上诉人**团有限公司与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称卓**司）因与被上诉人**有限公司（以下简称能高公司）建设工程施工合同纠纷一案，上诉人不服南京市江宁区（2014）江宁汤民初字第244号民事判决，向本院提起上诉，本院于2014年10月30日受理后，于2014年11月24日公开开庭进行了审理，上诉人卓**司的委托代理人陈**，被上诉人能高公司的委托代理人黄*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

能高公司原审诉称，2013年3月13日，能高公司与卓**司**司镇江分公司承建的镇江金山水城小区三期一标段8号、11号、12号楼的外墙保温工程签订了《保温合同》。合同约定，能高公司承建卓**司发包的外墙保温工程，自2013年3月16日开工至2013年4月16日竣工，单价为88元／平方米，面积按实做工程量结算；外墙保温工程结束付总工程款的20%，验收合格再付20%，年底付至70%，余款于2014年春节前结清，卓**司镇江分公司需将工程款打入能高公司的指定账户等等。合同签订后，能高公司依约履行了自己的义务，并将相关工程量计算资料交给卓**司镇江分公司结账。能高公司累计完成了22680.67平方米的外墙保温工作量，卓**司镇江分公司应付工程款1995898.9元，而卓**司镇江分公司至今仅向能高公司指定账户打入100000元工程款，余款经能高公司多次催讨未果。现能高公司提起诉讼，请求法院判令卓**司给付能高公司工程款1895898.9元，并自2014年1月31日起按同期银行贷款基准利率支付利息至其付清之日止。

一审被告辩称

卓**司原审辩称，1、卓**司镇江分公司的合同责任由卓**司承担；2、能高公司的诉讼请求没有事实和法律依据，卓**司镇江分公司已支付能高公司工程款100万元，其中10万元系汇入能高公司的账户，90万元系付给能高公司的委托代理人蒋**，上述款项均应在总工程款中予以扣除；3、能高公司已收取的100万元至今未开具发票，卓**司要求其开具发票。

一审法院查明

原审法院查明，2013年3月13日，能高公司（乙方）与卓***分公司（甲方）签订一份保温合同。合同约定，甲方委托乙方承揽金山水城三期8#、11#、12#楼外墙保温工程，88元／平方米，按实做工程量结算；工程期限为2013年3月16日至2013年4月16日；外墙保温工程施工结束付总工程款的20%（5工作日内），外墙保温工程验收合格后7工作日内再付20%，年底付至70%，余款2014年底结清；甲方支付乙方工程款时，乙方必须提供财务凭证及有效票据并将款项打入乙方指定账户；合同签订后甲方委派童法桃、张**，乙方委派蒋**为双方驻工地代表负责履行合同。甲方落款处加盖有南通卓*金山水城三期一标段项目部章，并有童法桃及张**签名，乙方落款处盖有南京能**限公司合同专用章，并有蒋**签名，同时附有能高公司的开户行：工商银行南京长江路支行，账号：43×××29。合同签订后，能高公司按约完成了合同中约定的保温工程。2013年8月30日，卓**司通过骆荣枝向能高公司的指定账户汇款100000元。之后，卓**司分多次共向蒋**支付900000元。能高公司对于卓**司支付给蒋**的900000元不予认可，其认为卓**司应按合同约定将工程款打入指定账户。审理中，双方一致认可工程量为22380.67平方米。因双方对于支付给蒋**的900000元应否在工程款中扣除意见不一，致调解未成。

以上事实，有保温合同、银行汇款凭证、收条及当事人陈述在卷佐证，原审法院予以确认。

一审法院认为

原审法院认为，能**司与卓强**分公司之间的建设工程施工合同依法成立，且合法有效，应受法律保护。能**司已按约定完成了相应的工程，卓强**分公司应支付相应的工程款。根据双方最终确定的工程量22380.67平方米，每平方米单价为88元，工程款应为1969498.96元。按合同约定，卓强**公司截至目前应付至总工程款的70%，即1378649.27元。现卓强**分公司只按合同约定的方式支付了100000元，尚欠1278649.27元。卓强**分公司逾期付款，能**司主张自2014年1月31日起按同期同类银行贷款基准利率支付利息，符合法律规定，原审法院予以支持。对于能**司主张的未届付款期限的工程款，因不符合合同约定，故原审法院不予支持。对于卓**司主张的支付给蒋**的900000元应在总工程款中予以扣除的辩解意见，因能**司与卓强**分公司在合同中明确约定了付款方式，现卓强**分公司未按约定的方式付款，且能**司对其付给蒋**的款项不予认可，故对于卓**司的此项意见原审法院不予采纳。对于卓**司要求能**司开具发票的要求，因其未提出反诉，故原审法院不予理涉。卓**司作为总公司，自愿承担卓强**分公司在本案中的所有责任，不违反相关法律规定，原审法院予以准许。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第一百四十二条之规定，判决：南通卓**限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付南京能**限公司工程款1278649.27元，并支付逾期利息（自2014年1月31日起按同期同类银行贷款基准利率计算至本判决确定的履行之日止）。

