江西正**限公司、江西正**限公司与上海**限公司、上海**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江西正**限公司与被告上海**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月16日立案受理后，依法由审判员杨**适用简易程序审理。2014年3月5日，被告向本院提起反诉，本院于同日予以受理。2014年6月5日，本院根据原告申请对涉案工程质量是否合格等委托专业机构进行鉴定，并于10月9日收到相应的司法鉴定意见书，且将本案依法裁定转为适用普通程序进行审理。2014年11月7日，本院又委托专业机构对涉案工程质量“不符合规范”的原因进行补充鉴定，并于2015年1月14日收到相应的补充意见。2015年3月16日，经本院院长批准，延长审理期限六个月。期间，经公开开庭审理，原告的委托代理人薛*、顾*，被告的委托代理人张**、李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告诉称：2010年1月7日，原、被告签订铝木门窗工程承包合同，约定原告将承接的“云顶别墅二期”1#-5#、7#、8#、9#别墅美式铝包木门窗的制作安装工程分包给被告，并对承包方式、工程价款、验收日期、违约责任等作了约定。上述合同签订后，原告按约支付了工程款，被告亦履行了部分合同义务，但未按约完成门窗安装及调试。2012年2月10日，原告首次验收，发现工程存在诸多施工质量问题，且有大量工程未完成，遂要求整改。至2013年11月止，经被告多次整改，仍未通过原告验收。期间，双方经多次磋商亦未果。

原告认为，被告严重违约，致使其合同目的无法实现，故请求法院判令：1、上述合同自2014年1月16日解除；2、被告返还原告已付工程款780，000元；3、被告支付原告违约金260，000元。

审理中，经本院对合同效力释明后，原告将上述诉讼请求变更为：1、被告对存在质量问题的工程履行维修义务；2、若工程经维修仍不合格，则被告拆除已施工的门窗，并返还上述已付工程款、赔偿损失（以780，000元为本金、自2010年12月1日至实际返还之日止、按年利率8.25%暂计算至2014年12月15日，取整为260，000元）。

被告辩称

被告辩称：其不存在逾期完工的违约行为，且施工质量符合相关标准，验收没有完成的责任在原告，故请求法院驳回原告的诉讼请求。

针对原告变更后的诉讼请求，被告补充辩称：涉案合同虽属无效，但实际已全部履行，而且无效的过错在原告，故不同意原告的诉讼请求。

同时，被告反诉称：上述合同签订后，其依约履行了相应的义务，但原告逾期支付第四期工程款。2010年11月18日，其书面通知原告进行验收，此时原告尚欠其工程总价90%部分的差额390，000元，且至今未付。期间，为了拖延支付工程款，原告故意设置障碍，提出属于门窗标准之外的质量问题。为了收取工程款，被告多次进行整理和清洁。此外，原告将房屋作仓库使用，造成门窗人为损坏，且未浇筑门下槛，致使雨水大量入侵，室内潮湿不堪，导致门窗变形。

被告认为，根据上述已完工，已使用的事实，涉案工程应视为验收合格，且已超过保质期，故反诉请求法院判令：1、原告继续履行上述合同；2、原告支付被告工程款1，300，000元，以及逾期付款的滞纳金1，074，710元；3、原告支付被告工程款余款300，000元。

审理中，经本院对合同效力释明后，被告将上述反诉请求变更为判令原告支付被告：1、50%的维修费50，330元；2、工程进度款390，000元及其利息65，921.75元；3、经维修并验收合格后的剩余工程款65，751元。

针对被告的反诉，原告辩称：工程存在施工质量问题，且拒不整改，以致至今未经验收合格。因此，其不同意被告的反诉请求。

针对被告变更后的反诉请求，原告补充辩称：工程经验收不合格，故被告无权向其主张工程款。

本院查明

经审理查明：“云顶别墅二期”1#-5#、7#、8#、9#别墅的开发商即发包人为上海会**有限公司（以下简称会波公司）、土建及安装的总承包人为上海仓**限公司（以下简称仓桥建筑公司），但土建部分的实际施工人为南通市**有限公司（以下简称南**公司）。

