上诉人宝钢工程**公司与被上诉人**程有限公司、中建二**有限公司华东分公司建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人宝钢工程建设有**（以下简称宝钢工程公司）因与被上诉人中建二局第二建筑工程有**（以下简称中建二局）、中建二局第二建筑工程有**华东分公司（以下简称中建**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年4月9日公开开庭进行了审理。上诉人宝钢工程公司的委托代理人张**、被上诉人中建二局、中建**公司共同的委托代理人谢**，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

宝钢工程公司原审诉称，2010年7月，宝钢工程公司与中建**公司签署《上海浦东国际机场DHL航空货运枢纽项目工程安装分包合同》。约定：中建**公司将其承包的上海浦东国际机场DHL航空货运枢纽工程中的钢结构及维护系统工程分包给宝钢工程公司，由宝钢工程公司进行施工，工程合同价50924980元，含3.21%税金；工期自2010年7月25日至2011年9月20日；工程款按工程进度支付，但最迟不超过2011年12月31日支付工程款95%，余5%作为保修金，待保修期一年满后7日内支付。合同签署后，宝钢工程公司即按合同约定组织施工，在合同工期内完成工程施工并交付中建**公司。在施工过程中，经双方协商一致，合同中的天钩部分宝钢工程公司没有施工，应从合同价中扣除该部分工程款264000元，扣除中建**公司代缴税金1626217元。截止到2011年12月31日，中建**公司总计支付工程款45728747元，尚欠宝钢工程公司工程进度款772967元、质保金2533049元，合计3306016元未付。为维护自身的合法权益，故诉至法院，请求判令：1.中建**公司支付工程款3306016元，并承担工程进度款772967元自2012年1月1日至实际支付之日止，质保金2533049元自2013年3月26日至实际支付之日止，按银行同期贷款利率支付利息；2.中建二局对上述债务承担连带责任。

一审被告辩称

中建**公司、中建二局原审辩称，中建**公司认可尚欠2533049元质保金，但质保金的利息起算时间应从2014年3月26日开始计算，因为案涉工程的法定保修期是二年，合同约定的是一年，约定违反了法律的强制性规定。中建**公司欠宝钢工程公司的工程进度款为39792元（50924980元减去264000元减项部分，减去代付材料款125242元，减去税金2234149.2元，再减去已付工程款45728747元，最后减去质保金2533049元）。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年7月，宝钢工程公司与中建**公司签署《上海浦东国际机场DHL航空货运枢纽项目工程安装分包合同》，约定中建**公司将其承包的上海浦东国际机场DHL航空货运枢纽工程中的钢结构及维护系统工程分包给宝钢工程公司施工；工程合同价50924980元，含3.21%税金；工期自2010年7月25日至2011年9月20日；工程款按工程进度支付，但最迟不超过2011年12月31日支付工程款95%，余5%作为保修金，待保修期一年满后7日内支付等等。合同签署后，宝钢工程公司即按合同约定组织施工，在合同工期内完成工程施工，并已交付使用。案涉工程于2012年3月26日竣工交付。在施工过程中，经双方协商一致，合同中的天钩部分宝钢工程公司没有施工，从合同价中扣除该部分工程款264000元，截止到2011年12月31日，中建**公司总计支付工程款45728747元，暂扣质保金2533049元未付。

2010年8月23日，就案涉工程税金问题，宝钢工程公司向中建**公司出具承诺，承诺对宝钢工程公司分包的工程，宝钢工程公司将开具增值税发票给中建**公司，如果能够抵扣中建**公司发生的工程税金就进行抵扣，如果不能抵扣，宝钢工程公司将承担该部分的税金。

一审法院认为

原审中，双方对税费的计算基数没有异议，但对税率产生争议。宝钢工程公司认为应当按照3.21%计算（包括营业税、城建费、教育附加费、堤防费）；中建**公司认为应按4.41%计算（除宝钢工程公司主张的3.21%外，宝钢工程公司还应承担工程个人所得税1%、外建项目税0.2%）。

原审法院认为：中建**公司将其承包工程的主体部分钢结构的施工分包给宝钢工程公司施工，违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中宝钢工程公司承包案涉工程后已经按照约定实际施工，且该工程已竣工验收并交付使用，故中建**公司应承担相应的付款义务。

