江苏华**有限公司与苏州圆**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称圆融公司）因与被上诉人江苏华**有限公司（以下简称华**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省**民法院（2011）苏**初字第0037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月13日受理后，依法组成合议庭，于2014年5月15日公开开庭审理了本案。上诉人圆融公司的委托代理人汪**、李*，被上诉人华**司的委托代理人钱金*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明：

一、合同的签订

2009年6月18日，圆融公司就苏州工业园区圆融星座项目桩基工程招标，投标须知前附表第27项说明（对应合同条款23.2，内容为工程量风险）系临时图纸；第19项说明（对应投标须知15.1）投标有效期为60日历天（从投标截止之日算起）；第23项说明投标文件递交截止和开标时间初步定于2009年7月10日，在答疑时通知具体时间；投标须知第2项招标范围为圆融星座桩基工程，工程量清单全部内容，满足招标图纸的技术要求，图纸数量仅供参考，详细的工作内容和范围以施工图纸、工程量清单和合同条款为准。

桩基础招标图系由桩基工程设计**院有限责任公司于2009年5月31日出图，4～11桩独立承台桩定位图所示，桩一桩数1504、桩二桩顶标高-15.200m桩数320、桩二桩顶标高-14.900m桩数274、试桩P1～P3桩数3、试桩P4～P6桩数3、裙房锚桩桩数12，共计2116根。

2009年7月22日，华**司进行投标，单位工程费汇总组成为5部分，分别为分部分项工程量清单计价、措施项目清单计价、其他项目清单计价、规费、税金。投标函所示投标报价为38209593.5元。投标文件中的分部分项工程量清单计价表所示：桩一综合单价243.99元／m，桩长21.1m，工程数量31734.4m（对应桩数1504根）；桩二（桩长50.4m）综合单价387.8元／m，工程数量16077.6m（对应桩数319根）；桩二（桩长50.7m）综合单价383.88元／m，工程数量13891.8m（对应桩数274根）；试桩P1～P3综合单价357.24元／m，桩长68.8m，工程数量275.2m（对应桩数4根）；试桩P4～P6综合单价206.5元／m，桩长38.6m，工程数量115.8m（对应桩数3根）；裙房锚桩综合单价206.49元／m，桩长38.6m，工程数量463.2m（对应桩数12根）。以上共计2116根。另有：桩底后压浆技术综合单价2631元／根，工程数量468根；桩底桩侧复式注浆技术综合单价4491.86元／根，工程数量129根；场地围墙（暂估450m?）综合单价501.85元／m?，工程数量450m?；钢筋笼综合单价4416.25元／t，工程数量2688.702t；场地硬化（暂定2000㎡）综合单价38.29元／㎡，工程数量2000㎡。投标文件中的措施项目清单计价表所示：承包人自备发电机费用600000元，无钢筋补差（钢材材料上涨风险费）项。投标文件中的主要材料、设备价格表（乙供）所示：钢筋（综合）3800元／t。

圆**司向华**司发出中标通知书，确定华**司为桩基工程中标人，中标合同价为38209593.3元（与华**司投标报价间存有0.2元差额）。该中标通知书无落款日期。华**司陈述收到该中标通知书，但主张系在签订施工合同后才收到；圆**司主张在签订施工合同前发给华**司的。

2009年8月，江苏省建设工程招标网发布涉案桩基工程的中标公示，中标单位为华**司，中标价为3820.9593万元，中标工期为100天，中标时间为2009年8月19日。

2009年8月25日，双方签订施工合同，约定圆融公司将桩基工程发包给华**司施工；工程承包范围按照招标文件；开工日期为2009年8月28日，竣工日期为2009年12月6日，合同工期总日历天数为100天；工程质量标准按照招标文件；合同价款为38209593.5元，详见投标函和工程量清单报价。

合同专用条款第一部分“词语定义及合同文件”中第2项确定的合同文件组成及解释顺序为：合同协议书；中标通知书；合同专用条款；招标文件、补遗书及澄清文件；投标书及其附件；工程技术要求；合同通用条款；技术规范；图纸；工程量清单使用说明、工程量清单及附表；辅助资料表；投标文件的澄清文件；投标文件。

