上诉人南京真**限公司与被上诉人**有限公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人南京真**限公司（以下简称真**司）与被上诉人**有限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，南京市江宁区人民法院于2014年6月10日作出了（2013）江宁民初字第1868号民事判决，真**司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月6日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人真**司的委托代理人程*、王**，被上诉人天**司的委托代理人时富生、姚**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

天**司原审诉称，2008年11月26日，其承建真**司位于江宁区**工业园1号厂房工程，因工程纠纷诉至原审法院，经法院审理认定，其已完成工程价款为10773039.05元，扣除真**司已支付6000000元，仍需支付其4773039.05元。后真**司上诉，经二审调解由真**司按照一审认定的1223856.17元支付其抵扣有争议的款项，故真**司尚欠其工程款3549183.05元（4773039.05元-1223856.17元）。原审法院（2010）江宁淳民初字第488号（以下简称488号）民事判决书确定2011年2月25日为工程交付日期，应以此计算后期付款期限，即按合同约定2013年2月25日为附条件付款期限已成就，其多次索要无果。故其诉至法院请求判令：1、真**司支付欠付工程款3549183.05元，并自2013年3月25日起按照银行同期贷款利率支付利息至付清之日止；2、真**司承担本案的诉讼费。

一审被告辩称

真**司原审辩称，原审法院于2011年6月27日作出488号民事判决，但其对该判决不服，并对鉴定结论有异议，提起上诉。南京**民法院组织调解，双方达成调解协议，该院作出（2011）宁*终字第2617号（以下简称2617号）民事调解书，其中第五项载明“本案纠纷就此了结，其他事实无争议”。该调解书已经双方签字并已执行完毕。现天**司根据未发生效力的判决推翻“其他事实无争议”的调解协议，又提起诉讼，违反了“一事不再理”原则，请求驳回天**司起诉。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年10月12日，南京市**集团公司（以下简称东山建工）与真**司签订建设工程施工合同，约定由东山建工承建真**司位于江宁区**工业园内的厂房土建工程，工程价款为13020000元；图纸范围内按建筑面积每平方米750元计算，图纸范围内除设计变更外不予调整；工程完成±0时支付工程款1000000元，二层封顶时支付2000000元，五层封顶时支付3000000元，竣工验收交房后一个月内支付1800000元，交房后二年内第一个月支付4570000元，余款650000元5年无质量问题付清。

2008年11月26日，双方又签订一份建设工程施工合同（该合同已在南京**筑工程局备案），双方约定将上述合同的价款更改为13920000元，增加了桩基工程，且将竣工验收交房后一个月内支付1800000元变更为付至总造价的70%，将交房后二年第一个月内支付4570000元变更为付至总造价的95%，其余条款不变。

双方为此二份不同合同又签订一份建设工程施工补充合同（签订时间不明）。约定真**司已将桩基工程发包与外地企业施工，因不能直接办理发包手续，故将桩基工程发包在重新签订的合同中；新签订的合同只作为备案用，双方之间的结算仍以2008年10月12日签订的合同为准。

2009年2月12日，东**工更名为天**司。

2009年6月11日，天**司确认已收到工程款4518600元，甲供钢材款1481400元，共6000000元。

2009年10月，天**司停工，未继续完成后续工程，真**司至今未取得施工许可证，但其认可其已于2013年底投入使用。

2011年2月25日，双方对天**司已完工工程量予以确认。

一审法院认为

2010年7月13日，原审法院依法受理天**司与真**司建设工程合同纠纷一案，天**司的诉讼请求为“确认双方于2008年10月12日、11月30日签订的合同无效、真**司支付工程余款6051842.25元、赔偿损失2419880元，利息91009.85元”，真**司的反诉请求为“判令天**司按约继续履行未完工程、天**司向其支付违约金270万元、天**司赔偿其损失611010元”。在该案诉讼过程，天**司申请对已完成工程造价进行鉴定，经原审法院委托，江苏金永**询有限公司（以下简称金**公司）作出苏**鉴字（2010）12-1号工程造价咨询报告书（以下简称12-1号报告书），其结合工程的实际情况实施了验算施工图纸、勘察施工现场等必要的鉴定程序，鉴定结论为真**司1#厂房已完工程造价鉴定金额为10773039.05元。原审法院于2011年6月27日作出488号民事判决书，认定“天**司已完工工程价款为10773039.05元，真**司已支付6000000元，仍需支付4773039.05元，但双方约定工程款系附条件支付，现工程未完工，合同也不可能履行，即双方约定的竣工验收交房条件不可能成就，认定2011年2月25日即为交付工程，应以此计算后期付款期限，现工程未全部完工，就未付工程款，可按合同约定余款比例计算，真**司应支付工程款1223856.17元，其余价款待条件成就时再行主张”，判决：“一、被告真**司应支付原告天**司工程款1223856.17元、垫付费用8805元、赔偿损失752641.66元，计1985302.83元，于本判决发生法律效力之日起10内付清；二、驳回原告天**司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告真**司的所有诉讼请求。”