关于税费负担问题。根据国**总局的规定，建筑安装企业个人所得税是税务机关根据工程的规模以及工程的承包合同总价和完工进度等情况核定工人应缴纳的所得税，无论总包还是分包，任何一方支付该项工程的所得税后，均无须重复缴纳。对于外建项目预缴费0.2%，双方签订合同时，宝钢工程公司应该预知中建**公司系外地企业在上海从事建筑安装，应缴纳该项费用。况且，宝钢工程公司向中建**公司承诺开具增值税发票，如果能够抵扣中建**公司发生的工程税金就进行抵扣，如果不能抵扣，宝钢工程公司将承担该部分的税金。中建**公司也按照税务部门的规定，缴纳了该两项税费。故该两项税费应由宝钢工程公司承担，从中建**公司支付宝钢工程公司工程款中扣除。对于宝钢工程公司主张其只是承诺加工制作部分税金由其承担，材料款部分不承担税金，但宝钢工程公司没有提供证据证明工程款的构成情况，应承担举证不能的责任，故对宝钢工程公司的该项主张，不予支持。

关于质保金计息时间问题。宝钢工程公司主张案涉工程于2012年3月26日竣工交付，合同约定的质保期是一年，故利息应从2013年3月26日计算。中建**公司认为法律规定的案涉工程的质保期最低是2年，故利息应从2014年3月26日计算。双方签订的分包合同属无效合同，故双方合同关于保修期的约定无效，故案涉工程的保修期应按2年计算，质保金的利息起算时间应从保修期满后7日内，即2014年4月2日起计算，但原审庭审中，中建**公司自愿从2014年3月26日起算，系中建**公司自愿处分权利，故质保金的起算时间应从2014年3月26日计算。

关于代付材料扣款问题。中建**公司主张其代宝钢工程公司支付材料款125242元，该部分费用应从工程款中扣除。宝钢工程公司对其中使用中建**公司部分材料费1790元予以认可，但认为剩余部分的款项不应由宝钢工程公司承担。原审法院认为，案涉工程在保修期内如果出现质量问题，中建**公司应通知宝钢工程公司进行维修，如果宝钢工程公司不及时维修，中建**公司可以自己维修或委托第三人维修，产生的维修费用由宝钢工程公司承担，但中建**公司没有通知宝钢工程公司进行维修，而是直接委托第三人进行了维修，宝钢工程公司对该部分费用不予认可，故该部分维修费用应由中建**公司承担。

中建**公司非独立法人，应由中建二局承担补充清偿责任。

综上，中建**公司应支付宝钢工程公司工程进度款163245元（50924980－264000－45728747－2234149－1790－2533049u003d163245），质保金2533049元，合计2696294元。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百二十七条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，原审判决：一、中建**公司于判决生效之日起十日内支付宝钢工程公司工程款2696294元，并按银行同期贷款利率支付163245元自2012年1月1日起、2533049元自2014年3月26日起，至判决确定的给付之日止的利息；二、中建二局对上述债务负补充清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费50289元，由宝钢工程公司负担20000元，中建**公司负担30289元。