合同专用条款第二部分“双方一般权利和义务”中第5.2项确定圆融公司委托的监理人为江苏建**限公司（以下简称监理公司）。

合同专用条款第六部分“合同价款与支付”中第23.2项确定合同价款采固定价格，工程量清单内填写的单价系包括了材料、机械、人工、取费、质检（包括自检）、缺陷修复、利润、税金、规费等费用以及合同明示或暗示的所有责任、义务和风险的综合单价；综合单价不因人工费、材料费（风险范围外可调价格材料除外）、机械费、管理费、运输费用、施工方法和工艺、公共事业收费的变动或政府文件的颁发以及工程量的增减而变化；风险费用自行考虑，包含在合同总价中；风险范围以外的合同价款调整方法包括材料价格风险、工程数量风险、施工方案或工艺变更风险三部分；材料价格风险部分约定钢筋、商品混凝土差价按苏州市造价管理部门发布的建设工程材料指导价格计算，按桩基施工期间的平均指导价减去招标截止日前28天的有效指导价计算，材料价格上涨或下降幅度在5%以内（含5%）时，其差价由华**司承担或受益，上涨或下降幅度超出5%时，其超出部分的差价由圆融公司承担或受益；工程数量风险部分约定按照未经过批准的临时图纸招标时，按照实际完成分部分项工程量计算合同价款。第26项工程款（进度款）支付确定为华**司每月25日前提交当月已完工程进度月报，每月付款数额为当月完成合同内的合格工程量经圆融公司审核后的相应造价（扣除甲供材价）的75%，以及当月完成合同外的合格工程量经圆融公司审核后的相应造价（扣除甲供材价）的50%；全部工程完成后付至合同内的合格工程量经圆融公司审核后的相应造价的80%。双方一致确认施工合同的结算方式系固定单价。

合同专用条款第九部分“竣工验收与结算”中第32.1项确定，工程完工后28日内向监理工程师和圆**司提供竣工图纸、竣工资料和工程照片一式三份；第33.1项确定，工程竣工验收报告经圆**司认可后56天内，华**司向圆**司递交竣工结算报告及完整的结算资料，圆**司在收到华**司递交完整的竣工结算报告及结算资料后在六个月内进行审定（如因华**司不配合或双方有争执时除外），圆**司审定的竣工结算报告经华**司确认后作为竣工结算的依据；第33.3项确定，竣工结算报告经圆**司、华**司确认后30天内支付至结算工程款的95%，余款作为保修金，支付日期见质量保修书第五条。

涉案工程质量保修书第五条确定保修金的返还时间为，结算审计完成，竣工验收并交付使用一年后或在华**司完成了圆**司指出的保修期为一年且所有缺陷并经验收合格后（以时间在后者为准）28天内支付余下保修金；保修金返还时仅计本金，不计利息。

合同专用条款第十部分“违约、索赔和争议”中第35.1项确定，圆**司未按合同约定支付工程价款（包括预付款、进度款、竣工结算尾款、保修金），华**司可向圆**司发出要求付款的书面通知，圆**司收到华**司通知后仍不能付款，圆**司可与华**司协商签订延期付款协议，经华**司同意后可延期支付；双方未达成延期付款协议的，圆**司应从华**司书面通知之日按银行同期贷款利率支付利息。

合同专用条款第十部分“违约、索赔和争议”中第35.2.4项确定，当华**司出现附表所列的12项违规内容时，其应接受处罚承担承包人违约金，其中第3条违规内容为“未经监理验收即进行下一步施工”，承包人违约金为“不少于5000元／次”；第9条违规内容为“无正常理由未在规定时间内完成发包人或监理口头或书面指令”，承包人违约金为“不少于2000元／次”；罚款在当期工程进度款中直接扣除。第35.2.5项确定，华**司违约造成圆**司损失的，或者按照合同约定华**司应该支付圆**司违约金的，或者按照合同约定华**司应该承担费用的，圆**司有权随时直接从应支付华**司的工程款、华**司已缴付的履约保证金或银行履约保函等可扣款项中扣除相应金额。施工合同嗣后被备案。

2009年8月28日，桩基施工图由苏州工业**限责任公司出图，4～11桩独立承台桩定位图确定，桩一桩数1735、桩二桩顶标高-15.200m桩数349、桩二桩顶标高-14.900m桩数312、试桩P1～P3桩数3、试桩P4～P6桩数3、裙房锚桩桩数12，共计2414根。

