张**与无锡佳**限公司、邹*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人无锡佳**限公司（以下简称佳**司）、邹*建设工程施工合同纠纷一案，不服无锡**业开发区人民法院（2014）新硕民初字第0453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

一审原告诉称

张国平原审诉称：2009年9月18日，佳**司将绗缝绣花车间消防工程发包给邹*施工；2009年9月20日，邹*将该消防工程转包给其承建。其即组织施工，按期按质完成施工任务，并交付佳**司、邹*使用至今。2014年3月8日，佳**司、邹*及其就工程造价进行对帐，并达成一致意见，确认消防、水电等由其承建部分总价款为1602351元；佳**司仅支付100000元，余款1502351元至今未付。因催讨无果，其诉至法院，要求判令佳**司支付工程款1502351元、邹*对佳**司的该项债务承担连带付款责任。

一审被告辩称

佳**司原审答辩称：1、张**与其公司之间不存在施工合同关系，张**要求其公司承担付款责任无法律依据；2、张**从未参与案涉消防、水电工程施工，张**并非案涉工程的实际施工人。故请求驳回张**的诉讼请求。

邹*原审答辩称：张**主张的工程款应由佳**司承担付款责任；其对该笔工程款不承担付款义务，请求驳回张**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院查明：

2009年6月31日，佳**司与泰州**有限公司（以下简称泰**司）签订建设工程施工合同1份，约定泰**司承建佳**司绗缝车间、绣花车间、特缝车间土建、水电工程，约定开工日期为2009年7月1日、竣工日期为2009年12月31日，合同价款为固定价13960000元。

2009年9月18日，邹明**公司与佳**司签订绗缝绣花车间、特缝车间相关问题的补充合同1份，约定：1、特缝车间相关问题：①为保证特缝车间的验收通过，建设项目分两期建设，即按审图中心审核通过的图纸进行施工，（土建部分）通过验收后进行二期施工，改为宿舍使用功能的建设（按照宿舍建设图纸施工）；②水电安装按照宿舍水电图纸要求进行，管道安装的开洞费用由泰**司承担；卫生间洁具、洗脸盆由佳**司购买并承担费用，由泰**司安装；③走廊地面、厕所地面墙面贴瓷砖由泰**司完成，人工费材料费泰**司承担；贴地瓷砖、贴墙瓷砖由佳**司购买，费用由佳**司承担；④宿舍门由佳**司购买，泰**司负责安装；厕所做铝合金推拉门，由泰**司购买安装，费用由泰**司承担。2、绗缝车间、特缝车间水电、消防安装费用、工厂南大门、消防水池建设费用等问题：①绗缝车间水电安装按建筑面积20306㎡×20元／㎡，计406120元；②绗缝车间消防安装费用1050000元（消火栓系统、喷淋系统、报警系统）；③特缝车间水电安装按建筑面积6888㎡×30元／㎡，计206640元；④消防水池、工厂南大门建设费用370000元。3、其它事宜：①绗缝车间原要求用25MM2国标铜芯电缆线改为35MM2铜芯电缆线，差价由佳**司承担；电缆线用100MM×200MM桥架架设（东西方向每层架设三道，南北方向三道，桥架敷设长度约150M）；②绗缝车间配电柜数量按照图纸要求配备，每层不少于2只，柜内开关要求德力西品牌产品；③今后增加项目或零星工程必须以补充协议的方法确定，付款方法按照土建合同确定的付款方式办理。该补充合同未加盖泰**司印章。

2009年9月18日，佳**司法定代表人高京乐与邹*签订合同书1份，约定：1、工程范围为佳**司绗缝绣花车间消防工程（即消火栓系统工程、喷淋系统工程、消防报警系统工程）；2、工程期限为2009年9月25日至2009年12月30日；3、合同价款为固定总价1050000元；4、本工程不允许分包人再次转让第三者承担相关权利和义务。

2010年1月至2011年7月间，佳**司以现金、转帐支票等方式支付水电、消防工程款及材料款共计975000元；请款人分别为邹*、秦**、戴**等人，泰**司开具收款收据，并注明款项性质。