上诉人诉称

上诉人宝钢工程公司不服原审判决，向本院提起上诉称：原审中，中建二局及其华**司认可了大部分宝钢工程公司的诉请。双方之间的分歧集中在税率及工程的质保期上。宝钢工程公司认为税率应当按3.21%计算，而中建二局及其华**司认为应按4.41%计算。关于质保期，宝钢工程公司认为应按合同约定的一年，中建二局及其华**司认为应按法律规定的二年。原审法院在这两个争议焦点上均未采信宝钢工程公司的合理合法意见，而采信了中建二局及其华**司的意见。（一）关于税费负担问题。双方签订的《工程分包合同》中明确约定“此造价包括工程税金……乙方提供正式的工程发票给甲方，甲方提供完税证明给乙方。”1.宝钢工程公司与中建二局华**司对3.21%的税率（包括营业税、城建税、教育附加费、堤防费）没有争议。但中建二局华**司认为宝钢工程公司还应承担工程个人所得税1%和外建项目税0.2%，宝钢工程公司认为这两项税费不应由其承担。2.关于1%个人所得税，根据有关税收政策规定，该1%的其他个人所得税是对在上海的建筑安装企业人员个人所得税的征收，由税务机关依据该工程的工程换票额进行代征缴纳，无论是总包工程还是分包工程均要缴纳。现中建二局华**司缴纳的1%其他个人所得税是其应当承担的部分，并无证据表明中建二局代缴了宝钢工程公司应当承担的部分，且也未规定由总包单位为分包单位代扣代缴该税款。原审中，中建二局华**司也未提供相应的代缴凭证，因此原审法院认定宝钢工程公司应承担该部分税款没有依据。3.关于0.2%的外建项目税，根据有关税收政策，该外建项目税是对跨地区经营建筑企业征收的预分企业所得税。该规定也未明确要由总包单位为分包单位代扣代缴，中建二局华**司所缴的外建项目税是其自身应承担的税费，与宝钢工程公司无涉。宝钢工程公司本身是本地企业，根本不用缴纳该部分税费。4.根据合同约定，“甲方应提供完税证明给乙方”，也就是说，与本工程有关税金，由中建二局华**司向当地税务局支付，在工程款中扣除，但中建二局华**司应向宝钢工程公司提供代扣代缴的证明。而无论是1%的其他个人所得税还是0.2%的外建项目税，中建二局华**司均未提供相应凭证。（二）关于质保期问题。质保期的争议实际上就是工程分包合同是否有效的问题。原审法院未阐明理由就直接认定该合同是无效合同。1.宝钢工程公司在钢结构行业有着良好美誉，有足够资质进行施工。该项目也是中建二局华**司经过招投标而获得的工程合同。唯一可能就是原审法院认为宝钢工程公司与中建二局华**司之间是违约分包关系。而根据**务院《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款规定，宝钢工程公司与中建二局华**司之间不是违法分包关系。在此工程中，中建二局华**司将钢结构工程分包给宝钢工程公司是得到建设单位浦东国际机场DHL航空货运枢纽工程建设项目指挥部的认可的，在机场管理局的招标文件中明确推荐的钢结构施工的三家企业中，宝钢工程公司赫然在列。因此，该合同不应认定为违约分包，不应认定无效。2.中建二局华**司总包项目是上海浦东国际机场DHL枢纽项目，宝钢工程公司承接的只是钢结构工程，仅有5092万元，并非主体结构，且案涉工程的外墙、屋面均由第三方安装、设计、加工。原审法院并未调查案涉工程是否属于主体工程，双方当事人也未提出过合同无效的主张，原审法院认定合同无效是错误的。在合同有效的前提下，合同中关于质保期一年的约定是有效的。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.依法改判中建二局华**司支付工程款3306016元，并承担工程进度款772967元自2012年1月1日至实际支付之日的利息，质保金2533049元自2013年3月26日至实际支付之日的利息，均按银行同期贷款利率计算；中建二局对上述债务承担连带责任；3.诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉**东公司、中建二局共同辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.关于案涉工程是否为主体结构的问题，案涉工程是钢结构工程，整个大楼均为钢结构组成，应属于主体工程。2.关于税收问题，双方合同约定的合同总价中包含了工程税金，工程税金包含了工程税和相关税收，本案中争议的工人薪资个人所得税是根据合同总价、施工工程量和施工情况按照统一标准核定的，该部分工程均由宝钢工程公司完成，工人也由其聘请，中建**公司也向税务部门缴纳了该部分税金，从工程款中扣除该税金有事实和法律依据。关于0.2%的外建项目税，宝钢工程公司与中建**公司在签订分包合同时，明知中建**公司是外地企业，应缴纳该部分税收，实际上中建**公司也缴纳了该部分税收，原审判决扣除该部分税金有事实和法律依据。