2009年9月8日，双方签订补充协议，确定因圆**司新近发放的施工图纸不同于原招标图纸，双方重新核定了工程量清单项目单价。清单项目单价确定原则为，原投标单价适合参照的，参照投标单价；原投标单价不适合参照，按照成本加利润确定的合理单价。按照原清单工程量总价调整为36159469.37元，作为支付桩基工程施工进度款和竣工结算的依据，原合同和投标书中工程量清单报价表作废。附件中仅分部分项工程量清单计价表（该部分合计31694608.09元），未附措施项目清单计价、其他项目清单计价等组成。附件之分部分项工程量清单计价表（编制时间2009年9月6日）所示：桩一综合单价228.88元／m，桩长21.1m，工程数量31734.4m（对应桩数1504根）；桩二（桩长50.4m）综合单价366.12元／m，工程数量16077.6m（对应桩数319根）；桩二（桩长50.7m）综合单价363.01元／m，工程数量13891.8m（对应桩数274根）；试桩P1～P3综合单价342.65元／m，桩长68.8m，工程数量275.2m（对应桩数4根）；试桩P4～P6综合单价198.03元／m，桩长38.6m，工程数量115.8m（对应桩数3根）；裙房锚桩综合单价198.02元／m，桩长38.6m，工程数量463.2m（对应桩数12根）。以上工程量仍系原清单工程量，共计2116根。另有：桩底后压浆技术综合单价2631元／根，工程数量468根；桩底桩侧复式注浆技术综合单价4491.86元／根，工程数量129根；场地围墙（暂估450m?）综合单价405.07元／m?，工程数量450m?；钢筋笼综合单价4173.93元／t，工程数量2688.702t；场地硬化（暂定2000㎡）综合单价38.8元／㎡，工程数量2000㎡。以上所涉工程量仍系原清单工程量。

检视前后两综合单价，投标单价与补充协议单价共涉11个项目，除桩底后压浆技术与桩底桩侧复式注浆技术2项综合单价不变、场地硬化综合单价上调外，其余8项综合单价均作下调。

二、合同的履行

2009年9月25日，华**司向监理公司出具工程开工报审表，申请于当日开工，监理公司审核同意。

桩基工程于2009年12月15日竣工。2010年12月23日，桩基工程通过施工单位华**司、总包单位、监理单位、设计单位、勘察单位、建设单位圆融公司六方竣工验收，并确定实际施工桩数为2448根。

2009年10月27日至2011年1月25日，圆**司分5次向华**司支付工程款（进度款），圆**司主张共付29836780元，华**司主张已收29825780元，两者相差11000元。圆**司主张2009年11月26日付款9106689元中依据合同专用条款第35.2.4项约定扣除了应由华**司承担的违约金11000元，实付9095689元；华**司主张圆**司无权对其工程罚款。

2009年11月，华**司向圆**司出具工程款发票一份，出票日期为2009年11月24日，金额为9106689元。

2009年10月10日，华**司签收监**司发出的监理工程师通知单（质量控制类）一份，该通知单载有：监理在进行工序检查、验收时，发现华**司存在多次违规作业现象，故对5#、9#机的违规行为，依据施工合同第35.2.4条款第9条给予4000元的罚款；对1#机的违规行为，依据施工合同第35.2.4条款第3条给予5000元的罚款（合计罚款9000元），且（1#机）795#桩工程量监理不予确认，由华**司承担后期该桩的检测及处理费用。罚款及不合格的工程量从当月工程进度款中予以扣除。

2009年10月22日，华**司签收监**司发出的监理工程师通知单（质量控制类）一份，该通知单载有：监理在现场巡视发现，华**司的钢筋笼制作普遍存在焊接搭接长度不足、焊缝焊接质量较差等问题，监理已多次要求落实整改，加强钢筋笼制作的自检能力，但现场施工质量仍未得到有效改善，并因钢筋笼制作质量较差，钢筋笼的整改及钢筋笼散架需重新制作，已影响了现场成桩速率，故依据施工合同第35.2.4款第9条给予2000元的罚款。

该两份监理工程师通知单，同时抄送圆融公司。

2010年8月31日，圆**司向华**司发出工作联系单，该联系单载有：华**司施工的工程桩可能因混凝土超灌而影响现场的施工，根据国家规范和施工合同招标答疑第28条规定，工程桩施工时超出规定桩顶标高1米范围内的桩头由圆**司负责组织单位实施凿除，超出1米以上的部分属于华**司施工控制措施不当造成，凿除和外运产生的费用由华**司自行负责，要求华**司尽快组织相关管理人员和施工工人进驻现场，跟随基坑支护土方的开挖，及时快速将工程桩的超灌部分凿除并外运到场外。

2010年9月6日，中**局和华**司共同向圆**司发出工程联系单两份，其中一份联系单载有：中**局和华**司双方协商达成共识，工程桩桩头凿除及标高控制由中**局负责完成，凿除及垂直运输费用双方各担50%，该费用全部由中**局先行垫付，华**司所承担的50%的费用由圆**司从其尾款中扣除并支付给中**局；另一份联系单载有：工程桩桩头凿除费用为直径600mm工程桩70元／根、直径800mm工程桩80元／根。

2010年10月28日，中建八局向圆**司发出关于工程桩偏位、承台调整事宜的工程联系单，该联系单载有：根据苏州工业园区设计院工程联系单（结）字15号文，桩身偏位者，承台平面尺寸相应加长加宽，保证桩外皮与承台底边距离不小于150mm，现场经与监理公司实测，北公寓、裙房4（QF-4）施工段*由于桩偏位而造成的承台尺寸变化统计已经完成，详见附件，要求圆**司与设计院联系，明确由于工程桩偏位超过规范允许值后承台尺寸调整的确认及其配筋是否调整。华**司于2010年12月23日在该联系单上批注意见，认为加大部分最多按一半面积计算。