如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费21863元，由能高公司负担4743元，卓**司负担17120元。

上诉人诉称

卓**司不服原审法院判决，向本院提起上诉称，1、原审法院认定事实不清。涉案工程由被上诉人承包后，实际上由蒋**实际施工，蒋**是挂靠被上诉人，被上诉人收取1%的挂靠费。2、原审法院适用法律错误。蒋**是实际施工人，其有权收取工程款，双方合同中也约定蒋**是合同履行人，蒋**带领工人到上诉人单位索要工程款，上诉人不得已支付给蒋**工程款，应视为向被上诉人支付了工程款。按合同约定，涉案工程款应为1969498.96元，卓**司镇江公司截至目前应付至总工程款的70%，即1378649.27元，已付1000000元，尚欠378649.27元。综上，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人支付被上诉人工程款378649.27元。由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。

被上诉人辩称

被上诉人能高公司答辩称，双方签订合同后，被上诉人已按合同约定完成了涉案工程的施工任务，蒋**是上诉人现场负责人，施工过程中的相关事务其有权处理，但其无权领取工程款，双方合同中已约定的很明确，工程款应付至被上诉人指定帐户。上诉人主张蒋**春节前带工人上门讨要工程款不是事实，上诉人没有提供相应证据，且上诉人在2013年8月份分多次给付蒋**，也不是上诉人所称在春节前支付农民工工资。综上，请求二审法院维持原审判决。

本院查明

经审理查明，双方当事人对原审法院查明的事实不持异议，本院予以确认。

本院另查明，上诉人提供了蒋**给上诉人提供的技术服务协议书以及保温合同补充协议复印件，用以证明能高公司与蒋**聘请的工人黄**在2013年4月1日签订涉案工程技术服务协议，蒋**系挂靠在能高名下签订涉案工程施工合同并实际施工。上诉人还提供了刘*通过银行汇款支付给被上诉人法定代表人汪*本人200000元和直接支付汪*100000元的凭证及收据复印件，主张刘*系蒋**聘请的工人，该款系按蒋**指示支付。被上诉人质证认为，上诉人并未提供技术服务协议书以及保温合同补充协议原件，对该合同的真实性、关联性均不予认可；对上诉人主张的刘*向汪*汇款200000元及支付现金100000元，因无原件被上诉人对真实性、关联性均不予认可，并主张即使是真实的，该款系刘*与汪*之间有债务往来，与上诉人无关，刘*给汪*汇款也在上诉人给蒋**付款前数月。

此节事实，有上诉人提交的技术服务协议书、保温合同补充协议、汇款凭证、收条及二审谈话、开庭笔录在卷证实。

本院认为

经双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、涉案工程实际施工人是被上诉人还是蒋**；2、上诉人支付给蒋**的款项，能否免除上诉人向被上诉人支付该部分款项责任。

本院认为，双方当事人签订的涉案工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反法律与行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行。

关于双方争议的第一个焦点问题。双方合同中约定被上诉人系本案诉争工程的施工人，蒋**是上诉人承包的涉案工程项目负责人。现上诉人主张蒋**挂靠被上诉人承包了涉案工程并实际施工，被上诉人对此不予认可。上诉人为此提供了黄**与被上诉人之间签订的涉案工程合作协议及补充协议，主张黄**受蒋**委托与被上诉人签订的合作协议及补充协议。对此，本院认为，首先，上诉人并无证据证明黄**受蒋**委托，代表蒋**与被上诉人签订了合作协议及补充协议；其次，上诉人主张蒋**挂靠被上诉人承包了涉案工程并实际施工，并未提供证据证明双方之间存在挂靠关系；再次，上诉人提供的黄**与被上诉人之间的协议系转包协议，与其主张的挂靠关系亦不符。故上诉人该主张因证据不足，本院不予采信。

关于双方争议的第二个焦点问题。本院认为，合同中明确约定涉案工程款由上诉人汇入被上诉人工商银行账户（帐号：43×××29）内，双方均应严格遵守合同约定。现上诉人并无证据证明双方对付款方式进行了改变，或其向蒋*超付款得到被上诉人同意，故上诉人向蒋*超付款均不能视为上诉人履行了合同约定的义务。但蒋*超如果是实际施工人，被上诉人收取工程款后，应转付给蒋*超，上诉人将部分工程款支付给蒋*超，被上诉人即免除了转付该款义务，上诉人这种履行虽不符合约定，但实际未损害被上诉人的利益，亦可免除上诉人向被上诉人支付该部分款项的责任。现上诉人证据不足以证明蒋*超是实际施工人，故不能免除其应向被上诉人付款责任。

综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费12800元，由上**强公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月五日