卢**与宜兴市**限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宜兴市**限责任公司（以下简称建**司）因与被上诉人卢**建设工程施工合同纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2013）宜民初字第2361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

卢**原审诉称：其与建**司于2005年7月10日签订了一份工程内部责任承包协议，约定建**司将其承包的连云港市久和国际新城一期1-1、1-2标段的水电施工安装发包给卢**施工。该工程于2006年9月30日已竣工交付使用。在合同履行期间，建**司实际支付工程款1310000元，卢**实际施工完成工程总额达2794117.82元，扣除管理费税金391176.49元，尚欠1092941.33元。卢**多次向建**司主张未果，故诉至法院，请求：1、判令建**司立即支付工程款1092941.33元。2、判令建**司支付逾期付款利息损失327882.39元（按照年息5%计算6年）。3、判令建**司承担本案诉讼费用。后卢**在鉴定报告出具后，变更其诉讼请求为：1、判令建**司立即支付工程款1092941.33元。2、判令建**司支付逾期付款利息损失329723.5元［自2008年1月2日至2015年1月2日止（7年）按照年息5%计算）］。

一审被告辩称

建**司原审辩称：卢**诉请金额与事实不符，即使按照现在的鉴定报告意见计算，扣除卢**自认的已收工程款1310000元及扣除管理费税金3911176.49元，尚欠工程款也仅为550890.64元。到至今未结算责任不在其公司，因为结算的主体不是建**司，而是连云港**展有限公司（以下简称久和公司）。

一审法院查明

原审法院查明：2005年7月1日，久和公司与建**司签订建设工程施工合同，约定久和公司将久和国际新城一期1-1、1-2标段土建、水电安装发包给建**司施工。合同约定总价下浮9.5%（独立费、材差、水电主材、规费除外）。2005年7月10日，建**司一分公司与卢**（非建**司工作人员，不具备相应的水电安装资质）签订工程内部责任承包协议，约定建**司一分公司将其承包的连云港久和国际新城一期1-1、1-2标段水电安装工程实行项目承包，由卢**代表组建项目班子，负责项目管理及施工。管理费按8%收取（含甲供材）。合同同时约定，工程盈亏由卢**自负，卢**的债权债务自负。工程竣工验收一个月内，卢**把工程决算书交给建设单位，并且配合好工程决算的审计工作。合同未明确约定工程款的支付。合同签订后，卢**组织人员进场施工，现工程已经竣工验收并投入使用，竣工验收时间不迟于2008年1月2日。

2008年1月2日建**司与久和公司对久和国际新城一期工程进行审定，于2011年4月14日进行复审，复审认定本案所涉工程价款为2022698.78元。建**司认为应按照该金额结算，卢**认为其与建**司之间并未约定以审核价为决算意见，建**司与久和公司之间的权利及义务关系不能约束卢**。

上述事实，由卢**公司提供的工程内部责任承包协议、建**司提供的工程结算审核报告及原审庭审笔录等证据在卷佐证。

一审法院认为

一审中，根据卢**的申请，法院依法委托江苏鸿**有限公司对本案工程造价进行鉴定，后该咨询公司依据久和公司与建**司之间的合同进行审计，于2014年12月19日出具鉴定报告书，载明本案所涉工程造价2252067.13元（含水电费2271.87元，以合同价款下浮9.5%）。卢**对该鉴定报告予以认可，建**司认为其公司与卢**在合同中不存在结算的问题，结算应该依附于建**司与久和公司的结算中，故对鉴定报告不予认可。

一审中，建**司认为其已经支付工程款1640000元，但是未提供相应的证据。卢**称只收到1310000元，收款后都留有收款凭证在建**司。

一审中，建**司抗辩应扣除下列费用：1、业主扣款97913.73元，提供久和公司扣其公司款项的扣款单复印件若干。卢**对证据的真实性不予认可，扣款单其并不知情，也不能确定和其有关系。2、工地上的用房分摊费用35100元，提供其公司连云港久和项目部与吴江市**造有限公司签订的承揽合同复印件，载明活动板房总价款为228096元，认为需要卢**按比例分摊。卢**认为活动板房是土建施工方自己搭建的，其工人在外租的民房，没有使用搭建的板房。3、水电费业主已经全部在其公司名下扣除，卢**应分摊。卢**认为鉴定报告书中已经扣除了水电费。4、27号楼第1、2、3层水电没有做，该部分在业主与建**司的审计中扣除，故也应在卢**的工程款中扣除。卢**认为该部分已经施工了，若没有施工就不可能竣工。

