江苏**有限公司与连云港太设房地**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人连云港太设房地**限公司（以下简称太**司）因与被上诉人江苏**限公司（以下简称建**团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**人民法院（2014）连民初字第0002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人太**司的委托代理人孙**、王**，上诉人建**团的委托代理人徐**、孙*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审经审理查明，2009年5月8日，太**司与建**公司签订《建设工程框架协议书》，约定太**司将其开发的新天成国际大酒店暨购物广场工程以总承包模式发包给建**公司施工。协议签订后，建**公司对涉案工程进行了施工，太**司陆续向建**团支付了部分工程款。现涉案工程已经竣工验收。

由于太**司未按约定支付工程款，建**公司于2012年5月向一审法院提起诉讼，请求法院判令：1.太**司给付拖欠工程17014350元；2.太**司承担合同约定违约金5012110.5元；3**集团对涉案工程依法享有优先受偿权；4.案件受理费及保全费由太**司承担。之后，太**司向一审法院提起反诉。该案在一审审理期间，建**团（乙方）与太**司（甲方）经协商后于2013年7月31日达成庭外和解协议，该和解协议的内容为：一、甲乙双方协商确认，就乙方承建甲方新天成国际大酒店暨购物广场工程甲方尚应支付乙方工程款总计2080万元，乙方不得以任何理由追加本项目其它任何费用。二、本协议生效后一周内：1.甲方向乙方支付1200万元；2.乙方到连云**民法院申请办理撤诉及解押相关保全、查封账户等一切手续；3.甲方与乙方同时同期向连云**民法院办理撤诉（反诉）手续。双方均以法院裁定书为据，否则视为违约。三、双方履行本协议第二条后乙方提供C1楼及A楼的工程资料并交接与甲方。工程资料明细以甲乙双方确认的工程资料交接以清单为准。四、上述第三条工作完毕一周内，甲方支付乙方所剩工程欠款820万元。五、如甲方违约则承担如下责任：1.甲方按2080万元应付款的30%违约金支付给乙方；2.甲方承担乙方主张权益发生的律师费、保全费、诉讼费等一切相关费用。六、如乙方违约承担如下责任：1.乙方按2080万元应付款的30%违约金支付给甲方；2.乙方承担甲方主张权益发生的律师费、保全费、诉讼费等一切相关费用。七、本协议生效后，双方之前签定的所有合同及协议书等相关文件自行废止，对双方不再有约束力。八、乙方依据《中华人民共和国建筑法》承担C1楼及A楼主体工程质量的主体责任。A楼的质保金双方约定为60万元，A楼保修期满时间为2014年12月31日，保修期满一周内支付。九、甲方积极配合乙方退回C1楼以及A楼工程上缴行政主管部门的58万元保证金（以行政部门收据为准），乙方积极配合甲方C1楼以及A楼工程的竣工验收工作。十、本协议双方签字盖章后生效，一式五份甲乙双方各执两份，提交法院一份。

上述和解协议达成的当天，建**团向一审法院申请撤回了起诉，太设公司申请撤回了反诉。一审法院于当天作出了（2012）连民初字第0051号民事裁定，准许了双方的撤诉申请。

2013年8月6日、8月7日，太**司按和解协议约定分两次向建**公司各支付工程款600万元，共计1200万元。

2013年8月13日，建**公司（移交单位）将涉案工程资料移交给了太**司（接收单位），为此，双方还签订了一份工程资料移交书。该移交书的主要内容为：新天成国际大酒店暨购物广场C1楼、A楼工程资料，经接收单位验收，符合要求，现办理移交手续。全部资料共计25册，其中文字材料20册，图样材料4册，其他材料1册。附：工程资料移交目录及工程资料清单。

在建**团与太**司办理完工程资料移交手续后一周内。太**司未能按和解协议的约定向建**团支付剩余工程款820万元。直到2013年9月29日，太**司才向建**团公司支付工程款320万元，2013年10月22日付清剩余工程款500万元。