2011年12月8日，佳**司高京乐、泰建公司蔡**、邹*三方协商签订佳**司二期工程决算清单，明确：施工合同内工程量为14055203.98元、增加工程量2293293.429元，合计16348497.41元（未包括水电消防工程）。

2012年10月2日，邹*向佳**司出具证明1份，载明“今有邹*建设厂房保证金贰拾万元正以发票以据付给周**（有张**负责），不准付给人和一家单位，以泰建公司无关”。

2012年12月28日，邹*向佳**司出具议定书1份，言明：佳**司为邹*向顾**担保的债务2500000元全部用于佳**司二期扫尾工程建设；本人同意按照无锡市崇安区人民法院（2010）崇**初字第501号判决书所判决内容承担相应款项，且同意佳**司在工程款总额中予以等额扣除。

2013年12月8日，邹*向佳**司出具委托书，载明：有邹*委托张**、黄*、王**到佳**司工程款决算，辅助工程、水电、消防工程决算对帐，全权委托。

2014年3月8日，甲方（佳**司高京乐、王**、孙**）与乙方（泰**司邹*、张**、卫**）就工程造价进行对帐并形成文字记录1份，载明：1、土建工程16348497元（根据2011年12月8日三方确认的佳**司二期工程决算单）；2、水电、消防、避雷及乙方所做的全部安装工程1602351元（消防工程1050000元、水电455351元、四楼水电消防52000元、电线加粗45000元；3、甲方已付款15327755元；4、乙方补偿甲方1000000元；5、税金900000元；6、应付款723093元；7、以上对账内容仅为双方初步对账，最终工程款核算对帐及付款事宜以佳**司、泰**司及邹*共同确认为准。2014年3月26日，高京乐作为甲方代表、邹*作为乙方代表签署该文字记录。

以上事实，由建设工程施工合同、补充合同、消防工程合同书、（2010）崇广民初字第501号民事判决书、和解协议、议定书、付款凭证、收款收据、证明、委托书以及当事人陈述等证据在卷证实。

一审中，张**为证明其系案涉水电、消防工程实际施工人，提供：

1、落款时间为2009年9月20日、由邹*与张**签订的协议书1份。该协议书约定：①邹*将佳**司二期绗缝车间、特缝车间水电消防工程分包给张**；②双方协商每平方米20元正，水电绗缝车间，消防一次性包价1050000元正；特缝车间水电每平方30元正；③室内卫生间、只负责管理安装、不包括卫生洁具；室内消防、应急照明、插座、室外工程不包括在内；室内按建筑面积计算，张**只承担送检测费；④付款方式，验收合格后全部付清。一审中，张**陈述：其与邹*确于2009年9月20日签订过该份协议书，但由于时间较久，原件破碎严重，双方经协商后于2012年夏天根据原协议书的内容重新签订协议书，落款时间仍为2009年9月20日；后张**又陈述于2013年6月重新签订协议书，落款时间仍为2009年9月20日。

2、水电管理员秦*如出具的证明，载明：佳**司消防工程由邹*发包给张**负责施工承建，与其它人无关；监理李**出具的说明，载明：泰**司无消防施工资质，故承包合同无消防内容，后由高京乐与邹*签订消防工程承包协议，由邹*组织施工；材料供应商屠**及张**出具的书面证言，载明：佳**司消防工程由邹*组织施工，邹*指定张**负责承建，现场由张**安装队施工班长张**负责实际施工。

一审法院认为

佳**司质证认为：1、关于协议书，张**有关协议签订的时间前后陈述不一，邹*对该协议书签订时间的陈述也存在矛盾；故其对该份协议书的真实性持有充分怀疑；2、对书面证明，其对张**的实际施工人身份有异议，同时屠大连、张**出具的证明中反映张**系实际施工人，并非张**。

邹*质证认为：1、关于协议书，先是确认张**提交的协议书系于2009年9月20日签订，其将水电消防工程交由张**施工；后又称由于时间较久，原协议书破损严重，双方根据2009年9月20日协议的内容于2013年6月重新签订协议书；2、关于书面证明，其对秦**、李**的陈述无异议；其对屠**、张**的身份不清楚，对该两人书面陈述不予认可。

