江苏通**限公司与苏州亿**限公司、张**等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏通**限公司（以下简称“通**司”）与被告苏**鑫电**限公司（以下简称“亿**司”）、张**、太仓市立鹤电梯配件厂（以下简称“立鹤厂”）、董**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年11月21日作出（2011）昆民初字第1189号民事判决，后被告立鹤厂、董**不服，向苏州**民法院提出上诉，苏州**民法院作出（2012）苏中民终字第0679号民事裁定书，裁定撤销本院作出的（2011）昆民初字第1189号民事判决书并将该案发回本院重审，本院于2012年7月4日立案受理，并依法组成合议庭，于2012年8月30日、2013年6月13日、12月27日、2014年8月28日、10月18日五次公开开庭审理，原告通**司委托代理人、被告张**并作为亿**司法定代表人、被告立鹤厂及董**委托代理人施*到庭参加诉讼，其中2013年12月27日庭审被告亿**司、张**经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，2014年8月28日庭审四被告经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告通**司诉称：2007年3月，原告与昆山众**限公司就1#、2#厂房及门卫工程签订建设工程施工合同，现上述工程已竣工验收合格且工程结算价为7721543元。2010年7月，第二被告将其所持有的昆山众**限公司的100%股份转让给吴*、吴*。根据2010年7月和12月17日达成的协议约定，原昆山众**限公司尚未支付的工程款由第一被告和第二被告支付，第三、四被告（该厂为第四被告个人投资企业）承担保证责任。余款虽经原告多次催讨，四被告拖延支付，现诉至法院，要求1、被告亿鑫公司和被告张**支付工程款3021095元及逾期付款违约金（本金3021095元，自2011年1月24日起至判决确定之日止，按日千分之三计）、利息（本金3021095元，自2011年1月24日起算至判决确定之日止，按同期银行基准贷款利息计）。2、被告亿鑫公司和被告张**支付原告为实现债权而支付的律师费100000元。3、被告立鹤厂和被告董**对上述债务承担连带责任。4、四被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告亿**公司辩称：1、原告要求被告亿**公司支付工程余款3021095元没有事实及法律依据，经审计涉案工程造价仅为5393323.39元。2、被告亿**公司没有理由向原告支付逾期付款利息，即使应当支付，按日千分之三计算过高，请求法院依法降低。3、原告主张律师费没有法律依据。

被告张**辩称同上。

被告立鹤厂辩称：1、主债权债务不明确，所以原告要求支付的款项有异议。2、原告主张违约金标准过高，请求法院依法调整。3、被告立鹤厂的担保不成立，故不应当承担连带责任。4、原告主张的律师费不应由被告立鹤厂承担。

被告董**辩称同上。

本院查明

经审理查明：2007年3月18日，原**公司与昆山众**限公司签订建设工程施工合同，约定原**公司承接该公司位于昆山市周市镇康庄路1#、2#厂房；工程价款536万元，后专用条款约定合同价款采用按实结算依报价书下浮方式确定，设计变更增、减的工程量、厂区主道路、施工签证及发包方要求变更材料等作为合同价款的其它调整因素；双方就工程的工期、质量及各自权利、义务进行了约定。合同签订后，原**公司于2007年9月3日开工，于2009年6月12日竣工，施工单位、监理单位、建设单位及设计单位均参与竣工验收并交付昆山众**限公司使用至今。

2010年7月7日，吴*、吴*（甲方）、原告通**司（乙方）、被告亿鑫公司（丙方）、昆山众**限公司（丁*）与被告立鹤厂（保证方）签订协议书，约定：丁*是由丙方投资的新建公司，其中丁*新建厂区1#、2#车间工程由乙方承建，现丙方将自己名下丁*的股权转让给甲方，各方达成如下协议（一）乙方继续履行与丁*的厂房建设工程施工合同，并在本协议签订之日起150日内完成厂房工程竣工验收（二）鉴于目前乙方与丙方仍然未能办理厂房工程的竣工结算，由乙方、丙方共同办理。（三）乙方与丙方同意丁*所欠的工程款由丙方负责偿还，乙方放弃对丁*的全部债权，并不得向丁*主张权利。（四）保证方同意为乙方向甲方提供连带责任的保证，如乙方不履行合同义务的，保证方应向甲方和丁*支付人民币250万元的违约金，保证期限为本协议签署之日起至2012年12月31日。

