上诉人南京锋**有限公司与被上诉人南**限责任公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京锋**有限公司（以下简称锋**司）因与被上诉人南**限责任公司（以下简称玄武园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第4404号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭，于2015年1月19日公开开庭审理本案。上诉人锋**司的委托代理人盛*，被上诉人玄武园林公司的委托代理人姚**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

玄**公司原审诉称，2008年3月玄**公司与锋**司签订了《南京锋尚国际公寓项目（南区）景观绿化工程施工合同》，约定工程内容为景观及绿化工程，合同价款2000000元。合同签订后，因锋**司施工图纸变更，导致玄**公司于2008年4月13日开始才正式施工。玄**公司施工至同年6月11日，因锋**司项目总工程及室内装修未完成，导致玄**公司于2008年6月20日才开始重新施工。在施工期间，由于锋**司从北京委派了绿化工程师，将玄**公司在招标过程中的绿化工程报价单全部作废，完全根据锋**司委派的绿化工程师的要求进行绿化工程施工，工程实际于2008年7月10日完工。2008年12月18日，玄**公司编制了《锋尚国际景观绿化工程》结算材料，经核算该工程造价为3878812.95元。玄**公司将该结算资料报送给了锋**司。2009年4月至6月期间，应锋**司要求，玄**公司为锋**司增植了一批苗木，苗木均由锋**司选择定价，玄**公司代为垫付了苗木款。2009年8月22日，玄**公司编制了《09年新增苗木结算书》，新增苗木造价为836388.31元。玄**公司在报送了两份结算资料后，多次要求锋**司进行决算，支付南区景观绿化总工程款4715201.26元。截止2013年4月17日，锋**司共计向玄**公司支付绿化工程款1800000元，剩余工程款拖欠未付。玄**公司多次催要，并于2013年4月18日向锋**司邮寄了一份《关于南京锋尚国际公寓南区景观绿化工程催款函》，要求锋**司支付剩余工程款，但锋**司仍置之不理。经鉴定，玄**公司施工的绿化工程款造价为3237172.54元。故玄**公司诉至法院，请求判令锋**司支付玄**公司南京锋尚国际公寓项目（南区）景观绿化工程款1237172.54元，并承担本案全部诉讼费用。

一审被告辩称

锋**司原审辩称，玄**公司在施工中严重延误工期，且玄**公司在施工过程中未能全面履行合同义务，存在未完成的施工项目。锋**司未于2008年12月18日收到玄**公司所称的结算资料，涉案工程未经结算，锋**司无法支付玄**公司所要求的工程款。涉案工程造价经鉴定后，锋**司对于该鉴定结论基本认可，但该鉴定结论中未扣减玄**公司施工期间锋**司垫付的水电费，且认定的合同项下绿化苗木种植数量与事实不符。综上，请求法院依法判决。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年3月，玄**公司与锋**司签订了《南京锋尚国际公寓项目（南区）景观绿化工程施工合同》，合同约定工程内容为景观及绿化工程，工程承包范围为小区道路工程、砌体工程、排水工程、回土做地形、绿化工程、公寓楼入口处、喷灌系统、照明系统、木长椅制作安装，工期自2008年3月22日至2008年4月25日，合同总金额为2000000元整等等。上述合同签订后，玄**公司即组织人员进场施工。玄**公司在实际施工过程中，根据锋**司施工要求对于绿化工程部分未按原投标书内容施工，同时新增了部分土建及安装施工内容。2008年7月10日玄**公司施工完毕后，于2008年12月18日自行编制了《工程结算书》，核算工程造价为3878812.95元。2009年4月至6月，玄**公司根据锋**司要求，另行为涉案工程园区、业主小院及样板间增植苗木。玄**公司施工完毕后，于2009年8月22日编制《2009新增苗木结算书》，核算该新增苗木造价为836388.31元。玄**公司施工后，锋**司陆续向玄**公司支付了部分工程款。此后，因锋**司拖欠玄**公司剩余工程款未付，玄**公司多次发函催告，但锋**司未履行。后玄**公司诉至原审法院，要求判如所请。原审庭审中，玄**公司、锋**司双方一致确认锋**司已向玄**公司支付涉案工程款2000000元。因双方对于涉案工程造价存有争议，根据玄**公司申请，原审法院依法委托江苏天**有限公司（以下简称天**公司）对涉案工程造价进行鉴定。2014年7月4日，天**公司出具了《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为3131151.25元，其他说明中记载：由于本项目部分项目未提供软件版预算，无法计算施工用水电费，请被申请人提供现场水电表计量依据，以便于扣减甲供水电费。原审法院组织双方质证后，玄**公司称因该鉴定报告未全面反映玄**公司实际施工工程量，且对于部分工程量变更计算错误，遂要求进行补充鉴定。2014年9月16日，天**公司根据玄**公司补充提交的施工资料及原审法院再次组织现场勘验后对现场情况核实，制作了《关于南京锋尚国际公寓（南区）景观绿化工程工程造价司法鉴定报告的补充说明》，补充鉴定结果涉案工程造价为3237172.54元。因锋**司未提交相关水电费票据，该鉴定结论中未就其所称的垫付水电费予以扣减。双方质证后，玄**公司对于该补充鉴定报告的真实性无异议，对于鉴定结论亦予以认可，认为锋**司应按照鉴定结论确定的工程造价给付剩余工程款；锋**司对于该补充鉴定报告的真实性不持异议，但认为该鉴定报告未扣减锋**司为玄**公司垫付的水电费，且对玄**公司合同项内绿化种植数量认定有误，对于其余造价鉴定结论不持异议。