对于原审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

二审中，宝钢工程公司补充陈述：双方在2010年7月还签订过两份合同，之后因无法开具增值税发票，才将两份合同合并为案涉合同（2010年10月签订）。并提供证据如下：1.宝钢工程公司的资质证书，证明其具有房屋建筑工程施工总承包一级资质，可承担各类钢结构工程的制作与安装，案涉合同合法有效。2.上海浦东国际机场DHL航空货运枢纽钢结构工程报价汇总，证明2010年7月宝钢工程公司向中建**公司提交了案涉工程报价文件，与双方之后签订的分包合同总价是一致的，报价中并不包含1%个税和0.2%外建项目税。3.上海浦东国际机场DHL航空货运枢纽钢结构工程安装合同；4.上海浦东国际机场DHL航空货运枢纽钢结构工程加工制作合同，证明2010年7月宝钢工程公司与中建**公司就案涉工程分别签订了两份合同，总价合计50924980元，证明整个工程的构成情况，证明宝钢工程公司2010年8月23日出具的关于工程税金的承诺是基于两份分开的合同，仅针对增值税发票，既然已经开具了营业税发票，就不再适用。5.宝钢工程公司2010年10-12月、2011年1-12月个人所得税电子报税付款通知，证明宝钢工程公司每个月均代扣代缴了员工个人所得税，不需要再代中建**公司承担其应承担的个税。

本院查明

中建**公司、中建二局经质证，对证据1的真实性予以认可，但认为宝钢工程公司有资质不代表合同不会因其他问题无效。对证据2的真实性不予认可，报价文件中没有其确认。对证据3、4的真实性认可，但双方之后重新签署了协议，该两份合同不具有关联性。对证据5的真实性、合法性予以认可，但不能达到其证明目的，该证据显示的是宝钢工程公司在经营期间为其员工依法缴纳的个税，而本案中双方争议的工资薪金所得税是基于宝钢工程公司分包建设工程项目所产生的专项个税，两种税金法律性质不同，中建**公司原审中提交的缴税凭证可以证明中建**公司代为缴纳的工资薪金所得税特指案涉工程。

中建**公司与中**局共同提供证据如下：1.中建**公司与建设方的总包合同，证明宝钢工程公司分包的钢结构安装工程应由中建**公司自行施工，中建**公司无权对外分包。合同第2章工程概况载明工程范围包括分拣大楼、综合业务楼、设备用房、门卫等，宝钢工程公司分包的工程范围为分拣大楼钢结构施工、分拣大楼墙面及屋面系统施工、综合业务楼外墙施工、设备房外墙施工、门卫室。2.中建**公司2011年8月18日、2011年11月28日纳税凭证，证明中建**公司已经足额缴纳案涉工程的全部税金。

宝钢工程公司经质证认为，证据1不完整，无法证明属于总包合同的一部分，没有建设工程总价款等最基本的合同条款，从该证据第2页最后一行可以看出，该证据应是招标文件的一部分，该证据的真实性、合法性、关联性均无法确认，无法达到中建**公司的证明目的。恰恰相反，该证据中并没有不得对外分包的内容，也可以看出除了分拣大楼、综合业务楼、设备用房、门卫等，还有其他不在分包范围的工程。中建**公司陈述的宝钢工程公司施工范围是错误的，宝钢工程公司仅是负责分拣大楼中的钢框架部分，双方签订的工程分包合同第1.4条工作要求明确载明，“外墙和屋面系统由巴**负责设计、加工和安装”，也就是说，中建**公司分包给宝钢工程公司的工程中，所有的屋面及外墙均是由中建**公司指定的第三方负责设计、安装、加工，不是宝钢工程公司承建。宝钢工程公司承建的工程总价只有5000余万元，中建**公司总包工程总价逾2.6亿元，整个项目的主体部分并不是钢结构，而是地基土建工程，这就是中建**公司至今不愿提交完整的总包合同的原因。对证据2的真实性无异议，但与本案无关。该纳税凭证不是合同约定的完税证明，中建**公司不能以此要求宝钢工程公司承担个税、外建项目预缴税。纳税凭证左上角注明的隶属关系是外地在沪企业，只有外地在上海的施工企业才可能缴纳该部分税费。本案争议的个税、外建项目预缴税针对的是企业性质，而不是按照建设工程项目收取的，如果双方均为上海本地企业，该税金不会发生，中建**公司应自行承担。