2010年12月17日，吴*、吴*（甲方）、原告通**司（乙方）、被告亿鑫公司、张**（丙方）、昆山众**限公司（丁方）与被告立鹤厂、董**（保证方）又签订协议书一份，约定，鉴于乙方承建丁方新建厂区的1#、2#车间工程已于2010年10月12日竣工验收，但工程款尚未支付完毕，甲方正在与丙方办理收购丙方对丁方的所有股份，甲方尚余部分转让款没有支付给丙方，丙方同意甲方将150万元股权转让款作为工程款直接支付给乙方，为此五方达成如下协议：1、由丙方委托苏州恒**限责任公司对该工程竣工结算造价进行审计，最终工程结算造价以审计结果为准，自乙方提交竣工结算之日起30日内审计完毕，否则视为认可。2、乙方收到甲方支付的150万元后，丙方还结欠乙方工程款的数额以审计为准，即最终审计造价扣除丙方已付工程款320万元及甲方代付150万元后，丙方承诺按照以下时间支付工程款（1）2011年1月23日前支付工程款30万元（2）余款自2011年4月1日起每季度支付工程款30万元，一年内付清全部款项；上述款项逾期支付按结欠到期额的每日千分之三支付违约金，丙方若有任一期逾期支付的，则视为剩余款项全部到期，乙方有权要求丙方立即支付，若因此诉讼而产生的诉讼费、律师费等损失，均由丙方承担。3、保证方同意对丙方欠付的工程款承担连带偿还责任，乙方要求保证方承担付款责任，包括但不限于工程款本金、违约金、利息诉讼费及律师费等。4、本协议系五方在平等、自愿、公平协商的基础上友好达成的条款，是五方真实意思表示，均不可撤销。5、本协议经各方签字或盖章后生效，本协议一式五份，协议各方各执一份。上述协议上甲方、乙方、丙方、丁方均签字且盖章，保证方即被告董**在该协议上签字，后其称需立鹤厂盖章，于是将5份协议带回，后被告董**反悔，在未经协议各方当事人同意的情况下，被告张**将该协议上“保证方”及“保证方董**”签名处涂抹修正液。签订上述五方协议同日，原告通**司将工程决算书（工程总价7721543元）、设计变更、工程联系单、签证、钢筋翻样、工程量计算底稿、施工图纸等送审材料交给被告亿鑫公司张**。

另查明：被告亿**公司委托苏州**事务所对涉案工程进行审计，2011年1月20日该所出具工程结算审核（初稿）意见书：送审金额7616011.83元，初审金额5393323.39元。由于被告亿**公司未交纳审计费用及审计金额未能取得施工方同意，至今苏州**事务所未能出具最终审计报告。（2011）昆民初字第1189号案件审理中，被告亿**公司就涉案工程造价申请鉴定，本院委托了苏州市姑**限责任公司对系争工程造价进行评估，由于被告亿**公司未能在规定期限内交纳鉴定费，该鉴定申请被苏州市姑**限责任公司退回。本案审理中，被告立鹤厂及董**申请鉴定，本院委托江苏启**限公司进行鉴定，鉴定结论为新建1#、2#车间土建、安装工程造价分为无争议和有争议两部分，其中无争议部分造价6188419.82元，有争议部分造价124716.7元。被告立鹤厂支付鉴定费100000元。对于鉴定结论未涉及的编号为1的工程计量签证单金额635元、编号为2的工程计量签证单金额1995元、编号为4的工程计量签证单金额2130元、编号为6的工程计量签证单金额395元、编号为7的工程计量签证单金额1045元、编号为8的工程计量签证单金额180元、编号为9的工程计量签证单金额350元、编号为12的工程计量签证单金额1090元、编号为13的工程变更及增加签证单金额22000元、14的工程变更及增加签证单金额500元、编号为17的工程变更及增加签证单金额2000元，以上合计32320元，均有监理人员签字，被告张**签字确认，但鉴定机构由于没有相关资料未能鉴定。

又查明：截止2010年12月27日，原**公司共计收取工程款4700448元。2011年2月，原**公司向被告亿**公司及张**发出催讨工程款律师函。同年3月29日，原**公司与上海**事务所、上海**事务所苏州分所签订法律服务委托合同，4月上海**事务所开具100000元代理费发票。

以上事实由原告通**司提供的建设工程施工合同、单位工程竣工验收证明书、委托书、2010年7月7日的协议书、2010年12月17日协议书、昆山众**限公司1#、2#车间决算书、送审目录（清单）、律师函、法律服务委托合同、发票、付款凭证、签证单、被告立鹤厂、董**提供的协议书、被告亿鑫公司、张**提供的苏**造价事务所工程结算审核（初稿）意见书、工程造价咨询委托协议书、情况说明及苏州姑苏**限责任公司退函、本院委托鉴定的鉴定报告及原被告庭审陈述予以证实。

本院认为

本院认为：原告通**司与昆山众**限公司签订的建设工程施工合同合法有效，原告通**司按约施工完毕且交付使用至今，昆山众**限公司应当向其支付相应的工程价款。后原告通**司、昆山众**限公司、亿**司及张**通过2010年7月7日、12月17日二次协议明确，同意昆山众**限公司所欠原告通**司的工程款由被告亿**司及张**负责偿还，该二份协议系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，应属有效。