玄**公司为证明鉴定报告中核算的合同项内绿化苗木种植数量，提供了如下证据：1、苗木核定单，锋**司监理人员储*在该核定单上签名，并加盖了“江苏丰**限公司第四十五监理部”公章，证明合同项下的绿化苗木实际按该份核定单进行种植；2、苗木销货合同、苗木花卉验收清单、送货单一组，证明玄**公司为涉案工程采购苗木，并由销售单位送往涉案施工现场后实际种植；3、关*书写的“证明”材料及视频资料，内容为：南京**公寓南区绿化于2008年施工，整个园区苗木无原设计图纸，全部由甲方聘请技术人员安排种植，苗木规格、品种、数量由技术人员全部负责，同时关*在上述“苗木核定单”上书写“技术负责人关*，此苗木单经核实与当时种植符合”，证明经锋**司现场技术负责人关*证实合同项内的绿化苗木种植系根据锋**司工作人员安排后施工，并实际已按苗木核定单记载数量进行种植。

锋**司质证后，对于证据1的真实性无法确认，认为该技术核定单未记载发生的时间，亦未经锋**司盖章确认，不符合技术核定单的要求；对证据2的真实性不予认可，认为玄**公司提供的证据虚假，且玄**公司苗木销售合同及送货清单中的苗木数量少于苗木核定单中记载的数量，即便该证据真实，仅能证明玄**公司采购苗木，并将其采购的部分苗木用于涉案工程的事实；对证据3认为证据形式属于证人证言，因证人未到庭作证，对该份证据不予质证，在涉案工程中有权代表锋**司对玄**公司现场工程量予以确认的为荣哲义、谢**等人，技术负责人无权对苗木数量进行确认，且涉案工程中部分绿化苗木为锋**司自行种植，故玄**公司证据不能证明其合同项内绿化苗木种植数量。

锋**司称双方结算涉案工程造价时应一并扣减其代为垫付的水电费5000余元，但未提供证据证明其垫付水电费的实际发生金额。玄**公司亦不认可锋**司所称水电费金额，不同意在本案中扣减。

因玄**公司、锋**司双方意见分歧较大，致使本案原审调解无果。

以上事实，有当事人陈述、南京锋尚国际公寓项目（南区）景观绿化工程施工合同、施工投标文件、技术核定单、工程指令、付款发票、工程催款函、工程造价鉴定报告书、补充说明、以及原审法院勘验笔录、开庭笔录等证据予以证实。