因太设公司未按和解协议约定履行付款义务，建**公司遂向一审法院提起本案诉讼。建**公司因提起本案诉讼支付律师服务费137200元。另外，在本案诉讼过程中，建**公司因申请财产保全，支付保全费5000元，预交案件受理费61154元。

一审法院认为

一审法院认为，建**团依照合同约定将太**司开发的新天成国际大酒店暨购物广场工程的Cl标段购物广场及A标段住宅楼工程施工完毕并经过竣工验收。由于太**司未能按约付清工程款，建**团向法院提起诉讼主张剩余工程款。在一审法院审理过程中，双方达成庭外和解协议，该协议系双方的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依照合同约定全面履行各自的义务。2013年8月13日，建**团将涉案工程资料移交给了太**司，依照双方和解协议的约定，太**司应于2013年8月20日之前向建**团支付剩余的820万元工程款。但是，太**司直至2013年9月29日才向建**团支付工程款320万元，2013年10月22日才付清剩余工程款500万元，明显构成违约，应当依法承担相应的违约责任。太**司抗辩主张建**团向其移交的工程资料存在伪造、变造问题，致使其无法对涉案工程进行备案，建**团违约在先，其不应承担违约责任，并提供2014年4月10日东海县建设工程质量安全监督站向其发出的书面通知以及2014年5月12日东海县公安局作出的对刘**伪造变造印章案立案侦查决定书予以证实。一审法院经审查后认为，建**团于2013年8月13日将涉案工程资料移交给被告，在双方签订的工程资料移交书上明确注明u0026ldquo;经接收单位验收，符合要求u0026rdquo;，且太**司在接收工程资料后至其向建**团付清剩余的820万元工程款并未向建**团提出接收的工程资料存在伪造变造，要求迟延支付剩余工程款，现太**司在本案诉讼中以2014年4月10日东海县建设工程质量安全监督站出具的书面通知以及2014年5月12日东海县公安局作出的立案侦查决定书作为依据，主张建**团违约在先，其不应承担违约责任的理由不能成立，本院不予采信。

关于建**团起诉要求太**司依照和解协议的约定，按2080万元应付款的30%支付违约金624万元是否应予支持的问题。建**团称其之所以主张违约金624万元，不仅符合双方和解协议的约定，而且因为其是在放弃500万元利益的基础上才与被告达成和解协议的，所以其主张的违约金624万元应当得到支持。太**司则称建**团主张的624万元违约金过高，要求按照中**银行同期同类银行贷款利率130%进行计算。一审法院经审查后认为，《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的u0026ldquo;过分高于造成的损失u0026rdquo;。本案中，太**司未能按照和解协议的约定期限向建**团支付剩余的820万元工程款，给建**团造成的实际损失在没有其他证据证明的情况下，本院可认定为利息损失，现建**团主张按2080万元应付款的30%支付违约金624万元明显过高，太**司请求予以减少并要求按照中**银行同期同类银行贷款利率130%计算违约金符合法律规定，本院依法予以采纳。建**团主张其是在放弃500万元利益的基础上才与太**司达成和解协议的，要求支持其624万元违约金的主张，因建**团所主张放弃的500万元不属于双方履行和解协议而产生的预期利益，故不应作为衡量本案违约金的因素，一审法院对建**团的该项主张不予采信。

关于建**团要求太**司支付质保金60万元能否成立的问题。一审法院经审查后认为，在双方达成的和解协议中明确约定A楼的质保金为60万元，在2014年12月31日A楼保修期满一周内支付。现该60万元质保金未到约定的支付时间，建**团要求太**司支付不符合协议约定，建**团以不安抗辩原则主张太**司予以支付，无事实和法律依据，一审法院不予支持。