真**司在法定期限内对488号案提起上诉，上诉请求：一、撤销南京市江宁区人民法院（2010）江宁淳民初字第488号民事判决书；二、判令被上诉人承担违约责任，根据合同约定，支付违约金；三、判令被上诉人赔偿因违约造成的上诉人经济损失611010元；四、判令被上诉人支付钢材差价873600元和上诉人垫付的水电费85600元；五、被上诉人承担一、二审诉讼费。

本院于2011年11月10日作出2617号民事调解书，载明：“双方当事人自愿达成协议：一、本案中，上**建公司同意给付被上诉人天**司工程款1223856元、损失119947元、垫付费用4400元，合计1348203元；二、被上诉人天**司同意给付上**建公司钢材差价款600000元、水电费60000元、租赁费用548752元（即2011年10月11日南京天**限公司、南京真建建材**公司及南京真**限公司达成的和解协议中租赁费用），合计1208752元；三、上述一、二项折抵后，真**司应当向天**司支付139451元；四、真**司于2011年11月30日前向天**司支付上述款项，如逾期不付，天**司有权按一审判决确定的数额申请法院强制执行；五、本案纠纷就此了结，其他事实无争议；六、一审案件受理费、鉴定费202090元，二审案件受理费102090元减半收取51045元，合计253135元，由真**司负担126567.5元，天**司负担126567.5元（其中一审案件受理费和鉴定费共计202090元，真**司先行支付了30351元，天**司先行支付了171739元；二审案件受理费51045元，真**司已先行支付。冲抵后，真**司还应向天**司支付45171.5元，此款与上述第三项费用一并支付）。

关于双方签订的合同效力问题。天**司认为双方签订的合同无效，理由为真**司未取得施工许可证。真**司认为合同有效。

关于2617号调解书是否是对全案的调解问题。天**司认为2617号调解书是对488号判决书确定的具备给付条件的工程款1223856.17元的调解，在本院调解过程中，其要求把本案的工程款3549183.05元列入调解范围，但本院承办法官并未同意，且告知其另案主张，真**司并未提出异议，其提出要增加“其他事实无争议”，所以调解书第五条为“本案纠纷就此了结，其他事实无争议”。真**司认为2617号调解书是对全案的调解，其在本院审理过程中曾主张400万元的违约金，与天**司主张的工程款相抵，调解书中已经载明“本案纠纷就此了结”，故2617号调解书是对全案的调解。审理中，原审法院向双方出示2617号案件的调解笔录，该笔录共4页，第4页写明“目前双方差距比较大的是钢材差价问题，为减少讼累，双方最好能在本案中一揽子解决”、“一审确认上诉人还应向被上诉人支付工程款1223856.17元，双方是否同意”，天**司对该笔录无异议，真**司对笔录真实性无异议，但认为所有工程款已经“一揽子”解决，因为该笔录第4页写明“为减少讼累，双方最好能在本案中一揽子解决”。

关于真**司应支付天**司工程款的数额问题。天**司认为应以12-1号报告书确定的工程总造价10773039.05元为依据，真**司已付款为6000000元，2617号调解书确定真**司给付的工程款为1223856元，因此真**司还应给付其工程款3549183.05元。真**司对488号案件中12-1号报告书有异议，理由为：1、鉴定依据的图纸、签证等变更资料未经过其质证，其未确认增加的工程量；2、关于鉴定方法，应计算出已完成工程量在全部工程量中的比例，再按照双方约定固定总价计算出工程款；3、该鉴定是假设已完工工程质量合格，但该工程未完工，也未验收合格，因此该鉴定为无效鉴定；4、鉴定人员未至现场勘查，只是按照法院要求进行鉴定，因此该鉴定不客观不真实。审理中，原审法院出示2010年6月9日质证笔录，该笔录中双方对12-1报告书依据的图纸、验收记录、变更函发表了质证意见，真**司的委托代理人认为，当时在该笔录中签字的代理人不是本案真**司的委托代理人，故其对该笔录不认可。