2010年11月2日，中建八局向圆**司发出关于工程桩偏位、承台调整事宜的工程联系单，该联系单载有：根据苏州工业园区设计院工程联系单（结）字15号文，桩身偏位者，承台平面尺寸相应加长加宽，保证桩外皮与承台底边距离不小于150mm，现场经与监理公司实测，北公寓、裙房1（QF-1）、裙**（QF-2）、裙**（QF-6）施工段*由于桩偏位而造成的承台尺寸变化统计已经完成，详见附件，要求圆**司与设计院联系，明确由于工程桩偏位超过规范允许值后承台尺寸调整的确认及其配筋是否调整。华**司于2010年12月23日在该联系单上批注意见，认为加大部分最多按一半面积计算。

2010年11月23日，中**局向圆**司发出关于工程桩偏位、承台调整事宜的工程联系单，该联系单载有：根据苏州工业园区设计院工程联系单（结）字15号文，桩身偏位者，承台平面尺寸相应加长加宽，保证桩外皮与承台底边距离不小于150mm，现场经与监理公司实测，裙房3（QF-3）、裙**（QF-8）、裙房5（QF-5）施工段*由于桩偏位而造成的承台尺寸变化统计已经完成，详见附件，要求圆**司与设计院联系，明确由于工程桩偏位超过规范允许值后承台尺寸调整的确认及其配筋是否调整。华**司于2010年12月23日在该联系单上批注意见，认为加大部分最多按一半面积计算。

2010年12月4日，中建八局向圆**司发出关于工程桩偏位、承台调整事宜的工程联系单，该联系单载有：根据苏州工业园区设计院工程联系单（结）字15号文，桩身偏位者，承台平面尺寸相应加长加宽，保证桩外皮与承台底边距离不小于150mm，现场经与监理公司实测，裙房7（QF-7）施工段*由于桩偏位而造成的承台尺寸变化统计已经完成，详见附件，要求圆**司与设计院联系，明确由于工程桩偏位超过规范允许值后承台尺寸调整的确认及其配筋是否调整。华**司于2010年12月23日在该联系单上批注意见，认为加大部分最多按一半面积计算。

华**司主张，桩头凿除及桩承台加大而增加的费用系由华**司与第三方解决，此两项费用与本案纠纷无关。

圆**司陈述，其未组织该两部分项目的施工或承担费用，与总包单位中建八局的结算尚未完成。

2011年4月21日，圆融公司签收了华**司发出的落款日期为同年4月19日的《关于苏州工业园区圆融星座项目桩基工程拟按中标价款（合同价款）作为竣工结算价款的函》。该函中，华**司认为涉案桩基工程为固定总价合同，应按合同价款而非补充协议价款进行结算审核，并引用苏建价（2005）593号《关于工程量清单计价施工合同价款确定与调整的指导意见》和2010年10月8日发布的《江苏省建设工程造价管理办法》中的相关规定为据。

2011年5月25日，圆**司在该函上批注意见，认为应按双方已签相关协议处理。

2011年8月10日，华**司向圆**司发出《律师函》，认为涉案桩基工程为固定总价合同，华**司拟按合同价款进行竣工结算的2011年4月19日函中所引用的两份政策性文件已能充分支持该请求，另补充引用《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第21条和《中华人民共和国招投标法》第46条、第59条的相关规定为据，主张补充协议违背了政策性文件和相关法律，并可能承担罚款。

2011年8月26日，圆融公司针对华**司的律师函回复《关于圆融星座桩*工程因变更签订的补充协议未违背备案合同实质内容、应作为结算依据的律师函》，认为涉案桩*工程合同单价在一定范围内包干，数量按实调整，系典型的单价合同，而非总价合同；按照单价合同惯例，分部分项工程量清单项目数量变化超过一定幅度的，应该调整项目单价，该工程数量增加了14%，经双方协商一致并在补充协议中调低单价约5%，符合数量越多、单价越低的市场定价规则；因图纸变化、工程量增加而适当调低单价的补充协议，不是对中标备案合同的实质性内容修改，而是按照施工合同约定及工程惯例作出的正常价格调整；主张补充协议系依施工合同约定并经双方协商一致后所签，并未背离施工合同实质性内容，应作为结算依据，华**司要求仅按备案合同结算的主张不能成立。

2011年4月21日，郭**签收了华**司提交的《圆融星座竣工结算书》。圆**司对郭**的监理工程师身份予以确认，但主张按合同专用条款第33.1项之约定，华**司应向圆**司而非监理公司递交竣工结算报告及完整的结算资料。