关于建**团要求太**司承担律师费137200元、诉讼财产保全担保费68400元、保全费5000以及诉讼费61154元能否成立的问题。一审法院经审查后认为，根据双方签订的和解协议约定，如太**司违约则要承担建**团主张权益发生的律师费、保全费、诉讼费等一切相关费用。因太**司违约事实存在，建**团要求被告承担律师费137200元、保全费5000元以及诉讼费61154元中属于主张违约金而支付的费用部分，符合和解协议的约定且已提供充分证据证实，应予支持。关于建**团主张的诉讼财产保全担保费68400元。因建**团仅提供其支出该项费用发票的复印件，且太**司对此不予认可，故一审法院对建**团主张的诉讼财产保全担保费68400元不予支持。

综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决：一、太**司于判决生效后十日内向建**团支付违约金（违约金按照中**银行发布的同期同类贷款利率130%，以320万元为基数，从2013年8月21日起计算至2013年9月29日止；以500万元为基数，从2013年8月21日起计算至2013年10月22日止）。二、太**司于判决生效后十日内向建**团支付律师费128200元。三、驳回建**团的其他诉讼请求。如果太**司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61154元、保全费5000元，合计66154（建**团已预交），由建**团负担6154元，太**司负担60000（太**司在履行上述款项时一并支付给建**团）。

上诉人诉称

宣判后，建**团与太**司均不服，向本院提起上诉。

建**团上诉称：1、双方和解协议第四条约定，对本协议第三条约定的工程资料确认、交接完一周内，太**司再给付所剩工程欠款820万元。2012年8月13日，双方就工程资料进行了确认并办理了移交手续，据此太**司应予8月20日前给付820万元，但其并未给付，在建**团不断催促下才与同年10月22日给付，构成故意违约。鉴于和解是建立在建**团重大让步的基础上，双方约定按让步后的应付款额的30%承担违约责任符合违约金补偿兼具惩罚的双重法律特性，且该违约责任的约定对双方具有对等的约束力，故不存在违约金过高的问题。太**司属故意违约，根据江苏**民法院相关纪要规定，不得减少违约金。即使违约金调整也应依据江苏**民法院关于商事审判问题若干解答规定，按照同期贷款基准利率的1.95倍至4倍，建**团主张按照同期银行贷款利率4倍调整，年息约为26%。2、对于保全担保费双方有明确约定，应由太**司承担。3、关于60万质保金的问题。在一审期间基于太**司的失信表现，不信任其能够继续履行合同，建**团主张不安抗辩于法有据。现在因为双方约定2014年12月31日质保期满一周内支付60万元质保金，目前质保金付款条件已经成就，太**司应予支付。综上，建**团上诉请求：1、变更原审判决第一项，判令太**司承担违约金6240000元；2、变更原审判决第二项，判令太**司给付律师费137200元；3、撤销原审判决第三项，改判太**司给付诉讼财产保全费68400元及给付A楼质保金600000元；4、太**司全额承担一审案件受理费及保全费，二审案件受理费由太**司负担。

被上诉人辩称

太**司辩称，1、本案的违约方是建**团，不是太**司。关于付款问题在和解协议中有约定，必须是建**团交付了可以进行验收的竣工资料后，太**司才有付款义务，本案事实是建**团交付的资料不符合要求，同时资料很多系变造，所以太**司没有付款义务。2、关于建**团主张和解协议是在其放弃500万元利益的基础上签订的，没有事实根据。**公司主张的500万元不属于双方为履行和解协议而产生的逾期利益，按照法律规定不是衡量违约金高低的标准。3、建**团原审中基于不安抗辩权主张60万元质保金，一审法院针对不安抗辩权的请求进行了审查，原审判决正确。4、关于违约金调整问题，原审判决符合最高人民法院司法解释规定。建**团提出按同期银行贷款利率4倍计算，该计算方法只能出现在民间借贷利息标准的认定上，不适用本案。综上，建**团上诉请求与理由不能成立，应予驳回。

