上诉人**务有限公司与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案的民事判决书

审理经过

上诉人**务有限公司（以下简称鑫**司）与被上诉人陈**建设工程施工合同纠纷一案，南京市溧水区人民法院于2012年10月12日作出（2012）溧民初字第594号民事判决，该判决已经发生法律效力。后南京市溧水区人民法院以该判决确有错误，应予再审为由，于2014年6月25日作出（2014）溧民申字第6号民事裁定书，裁定对本案再审。南京市溧水区人民法院另行组成合议庭再审后，于2014年10月15日作出（2014）溧民再初字第2号民事判决，原审被告鑫**司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理了本案，上诉人**务有限公司的委托代理人王**、王**、被上诉人陈**及其委托代理人董*、朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2012年2月28日，原审原告陈**诉称，2009年10月25日，原告陈**与被告重庆**务有限公司（以下简称华**司）签订了关于南京恒大金碧天下项目模板工程，约定了施工建筑面积为30000平方米，对结算单价也进行了约定。协议签订后，原告既按照约定组织人员和材料，进入施工现场，原告于2010年12月份完成施工任务，并将工程交付被告使用。被告经过审核，将工程结算单交与原告，原告对43-44#正负零以下工程结算面积及整个结算单价有异议，认为被告未按照合同约定结算价执行，被告应付原告工程款为2025237.27元，原告已领取工程款约110万元，故被告还应支付原告工程款925237.27元，但被告以种种理由拒付，原告诉至法院，要求判令被告支付欠模板工程款925237.27元。

被上诉人辩称

原审被告华**司未到庭答辩。

原审法院查明判决认定，中建五**限公司将其承接的南京**天下小高层33-34#、43-44#工程分包给被告华**司施工，华**司又将其中的模板安装工程承包给陈**。双方于2009年10月25日签订了模板安装工程承包协议书，约定承包方式为包工包料，模板工程综合单价如包括基础分部分则为97元／㎡。该工程现已经竣工验收。

工程竣工后，被告方出具工程结算单给原告，对原告承包的工程进行了结算，原告对该结算单中第一项和第三项的数量和单价存在异议，原告认为：1、第一项的33-34#地下自行车库正负零以下及第三项的43-44#地下自行车库正负零以下的结算单价根据合同约定应为97元／㎡而非结算单中的92元／㎡；2、因为33-34#地下自行车库与43-44#地下自行车库系同样的工程，面积均为1121.92平方米而非结算单中所记载的43-44#地下自行车库面积为560平方米。原告因对上述项目有异议，故未在工程结算单中签字确认，而被告由其法定代表人苏*及质安员李*签字确认。原告认可被告已支付工程款110万元。

庭审过程中，原告方变更诉讼请求，要求被告支付工程余款929557.27元。

南京市溧水区人民法院原一审认为，原、被告签订模板安装工程承包协议书，由原告为被告进行模板、外架工程施工，在原告已施工完毕且经过竣工验收后，被告理应按照合同约定及双方结算支付工程款。现被告出具工程结算单给原告，该结算单由被告法定代表人签字确认，真实有效，本院予以认可。原告对该结算单中第一项及第三项的单价有异议，原告认为根据协议约定，该两项工程的结算单价应为97元／㎡。本院认为，原告的主张符合法律规定及双方的约定，本院予以支持。原告另主张第二项工程的面积应为1121.92平方米而非560平方米，但原告并没有证据证明其主张，对原告该项主张本院不予支持。原告对工程结算单中其余项目的结算不持异议，对该几项工程结算数额本院予以认定。综上所述，本院认定原、被告之间的工程结算价为1918197.32元，原告认可被告已支付110万元，故被告仍需支付余款818197.32元。南京市溧水区人民法院于2012年10月12日作出（2012）溧民初字第594号民事判决，被告重庆合**务有限公司应于判决生效之日起十五日内一次性支付给原告陈**工程款818197.32元。

原审被告再审时辩称：1、双方施工合同关系存在，但在施工过程中由于陈**工人人数不足，双方重新签订了补充协议，约定原合同中的33－34、43－44号模板安装由华**司找队伍进行施工，费用从陈**的工程款中扣除，这部分工程款近100万元，结比后陈**应返还工程款给华**司；2、双方原施工合同中约定工程施工的结算单价应为92元／平方米，但陈**请求按照97元／平方米结算，该要求与合同约定不符，不应得到支持。

本院查明

南京市溧水区人民法院再审一审查明，2009年10月25日，原审原告陈**与华**司签订模板安装工程承包协议书一份，约定华**司将其承接的南京**天下小高层33-34#、43-44#工程中的模板安装工程转包给陈**，约定承包方式为包工包料，模板工程综合单价为92元／㎡，如包括基础分部则为97元／㎡。2010年4月30日，陈**与华**司签订补充协议一份，约定：陈**方人员不足，由华**司另找人员插入施工模板制作安装，费用从陈**的工程款中直接扣除。对华**司另行安排人员施工部分的费用，陈**对吴*的76288元、蔡*的3500元、黄金水的40000元签字认可，对黄**的30400元、陈**的12500元出具了欠条。前述费用共计162688元，已由华**司支付给吴*等人。