原审法院认为：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。当事人对工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案中，建**司一分公司不具有法人资格，其民事责任应由建**司承担。建**司一分公司与卢**之间签订的工程内部责任承包协议，实为建**司将其公司承包的工程中水电安装部分分包给不具备相应资质的卢**，该行为违反了法律强制性规定，双方签订的工程内部责任承包协议无效。但本案所涉工程已经竣工验收且投入使用，故卢**主张工程款于法有据，法院予以支持。建**司与卢**未对具体付款时间进行约定，但本案所涉工程于2008年1月2日前已经竣工验收且建**司与久和公司已对工程价款进行了第一次审定，现卢**要求自2008年1月2日起主张利息法院予以支持，其主张按照年息5%计算利息在合理的范围内，法院予以支持。对于建**司称应扣除的业主扣款，其提供的证据为复印件，对证据的真实性无法确认，且该证据也不能证明扣款的范围是否是卢**所施工，扣款原因是否在卢**，扣款的金额是否合理，故对建**司该项抗辩法院不予采信。对于活动板房，建**司提供的证据同样为复印件，对证据的真实性无法确认，该证据也不足以证明活动板房是否由卢**所使用及所涉及的金额，双方也未对活动板房的使用进行约定，故对建**司该项抗辩法院不予采信。建**司称27号楼第1、2、3层水电没有做的抗辩，未提供相应证据，卢**也不认可，对该抗辩法院不予采信。对于水电费，双方均确认系建**司垫付，但鉴定报告书中将该项费用按施工方支付计入造价，且现有证据不能确定卢**应承担的水电费有多少，故法院按照鉴定意见书确定的水电费金额予以扣除。对于已经支付的工程款，建**司负有举证责任，但其未提供相应证据予以证明已经支付了1640000元，故法院按照卢**的自认认定建**司已支付工程款为1310000元。卢**与建**司之间签订的合同未对工程款结算进行约定，同时建**司认为应以久和公司与建**司之间的审计价支付卢**。根据双方约定真实意思表示来看，建**司将工程直接分包给卢**，建**司在分包过程中获利部分就是8%的管理费，其余条款应参照建**司与久和公司之间的约定进行确认。在本案审计中鉴定机构按照久和公司与建**司的约定以合同价款下浮9.5%计价有相应的依据，在此基础上建**司应支付给卢**的工程款应按照双方约定扣除8%的管理费。建**司与久和公司的审计未让卢**参与，使其丧失了相应的抗辩权利，而本案鉴定报告书系按照久和公司与建**司之间的合同进行审计，同久和公司与建**司的审计依据一致，且本案鉴定报告书通知了各方当事人参与，更为客观真实，故对该鉴定报告书法院予以采信。综上，本案工程造价为2249795.26元（已扣除水电费），扣除8%的管理费179983.62元及已支付工程款1310000元，建**司尚欠卢**工程款为759811.64元。该款项按照年息5%计算7年的利息为265934.07元。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，作出判决：一、建**司于判决发生法律效力之日起十日内支付卢**工程款759811.64元及利息265934.07元；二、驳回卢**的其他诉讼请求。如果建**司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17071元、鉴定费19820元，合计36891元。由卢**负担10292元，建**司负担26599元。

上诉人诉称

建**司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、本案中，建**司与卢**均为施工方，从工程内部承包协议可以看出，建**司并不对卢**所做的工程量进行审计，而将工程决算书交给建设单位，然后由建设单位对工程量进行审计。涉案工程经复审认定工程造价为2022698.78元，应当按该价款进行结算，不应另行鉴定。2、一审判决把无效合同当有效合同处理，除同意单方的造价咨询请求外，还采纳了包括利润在内的关键咨询结果，与折价补偿的原则明显不符，应扣除造价中包含的利润71683.46元。另建**司的土建工程款至今未全部收回，更没有占用卢**的水电工程款，不能判令建**司承担利息265934.07元。3、咨询报告书的造价中包含税金75614.75元，该部分税金已由建**司交纳，因此造价中应当扣除该税金。4、一审中，建**司提交了建设方针对水电安装进行扣款的证据，扣款金额97913.73元，由于建设方扣款的原件已存于其委托的审计单位，交给建**司的仅为复印件，一审法院以“系复印件且卢**不予认可”为由作了简单否定，与事实不符。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人卢**辩称：1、根据原审查明的事实，卢**早在工程竣工后根据双方签订的合同及时交付了工程项目，且该工程已经综合验收合格并实际交付使用，在双方约定的期限内，卢**把所有竣工资料以及工程结算书交付给建**司。一审法院因程序上的要求，卢**无奈提出司法鉴定，在鉴定过程中，鉴定机构也找双方当事人询问了有关事项以及要求双方提交书面资料，卢**认为鉴定结果是客观公正的。建**司提出的扣款以及税金、让利9.5%在审计报告中都有体现，卢**上交的税金管理费不止审计报告中所扣除的7万多元。2、建**司提出应按照无效合同的原则处理，卢**认为虽然合同是无效的，但是该工程已经通过综合验收，鉴定为合格，且实际交付使用，可以参照有效合同的计价方式来确定工程量以及造价，一审法院的判决并无不妥。3、建设方扣款以及工地用房应核减和分摊的费用，无事实依据，卢**与建**司签订了施工合同，但并未与发包方签订任何书面合同，建**司与发包方签订的合同不能约束卢**，发包方的扣款是工地上已经安装好的电线电缆被偷掉后要重新施工的这部分费用，与卢**无关。工地用房费用应核减和分摊不成立，双方合同中并未约定，卢**客观上没有使用工地用房。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院查明事实与原审法院查明事实相同。