2010年1月7日，会波公司作为发包方（甲方）、原告作为承包方（乙方）、被告作为分包方（丙方）签订编号为正2010-007的铝木门窗工程承包合同。该合同约定，工程范围为云顶别墅（二期）1#-5#、7#、8#、9#的所有外立面门窗；承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全、包检测、包验收；门窗质量标准为合格；工程价款为托马士美式铝包木门窗（断面厚度不小于128mm）的综合单价为1，650元／平方米（税后闭口价），计价原则为门窗的面积以副框外围尺寸按实结算，综合单价不变（闭口单价），暂估总价为1，300，000元；付款方式为门窗合同签订后7个工作日内乙方支付丙方暂估总价10%的预付款计130，000元，所有副框进场并开始安装后7个工作日内乙方支付丙方暂估总价的20%，门窗主框进场开始安装7日内乙方支付丙方暂估总价的30%，铝木门窗全部安装完成7日内乙方支付丙方至暂估总价的90%，竣工验收合格且结算费用经三方签字盖章确认后28天内乙方支付丙方至结算总价的95%，留结算总价的5%作为质量保证金，质保期满一年（质保期自竣工验收合格之日起算），乙方支付丙方2.5%，质保期满二年后一次性付清2.5%的余款（无息）；施工工期为丙方门窗立面深化设计立面图及门窗与墙体的安装节点图等所有图纸及铝材、木材色板及主要五金件，经乙方签字确认后，90天内完成8栋别墅门窗安装及调试，若乙方付款不及时或乙方工地不具备安装条件，则丙方须书面通知乙方，乙方在收到丙方书面通知后7日内将不符合安装条件之洞口整改完毕，否则，工期顺延；施工条件为乙方为丙方在施工工地免费提供必要的施工条件如下：1、电源至每幢别墅、门窗安装必须的水平线、垂直线、墙体厚度方向门窗安装进出位置线、门的标高线。2、存放安装材料、安装工具及成品的库房。3、乙方须及时提供符合门窗安装要求的建筑洞口及门窗安装的作业面，丙方正框门窗进场安装的必须条件是内外湿作业必须完成。4、对已经安装上去的门窗，乙方负责敦促协调其他分包单位配合好成品保护；违约责任为如逾期进场开工超过20天，或不能取得备案证书、或资质、测试验收资料不符合要求或因丙方原因逾期竣工超过30天，甲方、乙方均有权单方解除本合同，丙方应按照本合同暂定价的20%向乙方支付违约金，并赔偿乙方由此造成的直接、间接经济损失。如丙方施工工程质量达不到合同约定要求，则丙方应按合同暂定价的20%向乙方支付违约金并赔偿乙方由此造成的直接、间接经济损失。如乙方未按合同约定的时间付款，乙方应每日按应付价款的1‰比例向丙方支付滞纳金；本工程的签证、验收及与费用相关的所有资料生效均需要甲方签字认可并加盖公章。该合同另对其他相关事宜作了约定。

2010年7月7日，原、被告确认涉案工程施工图，被告开始进场施工。

2011年4月20日，上述三方当事人又签订铝木门窗工程承包合同补充协议。该协议载明，三方在原铝木门窗工程承包合同（编号为正2010-007）的基础上，对以下内容予以补充：1、丙方须于2011年6月20日前按合同约定标准及国家相关要求完成“米兰花园”所有门窗的安装任务；2、甲方同意在云顶别墅所有门窗安装完成后补办中间隐蔽工程相关手续。审理中，被告认为，上述协议中所写的“米兰花园”系笔误应为“云顶别墅”，因为双方针对“米兰花园”另行签订了一份类似的补充协议；此外，在该协议中，双方对工期作了上述变更。原告不同意被告上述意见，并认为，即便系笔误，该协议亦不足以证明工期变更的事实，而是“被告违约，给予被告的最后期限”。

2011年6月16日，被告通知会**司称，于同月15日全部完成云顶别墅安装任务，请安排验收工作等。同月20日，会**司通知原告于同月22日进行验收等。同月25日，会**司致函原告称，于同月22日第一次验收后，发现存在门窗表面普遍存在划痕、磕碰外伤等问题，要求进行整改。

2011年9月8日，被告又致函会**司称，云顶别墅经整改已具备验收条件，要求进行复验，并从整体利益考虑暂不安装纱窗和开启窗的五金件，同时指出已安装完成的别墅存在工人入住情形并影响成品质量等。同月19日，会**司称被告未整改完毕。