张**还陈述：1、其对佳**司绗缝车间及辅楼水电、消防工程进行施工，未办理验收报告；2、施工的工人开始有7、8人，后来只有4、5人，有张**和老*等，其他人不认识；3、张**把工程包给张**，张**付工资，一共40余万元，具体由张**施工；4、秦*如是邹*的助手，其不清楚秦*如有无参加水电工程；5、其看过施工图，但不清楚施工图的设计单位。佳**司认为通过张**的陈述可以反映：1、张**对水电、消防施工常识不清楚，张**称看过施工图但不清楚施工图设计单位；2、水电、消防施工范围应为绗缝车间、特缝车间，而张**陈述是绗缝车间及辅楼；3、张**自己陈述张**是实际施工人；由此可见，张**并非案涉水电、消防工程的实际施工人。

一审中，张**明确如法院审查认定佳**司对其主张的工程款不承担付款义务，则应由邹*承担付款义务。邹*明确如法院审查认定佳**司对张**主张的工程款不承担付款义务，则邹*对该笔款项也不承担付款义务。

本院认为

本案的争议焦点为：张**是否系佳**司水电、消防工程的实际施工人，张**主张工程款应否得到支持。

原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，张**提供落款时间为2009年9月20日的协议书主张其与邹*之间就水电消防工程存在分包关系，同时提供秦**等人书面证明、2014年3月26日高京乐与邹*签订的对账记录等佐证其主张。但法院审查认定：

1、关于2009年9月20日协议书的签订时间，张**先是陈述系由双方于2009年9月20日签订，后又陈述因时间久原件破碎严重双方于2012年夏天根据原合同重新签订，再又陈述向法庭提交的合同系双方于2013年6月份签订。张**有关协议书签订时间前后陈述不一，其主张系实际施工人但无法提交原始合同文本，有违常理；同时，邹*作为所谓的工程发包方也无法提供原始合同文本，有违情理。

2、佳**司提供付款凭证证明其先后以现金或转帐等形式支付水电、消防工程款及材料款，请款人分别有邹*、秦**等人，部分转帐支票收款人为泰**司，且收款收据均注明款项用途。故佳**司就案涉水电及消防工程已支付部分工程款，无证据表明张**与佳**司支付的水电、消防工程款存在关联。

3、张**提供邹*与高京乐签订的对帐记录以证明水电消防工程造价为1602351元，并主张其系该部分工程的实际施工人；但该份对帐记录系佳**司与邹*之间在2011年12月8日佳**司、泰**司、邹*三方对帐后进一步对帐；张**虽列为2014年3月26日对帐记录的乙方代表，但并不能反映张**即为水电工程的实际施工人。

4、邹*对其将水电消防工程转包给张**确认无异议，且邹*就张**提供的转包协议书重新签订的过程所作陈述与张**高度一致，其本应对张**主张的工程款承担付款责任，但邹*明确如法院审查认定佳**司对该笔工程款不承担付款责任其也不承担付款义务，邹*有与张**串通损害佳**司利益的嫌疑。

综上，原审法院认为，张**提供的证据不足以证明其系案涉水电消防工程的实际施工人，其要求佳**司、邹*支付工程款，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，作出判决：驳回张**的诉讼请求。案件受理费18322元（此款已由张**预交），由张**负担。

二审裁判结果

张**不服一审判决，向本院提起上诉称：1、关于2009年9月20日的协议，其与邹*确实签订过，因为时间和保管的原因而破损严重，双方在2013年6月份又重新书写了一份，对此邹*也予以认可。其与邹*对事实陈述的高度一致，反映的是客观事实，并不存在恶意串通的情形。2、关于佳**司的付款，因其与佳**司无合同关系，故佳**司如何付款与其无关联，但不能以此来否定其是水电消防工程的实际施工人的身份。3、关于对账记录，因为泰**司和邹*对水电消防的内容不清楚，其系实际施工人清楚该部分的施工和账目，故能作为乙方代表参与对账。4、佳**司于2014年向其支付了10万元工程款，一审中其也提供了相关人员出具的证明，均可反映其系水电消防的实际施工人。综上，请求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人佳**司答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应维持。请求法庭驳回上诉，维持原判。