本院另查明，根据中建**公司与宝钢工程公司签订的分包合同第二条，宝钢工程公司的施工内容包括基础预埋螺栓及铁件、分拣大楼钢结构施工、分拣大楼墙面及屋面系统施工、综合楼外墙施工、设备房外墙施工、门卫室。在案涉分包合同签订之前，双方就案涉工程曾分别签订《钢结构工程安装合同》与《钢结构加工制作合同》，工程价款分别为1092.498万元与4000万元，两者相加与案涉合同总价一致。宝钢工程公司2010年8月23日出具的关于工程税金的承诺载明，“对于该项目的加工制作部分，本公司将开具增值税发票给贵方，如果能够抵扣贵方所发生的工程税金就进行抵扣，如果不能抵扣我方将承担该部分的税金，特此承诺”。

本院认为

本案争议焦点为：1.案涉分包合同是否有效，合同中关于质保金的约定是否有效。2.宝钢工程公司是否应承担工程个人所得税及外建项目预缴税。

本院认为，关于争议焦**，施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位，属于违法分包，分包合同应为无效。根据中建**公司与宝钢工程公司所签分包合同约定的施工内容及当事人原审中提供的罚款通知所附照片，可以认定中建二局分包给宝钢工程公司的钢结构工程属于工程主体结构。宝钢工程公司主张其施工部分仅5000余万元，并非中建**公司总包工程的主体结构，双方签订分包合同应为有效，但判断某项工程是否属于主体结构并非仅取决于该项工程造价在整个工程造价中的占比，而主要取决于整个工程的结构，故对于宝钢工程公司的该项上诉主张，本院不予采纳。依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然双方签订的分包合同无效，但案涉工程已经竣工验收合格，双方关于工程价款中暂扣的质保金的支付期限的相关约定，可以参照。故宝钢工程公司认为中建**公司应按合同约定的时间支付质保金的上诉主张，应予支持。因合同约定质保金“待保修期一年满后7日内支付”，案涉工程于2012年3月26日竣工，保修期至2013年3月25日届满，质保金应在2013年4月1日前支付。中建**公司到期未予支付，应自次日起承担相应利息。

关于争议焦点二，案涉分包合同中约定“合同价总计5092.498万元，此造价包括工程税金，总包方不再收取管理配合费用”。原审法院依据宝钢工程公司2010年8月23日出具的关于工程税金的承诺，认定中建**公司缴纳的个人所得税和外建项目预缴税应由宝钢工程公司承担。但宝钢工程公司上述承诺中明确载明“对于该项目的加工制作部分，本公司将开具增值税发票”，二审中，宝钢工程公司提供证据证明了双方在签订案涉分包合同之前，曾分别签订加工制作合同和安装合同，该承诺是针对加工制作部分发票开具作出的承诺，但后来双方协商将两份合同合并为案涉合同。现双方一致认可由宝钢工程公司就案涉工程总额承担营业税，上述关于加工制作部分单独出具增值税发票的承诺不再有效。根据相关规范性文件，承包建筑安装业各项工程作业的承包人取得的所得，应计征个人所得税。总包单位、分包单位任何一方缴纳后，无须重复缴纳。故中建**公司基于案涉工程缴纳的该项税款，宝钢工程公司应予承担。但外建项目预缴税，究其性质是外地在沪施工企业预缴的企业所得税，中建**公司作为外地在沪施工企业才需缴纳该项税款，其要求作为上海当地企业的宝钢工程公司负担，没有法律依据，也不符合公平原则，故宝钢工程公司关于案涉工程款中不应扣除外建项目预缴税的上诉请求，本院予以支持。宝钢工程公司应承担的税金为2132827元［（50924980－264000）×4.21%］。

综上，原审法院适用法律基本正确，因二审中当事人提供新证据，本院对原审法院认定的部分事实予以纠正。中建**公司应支付宝钢工程公司工程进度款264567元（50924980－264000－45728747－2132827－1790－2533049），质保金2533049元，合计2797616元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、变更南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3815号民事判决第一项为：中建二局**司华东分公司于本判决生效之日起十日内支付宝钢工程建设有限公司工程款2797616元，并按银行同期贷款基准利率支付264567元自2012年1月1日起、2533049元自2013年4月2日起，至判决确定的给付之日止的利息；

二、维持南京市鼓楼区人民法院（2014）鼓民初字第3815号民事判决第二项。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原审案件受理费50289元，由宝钢工程公司负担4689元，中建**公司负担45600元；二审案件受理费24294元，由宝钢工程公司负担5634元，由中建**公司负担18660元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月五日