工程结束后，华**司出具工程结算单给陈**，对陈**承包的工程进行了结算，陈**对该结算单中第一项和第三项的数量和单价存在异议，陈**认为：1、第一项的33-34#地下自行车库正负零以下及第三项的43-44#地下自行车库正负零以下的结算单价根据合同约定应为97元／㎡而非结算单中的92元／㎡；2、因为33-34#地下自行车库与43-44#地下自行车库系同样的工程，面积均为1121.92平方米而非结算单中所记载的43-44#地下自行车库面积为560平方米。陈**因对上述项目有异议，故未在工程结算单中签字确认，而华**司由其法定代表人苏*及质安员李*签字确认。陈**认可华**司已支付工程款1053070元。

另查明，2012年6月27日，华**司于已2012年6月27日，更名为重庆鑫**限公司。

再审一审认为，原审认定陈**与华**司之间的工程结算价为1918197.32元，符合双方协议的约定，该项事实清楚，本院再审予以确认。华**司称由其另行安排人员为陈**承包的部分工程进行施工，施工费用近100万元应由陈**承担；对该费用，其中有陈**的签字或出具欠条的部分，共计162688元应由陈**承担；对其余部分，因无陈**签字，不符合双方结算的条件及习惯，且陈**亦不予认可，不予支持。华**司已支付给陈**工程款1053070元，结算后华**司尚欠陈**工程款702439.32元。本案经南京市**审判委员会讨论决定，于2014年10月15日作出（2014）溧民再初字第2号民事判决，1、撤销南京市溧水区人民法院（2012）溧民初字第594号民事判决书；2、原审被告重庆鑫**限公司于本判决生效后十日内，一次性支付给原审原告陈**工程款702439.32元。案件受理费13052元，由原审被告鑫**司负担9920元，原审原告陈**负担3132元；原审公告费600元由原审被告鑫**司负担。

宣判后，上诉人鑫固公司不服，向本院提起上诉称：再审一审判决对相关事实未客观认定，主要在：一、对33#、34#、43#、44#楼由上诉人另找队伍施工未被认定，该部分工程款达到871827元。二、将上诉人代付的杂工工资、点工工资与模板制作安装工程款混同。三、认定吴*的工程款额为76288元错误。四、认定“陈**认可华**司已支付工程款1053070元不当”。五、认定“工程结束后，华**司出具工程结算单给陈**承包的工程进行了结算”的认定是错误的。六、认定“对于其余部分，因无陈**签字，不符合双方结算的条件及习惯，且陈**不认可，本院不予支持”。此一方面不符合实际，另一方面也不符合情理。综上，应撤销南京市溧水区人民法院（2014）溧民再初字第2号民事判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人陈**答辩称：一、上诉人在原审时。经法院合法传唤，拒不到庭，规避法律应承担的责任，应没有提出再审的资格。二、上诉人提起上诉无事实依据。故应驳回上诉，维持原判。

再审二审中，上诉**固公司申请证人吴*、黄金水、蔡*、夏*、许*、李*出庭作证。

证人吴*在庭审中陈述，其在华**司做的南京恒大金碧天下工地34#楼3－11层及地下室支模板工程，先后领取工程款198653元。

证人黄金水在庭审中陈述，其在南京恒大金碧天下工地33#或34#楼的3－11层支模板施工，从3层以上开始做的。刚开始在陈**处拿过工钱，后在华**司的苏*处拿工钱和生活费。先后领取了多少工钱记不清了，具体以其领取钱款时的签字为准，在苏*那里签的字，就是在苏*处领的钱。在陈**那里签的字，就是在陈**处领的钱。

证人蔡*在庭审中陈述，其在南京恒大金碧天下工地44#楼做模板支架的包清工，做了1－11层和屋顶部分，工程价款19万元，是在苏*的公司领取的。另在地下室做的计时工，是陈**让其做的，3450元工钱是陈**认可签字的。

证人夏*在庭审中证实，2010年天气还未热时，其通过朋友介绍给苏*，在南**大金碧天下工地43#楼做模板施工，工程不包括地下室和顶层的整幢楼，单价是口头约定的。工程款具体多少记不清了，大约十多万元，以领钱时的签字为准，是苏*直接给的工钱和生活费。其只和苏*老板打交道，不知工程是陈**的。

证人许*在庭审中陈述，其在南京恒大金碧天下工地33#、34#楼做二次结构模板施工，单价是每平方20元到21元，是陈**让其去做的，工程价款在五万左右。在结账时，既找不到陈**，也找不到苏*，最后在华鹭公**办公室拿的钱，打的收条。其认为工地应该是苏*负责，其也应该向苏*要工程款，没有印象在陈**处拿过钱。

证人李*在庭审中陈述，其在南京恒大金碧天下工地33#、34#楼做泥水工、倒混凝土和杂工，一直干到房屋盖好才离开，工钱款2万元是在苏*处签字，由苏*支付的。**公司的苏*叫其到工地倒混凝土，没有混凝土倒就做杂工，地下室是其和另一个姓冯的人一起清理的。