原审法院认为，关于真**司与天**司签订合同效力问题。天**司与真**司于2008年11月26日签订的合同目的是为备案使用，双方均认可2008年10月12日签订合同为双方真实意思表示，不违反法律规定，故该合同应认定为有效。申领施工许可证是建设方的义务，但该证并非合同效力的构成要件，故对天**司认为因真**司未取得施工许可证而导致合同无效的意见，不予采纳。

关于2617号调解书是否是对全案的调解问题。真**司主张2617号调解书是对全案的调解，但是，第一，2617号案调解笔录中载明的“一揽子解决”的问题是钢材差价，并非指全部工程款“一揽子解决”；第二，2617号案调解笔录共4页，详细记录了双方对钢材差价、水电费、违约责任、工程款的调解意见，其中涉及工程款的调解方案只有“一审确认上诉人还应向被上诉人支付工程款1223856.17元，双方是否同意”一句，并未提及对剩余的工程款的处理；第三，2617号调解书第四条为“真**司于2011年11月30日前向天**司支付上述款项，如逾期不付，天**司有权按一审判决确定的数额申请法院强制执行”，也就是说，如果真**司未履行该调解书，488号判决书生效，而488号判决书确定的只是符合付款条件的部分工程款1223856.17元，因此2617号案件是以488号判决结果作为调解基础，是对已至付款条件的工程款的调解；第五，488号判决书中载明“其余价款待条件成就时再主张”，说明剩余价款付款条件未成就，故2617号调解书载明的“本案纠纷”是指一审确定已至付款期限工程款的纠纷，“其他事实”结合2617号调解书第四条理解即为条件尚未成就的其余价款。综上，原审法院认为2617号调解书是对488号判决书确定的工程款1223856.17元的调解，而非对全案的调解，故对真**司的意见，不予采纳。

本院查明

关于真**司应支付天**司工程款的数额问题。真**司对12-1号报告书不予认可，但是，第一，原审法院已于2010年6月9日对12-1报告书依据的图纸、验收记录、变更函组织双方进行质证，且双方已于2011年2月25日对工程量予以确认；第二，涉案工程涉及土建、水电、消防等工程项目，而不同类别的工程项目难以进行工程量的量化对比，故无法计算出已完成工程量的比例，鉴定机构金**公司按照定额作出已经完成工程量的工程造价，并根据原图预算造价和合同价的下浮比例进行下浮，不违反法律规定，且相对公平合理；第三，12-1报告书是在假设已完工程质量合格基础上进行的，虽涉案工程实际未经过验收，但双方已经确认天**司完成的工程量，如天**司完成工程存在质量问题，真**司可另行主张其权利；第四，12-1报告书是金**公司鉴定人员根据工程实际情况结合图纸和现场勘察等程序作出。综上，该鉴定是法院通过履行合法程序委托鉴定机构，鉴定机构及其鉴定人员具备相应资质，鉴定未违反法定程序，鉴定依据的证据材料已经双方质证，真**司并未提出足以反驳该鉴定报告的相反的证据和理由，故原审法院认定该鉴定报告的证明力，天**司已完成工程的造价为10773039.05元。

天**司与真**司于2011年2月25日确认了工程量，虽然天**司完成的工程未经过验收，但因后续工程并非天**司继续完成，而真**司亦已投入使用，故认定双方确认工程量的时间2011年2月25日为交付工程，应以此计算后期付款期限。根据双方约定的付款期限“交房后二年内第一个月支付4570000元，余款650000元5年无质量问题付清”，现真**司应支付天**司工程款3011358.52元（10773039.05-6000000-1223856-（10773039.05×650000÷13020000）］，其余价款待条件成就时再行主张。真**司未在约定期限内付款，天**司主张自2013年3月25日起支付逾期付款利息，不违反法律规定，原审法院予以部分支持。

据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、真**司于判决发生法律效力之日起十日内支付天**司工程款3011358.52元及逾期利息（按照中**银行同期贷款利率自2013年3月25日起计算至判决确定的给付之日止）。二、驳回天**司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费35243元，由天**司负担4353元，真**司负担30890元。