由于圆**司在审核华**司的竣工结算时不同意按合同价（中标价）作为工程结算依据，双方无法达成一致意见，华**司于2011年9月22日诉至原审法院，请求判令：1、圆**司支付工程款10428659.59元；2、圆**司支付自起诉之日起至付款之日期间的逾期付款利息损失；3、圆**司承担本案诉讼费用。诉讼中，工程造价司法鉴定意见出具后，华**司将第1项诉讼请求变更（增加）为判令圆**司支付工程款10716327.27元，并主张应由圆**司承担鉴定费。

双方于诉讼中一致确认，华**司已于诉讼前将涉案桩基工程移交圆**司；圆**司陈述于诉讼中已收到华**司的结算书及竣工结算资料。

三、工程造价鉴定

诉讼中，双方均申请就桩*工程造价进行司法鉴定。原审法院因此委托苏州诚信**所有限公司（以下简称诚信所）就桩*工程造价分别按照投标单价和补充协议单价进行司法鉴定。诚信所于2012年5月18日出具苏诚基咨（2012）47号工程造价咨询报告书，鉴定意见为按投标单价鉴定计工程造价40528834.54元；按补充协议单价鉴定计工程造价38354724.61元；另有签证工程（涉及C25砼地面、拆除水泥砂浆楼地面15cm、零星砌砖、墙面一般抹灰等4项）造价13272.73元。上述按投标单价鉴定的工程造价中，措施项目费中有发电机增加费用66000元，无钢筋补差价项目；按补充协议单价鉴定的工程造价中，措施项目费中有发电机增加费用66000元、钢筋补差价515585.49元。

本次鉴定发生鉴定费250500元，双方各已预交125250元。

华**司对鉴定意见无异议，并按投标单价鉴定意见40528834.54元与签证工程造价13272.73元之和，减去其主张已收工程款29825780元，将原第1项诉讼请求10428659.59元变更（增加）为10716327.27元。

被上诉人辩称

圆**司对鉴定意见提出异议，认为措施项目费中的发电机增加费用66000元、钢筋补差价515585.49元应作扣除，另有桩头凿除的费用及桩承台加大的费用合计726881元应由华**司承担，故主张按补充协议单价鉴定意见38354724.61元与签证工程造价13272.73元之和减去上述3项应扣减费用结算工程造价。

针对圆融公司的异议，诚信所回复：编号为A9-2009-002变更单审批表确认的价格中已经包含了钢筋补差价和发电机增加费用；涉案桩基工程中，部分桩没有对应的投标单价和补充协议单价，本报告依据测算补充协议与合同间的下浮率以确定该部分桩的单价；本报告未计算凿桩头。

苏州市住房和城乡建设局（原苏州市建设局）发布的建设工程材料指导价中，新三级钢筋（综合）于2009年6月、7月、9月-12月的指导价（单位：t）分别为：3855、3996、4261、3839、3978、4080。桩基施工期间为2009年9月-12月，平均指导价为4039.5，相较于2009年6月指导价上涨4.79%，相较于2009年7月指导价上涨1.09%。

据华**司出具的落款日期为2011年4月13日的圆融星座桩基工程结算书所示，合同价38209593.5元、生活区围墙及硬化面积增加53278.34元、工程桩桩数增加3873087.84元、部分工程桩利用为立柱桩未施工-1901871.86元、修补道路20351.77元，合计40254439.59元。

2009年12月2日，华**司向监**司发出编号为A9-2009-002工程变更单，载*因图纸变更原因申请审批施工工程量变更。所附工程变更增加费用汇总表中列明合同价36159469.37元，变更增加费用（1-2）3885035.97元、发电机增加费用（按变更增加费用同比例11%调增）66000元，申请增加费用合计3951035.97元。监**司意见为，经审核拟同意增加金额3873087.84元，最终增加金额请业主及审计部门确认。所附监理审核表列明：增加金额3873087.84元，该金额系总价40032557.21元与合同造价36159469.37元之差；总价40032557.21元中，措施项目中承包人自备发电机费用为666000元，其他项目中钢材材料上涨风险费为515585.49元。

华**司提供圆**司（圆融星座项目）工程变更费用审批表复印件，证明就上述工程变更费用（增加3873087.84元），圆**司已经逐级电子签章内审通过。圆**司对该审批表真实性提出异议，主张其无圆**司印章或相关人员签字，无法证明双方就该增加部分已经达成一致。

华**司主张投标总价组成中确不含钢材材料上涨风险费51万元，但按照补充协议调整后的总价3615万元中即包含该费用，诚信所使用钢筋补差价名目有误，确未达到钢材上涨5%的调价触点。圆**司主张补充协议仅调整11个项目的单价，其余仍按原总价组成。