太**司上诉称：1、一审法院认定太**司违约是错误的。太**司和建**团签订的和解协议约定有明确的履行顺序，首先由建**团提供工程资料并与太**司进行交接，太**司再在一周内支付余款，但建**团提供的资料系伪造、变造，不具有合法性，其行为违约、违法且涉嫌犯罪。根据民法通则相关规定，建**团的行为系无效民事行为，且太**司就《和解协议书》签订的目的无法实现。因建**团违约在先，故太**司不存在违约行为。资料交接时注明u0026ldquo;经验收单位验收，符合要求u0026rdquo;是在建**团提交的工程资料是合法、有效、真实的前提条件下作出的意思表示，太**司经验收认为符合要求，但不能认定建**团的伪造行为合法，没有违约。2、一审期间太**司向法院提交《东海县公安局鉴定意见通知书》、《东海县公安局立案决定书》及东海县建设工程质量安全监督站出具的通知书足以推翻建**团主张的证据，一审法院未予采信，认定事实有误。3、建**团以非法欺诈手段伪造变造事实的行为涉嫌犯罪，且被立案侦查，一审法院应先刑后民，中止审理。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。

建**团辩称，太**司签收了工程资料并且移交书上明确注明u0026ldquo;经验收符合要求u0026rdquo;，交接资料后尽管迟延支付款项，但付款行为的本身也证明认可了资料的完整性和真实性，太**司没有在协议约定收到资料后期限内支付该款项构成故意违约。太**司认为建**团移交的资料属于伪造、变造，虽然一审中公安机关对伪造印章予以刑事立案，但一审中没有作为有效证据使用，且现在刑事立案已经被东海县公安机关予以撤销，太**司所接收的工程资料已经被使用在房屋验收程序中，作为当地质监机关备案以及房屋销售的有效资料，并且涉案工程项目已经全案得到销售，太**司主张所谓的资料瑕疵问题并不存在。综上，太**司的上诉请求与理由不能成立，应予驳回。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

二审另查明，东海县公安局于2014年12月4日出具东*（刑）撤决字（2014）101号《撤销案件决定书》，内容为：u0026ldquo;我局办理的刘**伪造变造印章案，因没有犯罪事实，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。u0026rdquo;。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：一、原审法院认定太**司的行为构成违约以及判令其承担的违约责任是否正确；二、建**团主张返还60万元质量保证金的诉讼请求是否应当支持；三、太**司主张本案应当中止审理的理由是否成立。

本院认为：

一、关于太**司的行为是否构成违约及违约责任如何承担问题。

1、建**团与太**司于2013年7月31日达成庭外和解协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。依照协议约定，太**司应在建**团按约移交涉案工程资料后一周内支付建**团剩余工程欠款820万元。协议履行过程中，建**团于2013年8月13日将涉案工程资料移交给了太**司，但太**司直至2013年9月29日才向建**团支付剩余工程欠款820万元中的320万元，同年10月22日才付清剩余工程款500万元，明显构成违约，应承担违约责任。太**司上诉主张建**团移交的工程资料存在伪造、变造问题，致使其无法对涉案工程进行备案，故建**团违约在先，并提交2014年4月10日东海县建设工程质量安全监督站向其发出的书面通知以及2014年5月12日东海县公安局作出的对刘**伪造变造印章案立案侦查决定书予以证实。本院认为太**司的该抗辩理由不能成立。首先，2013年8月13日双方签订的工程资料移交书上明确载明u0026ldquo;经接收单位验收，符合要求u0026rdquo;，说明太**司已认可建**团完成了协议约定的交付工程资料的义务；其次，太**司如果在接收工程资料后又发现资料不符合要求，应当及时向建**团提出相应的主张，但太**司并无证据证明提出过相应主张，而是在超过约定付款期限后，又迟延履行了付款义务。在此情形下，在建**团起诉太**司主张违约责任后，太**司再以一审诉讼期间取得的东海县建设工程质量安全监督站出具的书面通知抗辩不应承担违约责任，依据不足，原审法院对此不予采信，并无不当。此外，东海县公安局2014年12月4日作出撤销刘**涉嫌伪造变造印章罪立案侦查决定书，故太**司认为建**团伪造变造工程资料的上诉理由缺乏依据，本院不予采信。综上，太**司在履行双方和解协议过程中迟延付款构成违约，应承担违约责任。