真**司不服原审判决，向本院提起上诉称，原审法院查明事实有误。一、本案事由已于2010年进行过二次审理，并于2011年11月10日达成（2011）宁*终字第2617号民事调解书，现已执行完毕，该调解书是生效的法律文书，天**司对同一被告、就同一事由再次提起诉讼违反了“一事不再理”的基本诉讼规则，原审法院应驳回天**司的起诉。二、本案依据12-1号报告书认定真**司应支付天**司请求的工程款没有法律依据，因该份报告书并没有经过合法的质证程序也没有经过生效裁判文书的认定，应属于效力待定的法律文书，不能够作为认定案件事实的依据。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判驳回天**司的诉讼请求，由天**司承担上诉费用。

被上诉人天**司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、原审法院判决认定天**司工程总造价10773039.05元，减去已支付的工程款，仍需支付4773039元，其中有3549182.88元工程款双方有附条件约定，条件成就后支付，488号民事判决书仅认定了当时符合支付条件的1223856余元工程款，同时认定了2011年2月25日工程交付，依此推算出另行主张3549182余元工程款所附条件成就的期限。真**司在该案中向南京**民法院提起上诉，上诉请求没有一项涉及到488号民事判决书未处理的3549182.88元，对上述工程款，真**司没有提出任何异议也没有明确反对，因此在附条件成就后，天**司主张自己的权利，不存在一事再理。二、2011年11月10日，南京**民法院组织调解时，是按照上诉人提出的6条调解意见，也就是对488号判决书确定的具备给付条件的1223856元进行调解，调解过程中，真**司也没有对488号案件认定剩余的3549182元系附条件支付的工程款提出质疑，据此达成了2617号民事调解书，2617号案件庭审笔录、调解笔录以及民事调解书中，都没有表明双方之间的全部纠纷就此了结。三、真**司称天**司提供的图纸没有经过真**司全部确认，鉴定报告没有经过合法的质证程序，也没有经过生效的判决书认定，所以效力待定的理由不成立。图纸本身就是真**司委托设计的，交付给施工单位按图施工。鉴定报告曾出初稿两次，供双方提出异议进行修改，在该案庭审过程中，也两次开庭质证。附条件成就后，天**司就本案起诉时，原审法院又对鉴定报告进行两次质证，而且488号和本案原审民事判决书对12-1鉴定报告做了认定，真**司认为鉴定报告效力待定没有依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，真**司认为鉴定人对案涉工程采用的鉴定方法不当，对于已完工程造价应当按“工程面积×每平方米单价×已完工程量比例”的计算方法认定工程造价。鉴定人认可上诉人陈述的鉴定方法，但认为案涉工程有重大变更，施工人采用新图纸施工，而变更部分系对新图纸进行的变更，上诉人所主张的方法对变更部分无法造价，现其采用的系以固定总价计算出优惠比例，再按该比例对已完工程进行造价，在单价不变的情况下两种造价方法所得结果并无不同。上诉人不同意鉴定人所陈述的方法，但在本院释明后，未申请法院按其所主张的方法进行补充鉴定。

二审查明的事实与原审法院查明的一致。

本院认为

本院认为，上诉人真**司与被上**公司于2011年11月10日达成的调解协议，经已发生法律效力的2617号民事调解书予以确认，合法有效，对双方当事人均有法律约束力。从2617号民事调解书可见，真**司应向天**司支付的工程款为1223856.17元，而该数额在2617号案件调解笔录中的来源为“一审确认上诉人还应向被上诉人支付工程款1223856.17元，双方是否同意？”，可见双方在2617号案件中是针对488号案件的判决结果所进行的调解，而488号案件判决真**司支付的只是总工程款中付款条件已成就的部分款项，对付款条件尚未成就的其他款项并未处理，因此真**司认为2617号民事调解书已经对案涉工程款全部处理完毕，原审法院受理本案违反“一事不再理”规则，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。关于案涉工程款的认定，原审法院在488号案件中已对案涉工程进行了司法鉴定，该鉴定报告虽因双方在2617号案件中调解而未能予以确认，但该案鉴定程序合法，鉴定人亦具备相应资质，鉴定报告具有客观真实性。真**司在本案中对该鉴定报告的鉴定方法提出异议，但经本院释明，其并未要求按其主张的鉴定方法进行补充鉴定，故本院依法认定该鉴定报告的证明力。原审法院依据该鉴定报告认定案涉已完工程造价为10773039.05元，并计算出现真**司应支付天**司的工程款数额，计算无误。综上，上诉人真**司的上诉理由均不能成立，依据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费35243元，由上诉人南京真**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月一日