2011年11月7日至2012年4月9日，被告与会波公司之间又就验收问题数次互相致函交涉。

2012年4月13日，原告致函被告称，经当天复验仍存在11项问题需要处理，请于次月5日前整改完毕等。同月27日，被告复函原告称，目前已达验收标准，请立即办理验收手续，付清工程款等。

2012年7月至2013年11月，原、被告以及会波公司再对验收问题多次互相致函交涉。

期间，2010年2月12日、8月13日和11月30日，原告分别支付被告价款130，000元、260，000元和390，000元，合计780，000元。

现当事人以各自所称事由，提出如上本、反诉诉讼请求。

另查明：2014年6月5日，本院根据原告申请，对涉案工程质量是否合格等事宜委托上海同**有限公司（以下简称同测公司）进行鉴定，并于10月9日收到相应的司法鉴定意见书。该意见书载明，涉案工程存在64樘铝木复合门五金件缺失、锈蚀等17项内容不符合规范要求，现场抽查门窗铝合金型材厚度满足设计及规范要求。对该意见书，原告表示没有异议。而被告则认为，导致不符合规范的原因绝大都数系因归责于原告的原因。

为此，本院于2014年11月7日又委托同测公司对造成“不符合规范要求”的原因进行补充鉴定，并于2015年1月14日收到相应补充意见。该意见载明，不符合规范的原因系由于维修保养、安装质量、人为原因，不能判定等因素造成。原告认为，缺失系因被告未安装造成，锤痕、凿痕系因质量或安装造成。被告认为，不符合规范的成因仅安装质量一项与其有关，但是对此项归纳的问题是否仅因安装造成持有异议。

审理中，原、被告均同意由被告对鉴定意见书中明确存在的不符合规范要求的工程质量瑕疵予以修复。同时，原、被告对维修内容达成一致意见，即原告同意由被告按其于2014年12月19日出具的“被告对309号案门窗工程维修的意见”进行维修。其中，载明的维修费用为100，660元、维修工期为90天。

此外，原告认为，被告施工面积为725.88平方米。被告认为，其施工面积为748.94平方米，与原告认可面积差异的原因之一是原告少算7.98平方米、之二是原告遗漏15.08平方米。对被告认定的上述施工面积，原告予以确认，但其对上述差异部分面积应否支付工程款持有异议。

以上事实，由民事判决书、铝木门窗工程承包合同、施工图

、补充协议、往来函件、付款凭证、鉴定意见书及其补充意见及当事人的陈述等证据证明，本院予以确认。

本院认为

本院认为：一、关于合同效力问题

相关法律、行政法规规定，禁止将建筑工程肢解发包，禁止将承包的工程进行转包。上述规定属于合同法及其司法解释规定的效力性强制性规定。此处的肢解发包是指建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为。建设单位发包施工项目以建设工程中的单项工程为最小标的，单位工程的施工业务不得肢解发包。单位工程也即单体工程是指具备独立施工条件并形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是建设单位与施工单位签订工程承发包合同和结算工程价款的基本工程单位。此处的转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定，直接将工程再转包。

本案中，根据查明的事实，会波公司作为建设单位即发包人将“云顶别墅二期”1#-5#、7#、8#、9#别墅的土建及安装发包给了施工的总承包人仓桥建筑公司，并且其中的土建部分实际由南**公司施工。与此同时，会波公司又将上述别墅的门窗安装工程发包给本案原告，并同意原告将该工程以分包名义交由本案被告施工。该行为显属肢解发包及转包，按上述规定应当认定为无效。

二、关于合同无效的后果处理

合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不适用返还方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。

基于此，相关司法解释根据我国建筑业现状，为衡平当事人利益，确立了以下原则：施工合同无效，工程质量合格的，可以参照约定结算工程价款；质量不合格又不能修复的工程，可以不支付工程价款；工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。

本案中，经鉴定，涉案工程存在不符合规范的情形，而且当事人又于审理中对维修内容、工期、价款达成一致意见，故本院对原告有关维修的诉讼请求，予以支持。若当事人对是否修复存有争议的，可以通过申请鉴定方式解决，并由被告垫付相关费用。垫付的费用最终由谁负担，双方可以根据鉴定结果，进行磋商，磋商不成，另辟法律途径解决。