针对上述6名证人的证言，被上诉人陈**质证认为，上述证人所做的工程并非全部是在其承包的工程中，6名证人还做了南京恒大金碧天下的其他工程。

再审二审查明的事实与再审一审一致，对再审一审查明的事实予以确认。

本院认为

本案争议的焦点是：1、上诉人提出的应该扣除的主张其直接向工人支付871827元工程款中所涉及的工程是否包含在陈**承包的模板安装工程范围内由谁施工的，是陈**的人员还是由华**司安排人员施工的。2、陈**实际已收到多少工程款。

本院认为，上诉人鑫**司与被上诉人陈**签订的模板安装工程承包协议书及补充协议不违反法律规定，具有法律效力。被上诉人陈**为上诉人鑫**司进行模板工程施工，在施工完毕且经竣工验收后，鑫**司理应应当按照合同及协议的约定支付工程款。鑫**司与陈**就陈**承包工程的结算价为1918197.32元，已经双方认可，本院再审二审予以确认。；鑫**司称由其另行安排人员为陈**承包的部分工程进行施工，施工费用近100万元应由陈**承担；，在该费用中，其中有陈**的签字或出具欠条的部分，共计162688元，陈**予以认可，应由陈**承担，再审二审亦予以确认。

关于本案的争议焦点1，即上诉人提出的应该扣除的871827元工程款中涉及的工程是由谁施工的。上诉人在再审一审中已提出是由其安排人员施工的意见，并提交了相关书证，再审二审中，上诉人提请相关施工人员出庭作证。本院再审认为，1、虽然上诉人在再审二审中，上诉人提请了申请6名证人出庭作证，除证人李*的证言证实自己不是主要从事模板施工外，其他5名证人均陈述他们在南京恒大金碧天下33#、34#、43#、44#楼的从事模板安装工程施工，施工的范围在陈**的承包工程范围内，但该5名证人是原华**司的分包单位人员，与原华**司具有特定的利害关系，；虽然上诉人鑫**司在原一审期间，提交了的6名证人领取工程款的收据、工程结算单以及吴*、蔡*的劳务分包合同等书证，但该书证中其中工程结算单记录不具体，仅能证明原华**司与证人之间进行了工程结算，未得到具体承包人陈**的确认，证人领取工程款的收据也是证人单某向原华**司出具，中的收款人与证人是同一人亦未得到工程承包人陈**的确认，不能印证其证人证言的证实真实性。；且再审二审中，在本院限期举证的期限内，上诉人鑫**司未能提供公司的公司的工程财务收支明细和相关的银行单据，不足以证明原华**司支付给印证该65名证人的工程款属于确实收到由华**司支付的在陈**承包范围内施工工程总价款的工程款一部分，故本院对上述5名证人的证言不予采信。2、根据双方订立的补充协议第七条约定，乙方人员不足，甲方另找人员插入施工模板制作安装，工资费用则从乙方的工程款中直接扣除（结算面积按接触面积每平方17元结算）。其中“插入”应理解为甲方所找的人员编入陈**的施工队伍中，由乙方（陈**）进行工作安排和管理，被安排人员的工作量、施工质量、工程款也应由陈**监督、管理并签字认可，而并非由原华**司直接管理。虽然鑫**司辩解辩称后来在施工现场找不到陈**了，才直接向工人发放工程款，但从鑫**司给陈**的汇款时间上看，鑫**司在工程期间与陈**并未失去联系，鑫**司在支付了由其所找的人员工程款后，理应应当及时和陈**对账，让陈**补办签字确认手续后再支付给陈**工程款，但鑫**司在向支付给陈**的支付工程款前并没有让陈**补办签字确认手续，故鑫**司辩称找不到陈**签字确认的理由不能成立。综上，上诉人鑫**司提出的所述应该扣除由鑫**司安排人员施工的工程款871827元的主张，证据不足，再审二审不予支持。

关于本案的争议焦点2，即陈**已收到多少工程款的问题。原一审中原告陈**自认收到110万元工程款，再审一审时上诉人鑫**司要求与陈**对账，经对账，双方确认鑫**司已支付给陈**工程款1053070元。现鑫**司因实际对账数额少于陈**在原一审自认的数额，提出应按陈**原一审自认的数额认定。本院认为，虽然陈**在原一审判决已经撤销期间自认收到110万元工程款，但再审二审一审时的对账是应鑫**司的要求进行的对账，对账结果得到双方的确认，陈**要求按照双方对账确认的数额认定实际收到工程款数额，不违背民事诉讼“禁止反言”的规定，鑫**司因对账结果少于陈**自认的数额，而要求按照陈**自认的数额认定，该主张不符合民事诉讼诚实信用的原则，本院不予采信，符合诉讼程序，且双方确认的对账数额更加符合客观事实。故对于上诉人鑫**司要求应按原陈**自认的收到工程款数额认定的上诉请求不予支持。

综上，再审一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人鑫固公司的上诉理由不足，本院不予支持。依照﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10824元，由上诉人**务有限公司负担，

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月十六日