圆**司于诉讼中提供桩基工程结算草稿，主张仅作审判时的参考而非其认可的工程结算价款，其认可的工程结算价款最终以其委托的第三方工程审计单位出具的正式审计报告为准。该按补充协议单价进行的结算草稿中，所附措施项目清单计价表中包含特殊条件下施工增加费（自备发电机费用）项目，金额为600000元；所附其他项目清单计价表中包含钢筋上涨风险金项目，金额为515585.49元。

原审法院经审理后认为，双方经招投标手续所签订的施工合同已经备案，其确定的投标单价应认定为涉案桩基工程结算依据。圆**司主张因嗣后的桩基施工图与招标时的临时图纸存在工程量变更导致双方协商一致对综合单价进行调整并应将补充协议单价作为结算依据的主张，因违反签订备案合同后不得另行签订与备案合同实质性内容不一致的其他协议之强制性规定，不予支持。

钢筋补差款与钢材上涨风险费实为同一物，华**司自承桩基施工期间确未达致调差触点但转称515585.49元系钢材上涨风险费，已经包括于补充协议所确定的总价中，有悖诚信。经原审法院核算，以补充协议确定的总价36159469.37元减去已确定的分部分项工程量清单总价31694608.09元，所得未附表的其余四项（措施项目清单计价、其他项目清单计价、规费、税金）合计4464861.28元，按招标时的工程量，将有计算比例的规费中的劳动保险费、工伤保险费、税金、措施项目清单计价中的临时设施费、检验试验费进行按调低后的分项工程量清单总价31694608.09元重新核算，其余无计算比例的项目不变，计得措施项目清单计价、其他项目清单计价、规费、税金四项可达4576657.03元，因此，补充协议签订后确定的上述四项费用合计4464861.28元尚未及原审法院按上述方法核算可达的金额，华**司却称钢筋补差款515585.49元包涵于其间，显有故作混淆之嫌。本案中，原审法院如前所述采投标单价为据结算，则华**司纵有放弃上述四项费用应有项目的应得部分而替之以钢筋补差款515585.49元之理论上可能，亦因补充协议未获支持而归零，况且，按投标单价鉴定的工程造价鉴定意见中并无钢筋补差款项目的计入。

华**司主张的发电机增加费用66000元，未能证明圆融公司对其相关申请及监理公司的相关审核意见予以认可，且圆融公司所提供的按补充协议单价进行的结算草稿所附措施项目清单计价表中自备发电机费用项目金额仍为华**司投标文件中确定的600000元而非666000元，故华**司关于该项目增加费用的主张不予支持。

圆**司主张应扣除的桩头凿除费用以及桩承台加大所增加的费用合计726881元，因涉及与总包单位中建八局间结算问题，现各方就该费用尚未完成结算，确定金额无法确定，本案中不作处理，各方可另行处理。

圆**司所主张的已付款中包括了承包人违约金11000元，符合合同约定，亦有监理文件和工程款发票相佐证，相关主张应予支持。

综上，圆融公司就涉案桩基工程应付工程款总计40476107.27元（40528834.54元＋13272.73元-66000元），已付29836780元，尚欠10639327.27元。华**司主张自起诉之日起按施工合同约定计算工程价款利息，于法有据，但其中质量保修金（按工程总价款之5%计）2023805.36元因存在质量保修期的约定且质量保修期自竣工验收之日起一年亦已届满，故应自期间届满之日起经过28天付款期后之次日即2012年1月21日起息。本案纠纷之发生，双方均有责任，因此发生的司法鉴定费用各半承担。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十六条、第七十七条、第七十八条之规定，判决：一、圆**司应于判决生效之日起十日内支付华**司工程款10639327.27元；二、圆**司应于判决生效之日起十日内支付华**司欠付工程价款利息（其中，以8615521.91元为计算基数，按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率，自2011年9月22日起计算至判决生效之日止；以2023805.36元为计算基数，按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率，自2012年1月21日起计算至判决生效之日止）；三、驳回华**司的其他诉讼请求。案件受理费86098元，鉴定费250500元，合计336598元，由华**司负担125712元，由圆**司负担210886元。