被上诉人邹*未作答辩。

本院二审对原审查明的事实予以确认。

二审中，张**申请证人李**、张**、屠大连出庭作证。李**陈述：邹*是土建的老板，张**负责水电消防这部分的工程，邹*没有参与水电消防工程；张**对工程技术不懂，让其来做水电和消防的监理；水电多的时候有十几人，少的时候两三个人施工，有张**、张**、老*等人；听张**说，工人的工资是张**把钱给张**，由张**发下去；张**负责进材料、付材料款，现场具体由张**在操作，确认相关材料。佳**司的代理人问：“第一次开庭时，我在法庭看到过你？”李**回答：“是的。”

张**陈述：其是佳丰水电消防工程上带班的，在工地上从一开始进场到退场干了有两年；张**还欠其20几万的工资钱，水电工资是张**直接发给工人的，他不够就问其借，让其帮他垫付工人工资，这20几万一部分是其的工资，一部分是借给他的；材料是张**进的，其在现场签收，大部分水电消防材料都是从屠大连那里进货的；秦先如是邹*派来监督的，张**与邹**合同，张**和邹*如何结算其不清楚。佳**司的代理人问：“第一次开庭时我们见过面？”张**回答：“是在硕放法庭开庭时见过的。”

屠**陈述：其供货到佳丰寝室用品厂，大概供了1-2年；其的消防水电材料款要问张**要，因为材料是他出面订购的，也是送给他的；总共材料款50万元不到，还欠20万元，拿到的款项中有承兑、现金，是张**本人给其的。佳**司的代理人问：“第一次开庭有无见过你？”屠**回答：“我没有去。”

张**质证认为：三个证人出庭作证，除了在具体的时间跨度上略微有些不一致外，其余都能证明其就是水电消防工程的实际施工人，证词真实可信，应当予以确认。

佳**司质证认为：1、证人李**和张**没有证人资格，因为在一审开庭时曾经参加过开庭，对案情情况比较了解，根据法律规定，参与过庭审的人不能作为证人出庭。2、三人的证词存在矛盾、虚假之处，均不应采信。李**说工人的工资全部是张**从张**手里拿后发的，张**说其从未向工人发过工资，都是张**直接发给工人，张**发工资不够时向其借款；张**说工人是其找的，也与其陈述是现场带班队长的身份不符，因为工人的聘用一般都是老板负责招聘，工资都是老板确定的，张**的陈述如果是真的，也只能证明水电工程的实际施工人是张**而不是张**；3、屠**的证词不可信，张**陈述其、张**均与屠**熟悉，所以其和张**一起去采购，而屠**陈述是张**到市场上货比三家才找到了起，且其当庭也没有认出张**，这显然与张**的陈述不一致。

以上事实，由证人证言及当事人陈述在卷佐证。

本院认为：判断是否为建设工程中的实际施工人，一般应从与总包方是否具有承包、分包合同关系，在财务管理上是否独立核算，在资金、人员、材料设备上是否有实质性的投入等方面进行考量。本案中，张**为证明其系实际施工人，提供了与邹*签订的2009年9月20日协议书以及李**、张**、屠**的证人证言。经审查，关于2009年9月20日的协议书，张**与邹*作为该协议书的相对方，均无法提供原件，且关于协议书的签订时间，两人前后的陈述均存在不一致的情形，故该份协议书不能作为证明张**为实际施工人的证据使用。关于李**、张**的证言，因该二人在一审时已经旁听了庭审，对案件的基本事实已经了解，不具备证人资格，所作陈述亦不应作为证据使用。关于屠**的证言，其一审中出具的书面证明反映消防工程由邹*组织施工并指定张**负责承建，现场由张**安装队施工班长张**负责实际施工。但邹*一审质证时对屠**的身份不清楚，对其陈述也不予认可。退一步讲，即便屠**是涉案水电消防工程的材料供应商，其陈述也无法证明张**与邹*或泰建公司存在水电消防工程的分包关系。相反，就佳**司已付的水电消防工程款而言，请款人为邹*、秦**等人，转账支票的收款人或收款收据的出具人为泰建公司，均未涉及张**。综上，张**的举证尚不足以证明其系涉案水电消防工程的实际施工人，故一审对其请求不予支持，并无不当。

综上，张**提出的上诉意见缺乏依据，本院不予支持。原审判决正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18322元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年五月二十五日