本案争议焦点一“被告立鹤厂及董**是否应承担担保责任”。被告立鹤厂及董**认为主债权不明确，且立鹤厂未在协议书上盖章，故其不应承担担保责任。就2010年12月17日协议书签订的过程，本院向吴**作了调查笔录，其证实在5方都在场情况下共同签署了该协议书，董**签字确认后其提出要立鹤厂盖章，故将协议带回。本院认为，协议书约定“本协议经各方签字或盖章后生效”，由于被告董**系被告立鹤厂负责人，其在协议书中签字的行为应视为代表被告立鹤厂与其自己，且该协议五方签字或盖章后即生效，而在协议生效后在未能征得各方当事人同意的情况下被告张**将协议书上保证方立鹤厂及董**的签名擅自涂改掉，故该行为对其它各方不发生法律效力，被告立鹤厂及董**仍应承担相应的保证责任。被告立鹤厂及董**认为该协议书中主债权约定不明确，故其不承担保证责任，本院认为虽签订2010年12月17日五方协议时涉案工程价款没有最终确定，但作为保证方被告立鹤厂及董**明知最终该工程的价款在30日内经审计确定，否则以原告通**司提交的决算书为准，并且也明知原告通**司与被保证人被告亿**公司及张**间剩余工程款的支付期限、逾期付款违约金及诉讼费的约定，可见其承担的担保责任的内容、范围具体明确，故被告立鹤厂及董**应当对被告亿**公司及张**的付款责任承担连带保证责任。

本案争议焦点二“涉案工程总价款”。原告通**司认为应按2010年12月17日协议书约定“亿**司应当于其提交竣工结算书之日起30日内审计完毕，否则视为认可”，而被告亿**司至今未能审计完毕，故应当按原告通**司提交的工程竣工结算书772.1543万元认定为工程总价款，而被告亿**司及张**认为因原告通**司未能提供完整资料并且不配合核对初稿，导致正式工程造价结算至今未能出具，故应依据苏**造价事务所工程结算审核（初稿）意见书，工程总价款应为5393323.39元。经审理查明，苏**造价事务所至今未能出具工程造价的正式报告在原因在于被告亿**司未能交纳审计费用，虽初审报告于2011年1月20日出具，而被告亿**司认为其已向原告通**司送达了初审报告且造价机构出具书面证据证实已电话通知原告通**司前来核对初审报告，但该初审报告出具时间也超出合同约定的30日，被告亿**司在约定期限内未能审计完毕。原审审理过程中，被告亿**司就涉案工程造价再次申请鉴定，但其又未能在规定期限内交纳鉴定费用，该鉴定被退回。本院认为，被告立鹤厂及董**对被告亿**司及张**的付款责任承担连带保证责任，故在重审时对被告亿**司就涉案工程造价申请鉴定予以准许，经过鉴定机构鉴定后，结论为，新建1#、2#车间土建、安装工程造价，其中无争议部分造价6188419.82元，有争议部分造价124716.7元。对于有争议部分造价124716.7元，虽被告方不予认可，但根据监理人员及被告张**签字的签证单以及鉴定机构的现场核实，应予以认定。对于签证单涉及的工程款32320元，鉴定机构因无相关资料未能计算，但由于签证单均有监理人员签字，被告张**亦签字确认，本院予以认定，故工程款总价应为6345456.52元，关于被告张**提出签证单是受到胁迫出具的，没有提供证据证实，本院不予采信。由于原告通**司已收到工程款4700448元，故被告亿**司及被告张**应当支付原告通**司工程余款1645008.52元。

争议焦点三“原告通**司主张的违约金是否过高，是否应当调整”。2010年12月17日协议书第三条就付款期限予以约定“2011年1月23日前支付工程款30万元，余款自2011年4月1日起每季度支付30万元，上述款项逾期支付按结欠到期额的每日千分之三支付违约金，丙方（被告亿**公司及张**）若有任一期逾期支付的，则视为剩余款项全部到期，乙方（原告通**司）有权要求立即支付，若因此诉讼而产生的诉讼费、律师费等损失，均由丙方承担”。本案中，被告亿**公司及张**自2010年12月27日后再无付过款，其行为已构成违约，原告通**司主张全部工程款及逾期付款违约金于法有据。被告亿**公司及张**辩称“违约金标准过高，请求法院调整”，经查协议约定的违约金为日千分之三，明显过高，本院依法调整为同期银行贷款基准利率的1.3倍。原告通**司主张被告还应承担工程款至今未能支付而造成的利息损失，由于违约金具有补偿性和惩罚性且法院对违约金已按实际造成的利息损失予以支持，故原告通**司再主张利息损失于法无据，本院不予支持。另，原告通**司主张由被告亿**公司及张**承担律师费100000元，该诉请因无依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告苏**鑫电**限公司和被告张**于本判决生效之日起十日内向原告江苏通**限公司支付工程款1645008.52元及逾期付款违约金（以本金1645008.52元为基数，自2011年1月24日起算至本判决确定付款之日止，均按中**银行同期同类贷款基准利率1.3倍计算）。

二、被告太仓市立鹤电梯配件厂和被告董**对上述付款承担连带付款责任。

三、驳回原告江苏通**限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费38982元，保全费5000元，合计43982元，由原告江**有限公司负担17542元，四被告负担26440元，此款原告江**有限公司已预交，四被告负担部分在履行本判决时支付给原告江**有限公司。鉴定费100000元，由被告太仓市立鹤电梯配件厂自行承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。同时按照**务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省**民法院预交上诉案件受理费。江苏省**民法院开户行，农业银行苏州工业园区支行营业部；账号，10-550101040009599。

裁判日期

二〇一五年一月八日