宣判后，上诉人圆**司不服，向本院提起上诉称：1、双方当事人因涉案工程图纸变更导致工程量变化而协商一致签订并实际履行的补充协议，符合住房和城乡**设部《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）及江苏省建设厅《关于﹤建设工程工程量清单计价规范﹥（GB50500-2008）的贯彻意见》的规定及工程惯例，未背离备案施工合同的实质性内容，不属于违背招投标法强制性规定的黑合同，应作为涉案工程的结算依据；2、桩头凿除和桩体偏差导致桩承台加大费用系因华**司施工不当造成的，该部分工程系由总包单位中建八局实施，相关费用应从华**司结算价款中扣除支付给中建八局，审计报告中漏算该两笔费用726881.41元，原审判决以该两笔费用尚未完成结算，具体数额无法确定为由不予处理，明显不当；3、按照备案施工合同的约定，圆**司在收到华**司递交完整的竣工结算报告及结算资料后六个月内进行审定，并在竣工结算报告经圆**司和华**司确认后30天内支付至结算工程款的95%，结算审计完成，竣工验收并交付使用一年后或在华**司完成了圆**司指出的保修期为一年且所有缺陷并经验收合格后（以时间在后者为准）28天内支付余下保修金，因此工程结算尾款的付款时间最早为圆**司收到华**司提交的完整结算资料之日起第七个月末。华**司起诉前未依据备案合同约定向圆**司递交完整的结算资料，直至2011年9月30日，圆**司才收到华**司编制的竣工结算书，故工程尾款及质保金的付款时间最早为2012年4月30日，原审判决从起诉之日起算工程尾款利息和从2012年1月21日起算质保金利息明显错误。综上，圆**司就涉案工程应付工程款应为37059530.44元（按补充协议单价鉴定工程造价38354724.61元＋签证工程造价13272.73元-发电机增加费用66000元-钢筋补差价515585.49元-桩头凿除和桩体偏差导致桩承台加大费用726881.41元），已付29836780元，尚欠7222750.44元。请求撤销原判，发回重审或依法改判，判令：1、圆**司支付工程款7222750.44元；2、圆**司支付欠付工程价款利息（以7222750.44元为计算基数，按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率，自2012年4月30日起计算至判决生效之日）；3、一、二审案件受理费、鉴定费及其他相关费用由华**司负担。基于圆**司于一审判决后于2013年9月16日另行向华**司支付工程款5000000元，二审期间，圆**司将上诉请求变更为：1、圆**司支付工程款2222750.44元；2、圆**司支付欠付工程价款利息（以7222750.44元为计算基数，按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率，自2012年4月30日起计算至2013年9月16日；以2222750.44元为计算依据，按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率，自2013年9月17日计算至判决生效之日）；3、一、二审案件受理费、鉴定费及其他相关费用由华**司负担。

被上**公司答辩称：1、补充协议变更了合同价款，属于对备案施工合同的实质性变更，违反了法律强制性规定，原审判决未将其作为结算依据是正确的；2、桩头凿除和桩承台加大费用应由华**司与中建八局解决，两项费用与本案无关；3、华**司于2011年4月21日向圆融公司提交了竣工决算书，但圆融公司在2011年8月10日的《律师函》中明确不同意按照备案施工合同结算，故华**司于2011年9月22日向原审法院起诉，此时距离2009年12月15日工程竣工已达一年零九个月，距离工程通过竣工验收已经十一个月，故原审判决的利息计算计取方法是正确的。请求驳回上诉，维持原判。

对于一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审期间，圆**司提供银行进账单、现金完税证、承诺函各一份，用以证明2013年9月16日向华**司另行付款5000000元。华**司质证对此无异议。

二审另查明，住房和城乡**设部《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）第4.7.5条规定：因非承包人原因引起的工程量增减，该项工程量变化在合同约定幅度以内的，应执行原有的综合单价；该项工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施费应予以调整。第4.8.4条规定：分部分项工程量费应依据双方确认的工程量、合同约定的综合单价计算；如发生调整的，以发、承包双方确认调整的综合单价计算。

江**设厅《关于﹤建设工程工程量清单计价规范﹥（GB50500-2008）的贯彻意见》中关于工程价款调整的内容载明：当工程量清单项目工程量的变化幅度超过10%，且其影响分部分项工程费超过0.1%时，应由受益方在合同约定时间内向合同的另一方提出工程价款调整要求，由承包人提出增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价调整意见，经发包人确认后作为结算的依据，合同有约定的按合同执行。

本院认为

经过双方当事人确认，本案二审的争议焦点为：1、涉案工程应以备案施工合同还是应以补充协议为结算依据；2、桩头凿除和桩体偏差导致桩承台加大费用应否在本案中一并处理；3、原审判决对于涉案工程尾款及质量保修金的利息起算时间的认定是否正确。