修复后的工程经验收合格，原告应当按被告实际施工面积748.94平方米，并以约定的闭口单价1，650元／平方米向被告支付工程款。原告关于差异部分面积不应支付工程款的意见，本院不采纳。因为，一则，少算、遗漏均属计算差错；二则，此前原告未对此提出异议。而工程款的义务履行期限应按合同关于验收合格支付至总价的95%、一年质保期届满支付总价的2.5%、二年质保期届满付清的约定处理。因此，被告有关支付工程款的反诉请求，与上述约定不符，本院予以调整。

至于被告反诉主张的维修费用。因原、被告之间的合同签订于2010年1月，并于2010年7月双方确认了施工图并施工，自2011年6月被告认为已完工并通知验收始，至2014年1月原告向本院提起本次诉讼止，时间跨度长达4年多。期间，根据当事人往来的函件，其主要争议在于工程质量问题，而且均未将质量争议及时提交相关鉴定机构进行鉴定，或者甚至是将纠纷提交相关单位进行裁决，以及时解决此项争议，显属双方当事人均未采取合理措施，以避免损失的扩大。在本次诉讼中，虽经当事人申请对涉案工程进行了质量鉴定，并明确了不符合规范的内容以及原因，但鉴于此鉴定是在事隔4年以后，鉴定人在现场看到的工程现状，由于不可逆性，不可能看到4年前的状态。因此，鉴定补充意见中有关不符合规范的原因的判断，只能是基于目前现状而得出的鉴定意见，该意见确实具有一定的参考意义，但碍于上述原因不能客观、全面、准确反映当事人最初争议之际的状态。基于此，本院酌情确定因维修而产生的费用，在经验收合格的情形下，由当事人各半承担。因此，本院支持被告反诉主张的维修费。

原、被告各主张的损失，基于上述裁判理由，宜由当事人各自承担，故本院对原、被告此项本、反诉诉讼请求，均不予支持。

原告关于若修复后的工程经验收仍不合格的拆除、返还的诉讼请求。鉴于进行维修虽属被告的主要义务，但按合同有关施工条件的约定，以及相关规范的要求，原告亦负有配合、协助被告履行维修义务的义务。因此，经修复的工程经验收不合格的，此时应需查明导致上述结果产生的原因，也就是当事人之间的责任问题。此若系因原告的原因所致，应视为验收合格，原告应给付全部价款；此若系因被告的原因所致，应认定为不合格，并由被告承担相应责任，但同时还应综合考虑原告在上述争议长期未能解决中的责任；此若系归责于双方的事由导致的，应由原、被告按责予以分担。基于此，在涉案工程尚未进行维修的情形下，维修的结果如何确实尚难以预料，原告可待工程经维修仍不合格的结果确定后，视情另行向被告主张相应的权利，故本院在本案中对原告提出的此项请求，不作处理。

据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十四条第一款、第二十八条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条、第四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、原告（反诉被告）江西正**限公司与被告（反诉原告）上海**限公司之间就云顶别墅（二期）1#-5#、7#、8#、9#所有外立面门窗的铝木门窗工程的建设工程施工合同法律关系无效；

二、被告（反诉原告）上海**限公司于本判决生效之日起九十日内按其于2014年12月19日出具的“被告对309号案门窗工程维修的意见”中确定的维修内容对上述门窗工程予以维修并经竣工验收合格；

三、若经对上述门窗工程予以维修并经竣工验收合格的，则原告（反诉被告）江西正**限公司在竣工验收合格之日起十日内支付被告（反诉原告）上海**限公司工程款393，963元及维修费50，330元，余款61，788元分别在竣工验收合格之日起一年内支付30，894元、在竣工验收合格之日起二年内支付30，894元；

四、驳回原告（反诉被告）江西正**限公司的其余诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）上海**限公司的其余反诉请求。

如果负有金钱给付义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费5，280元，反诉案件受理费4，760元，鉴定费99，000元，合计诉讼费109，040元，由原告（反诉被告）江西正**限公司负担56，758元（已付），被告（反诉原告）上海**限公司负担52，282元（已付5，858元，余款46，424元于本判决生效之日起七日内交付本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一五年七月十五日