2、关于违约金数额问题。《最**法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的u0026ldquo;过分高于造成的损失u0026rdquo;。本案中，双方约定迟延付款的违约金为和解协议约定应付款项总额2080万元的30%，即624万元，在缺乏证据证明太**司迟延付款造成建**团多少实际损失的情况下，原审法院认定双方约定的违约金过高，并认定建**团的损失为利息损失，按照同期银行贷款利率上浮30%调整违约金数额，符合法律、司法解释的规定，应予维持。

3、关于案件受理费、保全费、律师费、财产保全担保费问题。双方在和解协议的违约责任条款中约定，一方违约需承担对方主张权益发生的律师费、保全费、诉讼费等一切相关费用。**集团在本案中主张太**司负担上述费用项目符合协议约定，应予支持。在具体数额上，因建**团关于质保金的诉讼请求不属于主张违约责任的范畴，故原审法院扣除质保金对应的律师费9000元并无不当。因一审法院对建**团主张质保金的诉讼请求未予支持，故由建**团承担相应的诉讼费用，亦无不当，二审中由于质保金已到期应予返还，故二审相应诉讼费用应由太**司负担。关于财产保全担保费，一审中建**团提交财产保全担保费68400元发票复印件一张，因发票为复印件且太**司对此不予认可，一审法院未予支持。二审中建**团虽提交担保费发票原件一张，但该发票的出具时间为2015年3月23日，与一审中提交的出具时间为2013年12月20日的发票复印件不一致，且并无充分证据证明该份发票与本案具有关联性，故对该份证据本院不予采信，对建**团担保费的上诉主张不予支持。

二、太**司是否应当支付60万元质量保证金问题。按照太**司与建**团签订的和解协议约定，A楼的质保金为60万元，A楼保修期满时间为2014年12月31日，质保金应于保修期满一周内支付。一审中，建**团依据不安抗辩权主张太**司提前返还质保金，原审法院认为依据不足，并无不当。但由于一审宣判后，双方约定的质保期于2014年12月31日已到期，建**团二审中主张太**司支付质保金60万元，符合协议约定，为减少当事人诉累，本院对建**团的该项上诉主张予以支持。

三、本案是否应当中止审理问题。一审中太**司虽提交东海县公安局于2014年5月12日作出的刘**涉嫌伪造变造印章罪立案侦查决定书，但该份证据并不足以影响本案民事案件的审理，且该案件现已被东海县公安局撤销，故对太**司认为本案应中止审理的上诉理由，本院不予采信。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。因太**司与建**团约定的质保期已满，根据协议约定质保金应予支付，本院对原审判决中质保金部分予以变更，其余部分予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持（2014）连民初字第0002号民事判决第一项，即：连云港太设房地**限公司于本判决生效后十日内向江苏**有限公司支付违约金（违约金按照中**银行发布的同期同类贷款利率130%，以320万元为基数，从2013年8月21日起计算至2013年9月29日止；以500万元为基数，从2013年8月21日起计算至2013年10月22日止）；

二、维持（2014）连民初字第0002号民事判决第二项，即连云港太设房地**限公司于本判决生效后十日内向江苏**有限公司支付律师费128200元；

三、撤销（2014）连民初字第0002号民事判决第三项；

四、连云港太设房地**限公司于本判决生效后十日内向江苏**有限公司返还质量保证金60万元；

五、驳回江苏**有限公司的其他诉讼请求。

如果连云港太设房地**限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费61154元、保全费5000元，合计66154（江苏**有限公司已预交），由江苏**有限公司负担6154元，连云港太设房地**限公司负担60000元（连云港太设房地**限公司在履行上述款项时一并支付给江苏**有限公司）。

二审案件受理费61154元，由连云港太设房地**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月四日