一、关于涉案工程应以备案施工合同还是应以补充协议为结算依据的问题

本院认为，为规范建筑市场秩序，维护国家利益、社会公共利益和其他投标人的合法权益，《中华人民共和国招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第二十一条的规定，当事人就同一工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。所谓变更合同实质性内容，通常是指对工期、工程价款、工程项目性质等重大事项进行的变更。本案中，圆融公司与华**司均认可涉案工程为使用国有资金建设的需要强制招投标的项目，双方通过招投标程序签订了施工合同并办理了备案手续。但事后双方又签订补充协议，对投标单价与补充协议单价共涉11个项目，除桩底后压浆技术与桩底桩侧复式注浆技术2项综合单价不变、场地硬化综合单价上调外，其余8项综合单价均作下调，致使工程价款发生变更，在工程量增加的情况下，工程价款反而减少，应为对合同实质性内容的变更。虽然住房和城乡**设部《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）允许在一定的条件下调整综合单价，但双方在施工合同中已约定“按照未经过批准的临时图纸招标时，按照实际完成分部分项工程量计算合同价款”，并不符合上述规范第4.7.5条约定的工程量变化在合同约定幅度以外调整综合单价的情形，而江苏省建设厅《关于﹤建设工程工程量清单计价规范﹥（GB50500-2008）的贯彻意见》则载明“由承包人提出增加部分的工程量或减少后剩余部分的工程量的综合单价调整意见”，而非对全部工程量综合单价进行调整，且意见还载明“在合同有约定的情况下应按合同执行”，而双方在施工合同中恰恰约定了综合单价不因工程量的增减而变化。况且，上述文件的适用均不能违背法律关于禁止在备案中标合同之外另行订立违背实质性内容的其他协议的强制性规定。因此，双方在补充协议中变更综合单价的行为属于对合同实质性内容的变更，本案应以备案的施工合同作为结算依据。圆融公司关于以补充协议为结算依据的上诉请求，本院不予支持。

二、关于桩头凿除和桩体偏差导致桩承台加大费用应否在本案中一并处理的问题

本院认为，对于桩头凿除和桩体偏差导致桩承台加大费用，涉及与案外人中建八局之间的结算问题，因各方对该两笔费用尚未结算完毕，具体数额无法确认，如在本案中处理必将对中建八局的利益产生影响，故当事人可待与中建八局结算完毕后另行主张权利。圆融公司主张在本案中一并处理，本院不予支持。

三、关于原审判决对于涉案工程尾款及质量保修金的利息起算时间的认定是否正确的问题

本院认为，监理公司系受圆**司委托从事涉案工程的监理活动，圆**司与华**司在施工合同中约定监理职权按照监理规范执行。按照**设部建设工程监理规范的相关规定，监理机构负有及时按照施工合同的有关规定进行竣工结算的职责，而相关监理人员也负有审定竣工结算报表，审核签署竣工结算文件的职责。本案中，华**司已在2011年4月21日将《圆融星座竣工结算书》交给监理郭**，郭**接受《圆融星座竣工结算书》系履行委托监理职务的行为，其行为后果应由圆**司承担。按照施工合同的约定，发包人在收到承包人递交完整的竣工结算报告及结算资料后在六个月内进行审定，竣工结算报告经发包人、承包人确认后30天内支付至结算工程款的95%，故涉案工程尾款的付款起算时间最迟应为圆**司收到华**司提交的完整结算资料之日起六个月又30天，并应从次日，即2011年11月21日起算迟延付款的利息，原审判决以华**司起诉之日，即从2011年9月22日起算迟延付款利息，不符合施工合同的约定，本院予以改判。对于2023805.36元（按工程总价款之5%计）质量保修金的问题，施工合同约定竣工验收并交付使用一年后或在承包人完成了发包人指出的保修期为一年且所有缺陷并经验收合格后（以时间在后者为准）28天内支付余下保修金，涉案工程于2010年12月23日竣工验收，故质量保修金应自保修期届满后第29天，即2012年1月21日起算利息。圆**司主张从2012年4月30日计算涉案工程尾款及质量保修金的利息，本院不予支持。至于圆**司于一审判决后于2013年9月16日另行向华**司支付工程款5000000元，属于原审判决后新出现的事实，而本案二审是对一审认定事实和适用法律的审查，故圆**司依据原审判决后新出现的事实要求改判，于法无据。

综上，原判决认定事实错误。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百七十九条，《最**法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释﹥》第十七条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省**民法院（2011）苏**初字第0037号民事判决第一、三项；

二、撤销江苏省**民法院（2011）苏**初字第0037号民事判决第二项；

三、上诉人**团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人江苏华**有限公司欠付工程价款利息（其中，以8615521.91元为计算基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，自2011年11月21日起计算至本判决确定的给付之日止；以2023805.36元为计算基数，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算，自2012年1月21日起计算至本判决确定的给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费86098元、鉴定费250500元，合计336598元，由上诉人**团有限公司负担210487元，由被上诉人**程有限公司负担126111元。二审案件受理费62359.25元，由上诉人**团有限公司负担56119.25元，由被上诉人**程有限公司负担6240元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月十三日