本院认为

二审中，本案的争议焦点为：1、本案水电工程造价应当按照哪个标准进行结算，其中利润、管理费应当如何处理；2、审计报告中包含的工程税金是否应当扣除；工程款利息应如何计算；3、建**司主张的电缆、活动板房、漏水维修等费用是否有依据，应否扣除。

本院认为：卢**系个人，无工程承包资质，其与建**司一分公司签订的工程内部责任承包协议应为无效，但鉴于涉案工程经验收合格并交付使用，故卢**可以要求参照协议约定结算工程款。

关于争议焦**，本院认为：卢**系涉案工程的实际施工人，工程结算涉及卢**的利益，虽然建**司与久和公司对涉案工程进行了审计，但卢**对审计结果未予确认，故该审计价不能约束卢**。一审中，法院启动司法鉴定程序，鉴定单位按照合同约定及相关施工资料对涉案工程作出的审计价应当是客观公正的，因此，原审法院依据司法鉴定报告认定涉案工程的结算价为2251067.13元并无不当，本院予以确认。

关于建**司提出工程利润及管理费应依法予以没收或者处罚的问题，本院经审查认为，无效施工合同所产生的利润及管理费的性质属于违法所得，法律规定可以收缴，但鉴于建筑市场的具体情况，收缴利润和管理费对实际施工人及建筑企业均造成较大的影响，且不利于保障农民工工资利益，因此，本院认为以不予收缴为宜。

关于争议焦点二，鉴定报告的造价2252067.13元中包含税金75614.75元，二审中，卢**认可没有开具工程款发票，也表示不再开具发票，因此，建**司作为总包单位需向发包人履行开具工程款发票的义务，卢**应承担的税金应在造价中扣除。综上，涉案造价为2252067.13元，扣除8%的管理费后为2071901.76元，再扣除水电费2271.87元、税金75614.75元、已付工程款1310000元，建**司结欠工程款为684015.14元。

关于工程款利息，建**司与卢**签订的内部责任承包协议中并未约定付款时间，根据法律规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明，建设工程已实际交付的，应从交付之日起计付利息。因涉案工程于2008年1月2日进行了初审，故原审法院认定工程于此前已竣工验收并交付，并确定自2008年1月2日起计算利息并无不当，卢**主张按年息5%计算七年符合法律规定，应予支持。因建**司结欠的工程款金额进行了调整，故利息也作相应调整，应为239405.30元。

关于争议焦**，建**司主张的电缆费用，是因部分电缆被盗产生的费用，卢**认为电缆被盗时其已完工并已撤场，且根据扣款单上反映的时间推断应当在完工后，建**司对此未进一步举证，因此建**司主张该项费用依据不足。

关于活动板房、漏水维修等费用，建**司未举证证明卢**使用了活动板房，合同中也未约定费用的承担，漏水维修等事实也未经卢**确认，因此建**司主张的该部分费用依据不足，本院不予支持。

综上，因建**司在二审中提出关于扣除税金的意见，经本院审核理由成立，对原审认定的应付款数额产生影响，故本院对原审判决结果进行调整。据此，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销宜兴市人民法院（2013）宜民初字第2361号民事判决；

二、建**司于本判决发生法律效力之日起十日内支付卢**工程款684015.14元及利息239405.30元；

三、驳回卢**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费17071元、鉴定费19820元，合计36891元（卢**预交），由卢**负担12946元，由建**司负担23945元。二审案件受理费17071元（建**司预交），由建**司负担15368元，由卢**负担1703元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月四日