一审法院认为

原审法院认为，玄**公司、锋**司之间签订的《南京锋尚国际公寓项目（南区）景观绿化工程施工合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按合同履行各自义务。本案争议焦点为玄**公司、锋**司之间应结算的涉案工程价款的数额。玄**公司施工过程中，因实际变更了绿化、土建及安装等部分工程内容，且在2009年4月至6月期间新增了绿化苗木，故双方之间应依据玄**公司实际施工内容予以结算。经天**公司评估鉴定后，玄**公司实际施工的涉案工程造价为3237172.54元。玄**公司、锋**司对该鉴定报告的真实性均不持异议，原审法院予以确认。锋**司已向玄**公司支付部分工程款，扣除锋**司已支付的2000000元，锋**司尚拖欠玄**公司1237172.54元工程款未付，应予以支付。故对玄**公司诉讼请求，原审法院予以支持。锋**司辩称双方结算时，应一并扣减其代为垫付的水电费5000余元，但未提供证据证明，玄**公司对其主张的金额不予认可，亦不同意在本案中一并扣减，故对锋**司抗辩意见，原审法院不予采纳。锋**司另称鉴定报告中根据玄**公司提供的“苗木核定单”核算合同项内绿化种植数量系认定有误，对于该部分工程造价不予认可。对此，原审法院认为，玄**公司提供的苗木核定单，有锋**司施工现场监理人员储*签字并加盖监理单位公章，可以认定其施工内容已经现场工程监理单位确认。玄**公司提供的苗木购货合同、苗木花卉验收清单、送货单，能证明玄**公司实际采购苗木并予以施工的事实。玄**公司提供的由锋**司施工现场技术负责人关兴书写的证明材料，虽证据形式存有一定瑕疵，但可以印证玄**公司已实际按“苗木核定单”记载内容施工。玄**公司证据可以形成完整证据链。锋**司认为涉案工程现场有部分苗木系锋**司自行种植，但未提供相反证据予以证明。故对锋**司该抗辩意见，原审法院不予采纳。综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条以及《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十二条之规定，原审法院判决如下：南京锋**有限公司于判决生效之日起十日内支付南京玄武**责任公司工程款余款1237172.54元。如锋**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30122元，鉴定费50000元，由南京玄武**责任公司负担34122元，南京锋**有限公司负担46000元。

上诉人诉称

锋**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、在玄**公司所提交证据未能证明其实际种植苗木数量的情况下，原审法院直接按照玄**公司的单方主张认定苗木种植数量不当；2、原审判决未判令玄**公司承担施工期间的水电费不当；3、玄**公司与锋**司在合同中对审计费用的承担已有约定，原审法院未按约定处理鉴定费用的承担不当。综上，恳请二审法院撤销原审判决，依法改判，本案一、二审诉讼费用由玄**公司承担。

被上诉人辩称

被上诉人玄**公司答辩称，1、玄**公司原审中已提交由锋**司确认的苗木审核单证明实际种植数量，因苗木存在一定病死率，且玄**公司曾应锋**司要求，将部分苗木移植到北区，故在抽检中苗木数量低于所报数量，原审判决认定的苗木种植数量并无不当；2、锋**司原审中未提交证据证明其主张的水电费，玄**公司对其主张也不予认可；3、原审判决判定由锋**司承担部分鉴定费用并无不当。综上，请求二审法院驳回锋**司的上诉请求。

上**尚公司与被上诉人玄武园林公司对原审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。

二审中，玄**公司提交了《挖移树木确认清单》，证明南区部分苗木已移植到北区，故抽检中南区苗木比实际栽种数目少。被上诉人锋**司质证认可该证据的真实性，但认为该证据不能证明南区工程实际种植的苗木数量。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于本案双方争议的苗木种植数量，玄**公司已提供苗木核定单、苗木购货合同、苗木花卉验收清单、移挖苗木确认清单等证据证明其主张，锋**司上诉认为玄**公司虚报数量，却未能提供相应证据证明，故对于该项主张，本院不予支持。锋**司上诉主张在结算时应扣减其垫付的水电费5000元，但未能提供证据证明，本院不予支持。关于鉴定费用，锋**司上诉认为玄**公司与锋**司在合同中对审计费用的承担已有约定，原审法院未按约定处理鉴定费用的承担不当，对此，本院认为，因涉案工程造价系通过司法鉴定程序审计得出，并不适用玄**公司、锋**司之间《南京锋尚国际公寓项目（南区）景观绿化工程施工合同》中关于正常工程结算的约定，原审法院酌定由玄**公司和锋**司各承担部分司法鉴定费用并无不当，对于锋**司的该项上诉主张，本院不予支持。

综上，上诉人锋**司的上诉事由不成立，其上诉主张，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费30122元，由上诉人南京锋**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年一月二十日