凌**与兰**建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告凌**与被告兰**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年2月26日受理后，被告于2014年3月25日提起反诉，本案依法由审判员杨**适用简易程序，于2014年4月15日第一次公开开庭进行了审理，原告凌**及其委托代理人唐*、被告兰**及其委托代理人金**、王**到庭参加庭审，被告当庭撤回反诉，本院口头裁定予以准许。本院依法追加上海康**限公司（以下简称康**司）、上海康**限公司（以下简称康**司）、上海市**有限公司（以下简称上**公司）、中盐**公司（以下简称中**公司）为第三人参加本案诉讼。因案情复杂，本案依法组成合议庭，依法适用普通程序，于2014年12月3日进行第二次开庭庭审，被告兰**在庭前撤回对王**的授权委托，原告凌**及其委托代理人唐*、被告兰**及其委托代理人金**、第三人康**司、康**司、上**公司的委托代理人唐*、中**公司委托代理人张**到庭参加了庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告凌*利诉称：原告于2013年承接了位于昆山市张浦镇的中盐3标段循环水及脱硫项目工程，后于2013年7月将工程中的脚手架工程（以下简称涉案工程）包给被告施工，双方口头约定完工后以定额按实结算，被告随后带人入场施工。2013年12月9日、12月16日、2014年1月10日三次被告以工人需生活费为由向原告支取402800元，2014年1月，被告纠集人员至张浦镇政府上访，因临近春节，原告被迫无奈，向被告直接支付了81万元。事后发觉部分领款职工从未在工地施工过，且原告委托专业人员对涉案工程按定额进行估算为489407元，现已支付被告1212800元。综上，现原告诉至法院，请求：1、确认原被告之间的建设工程施工合同关系无效；2、判令被告返还多领、冒领的工程款723393元；3、本案诉讼费由被告承担。审理中，原告根据鉴定结果，调整诉讼请求的第二项为返还556137.67元。

被告辩称

被告兰建*辩称：1、中盐昆山3标段循环水和脱硫项目的工程，总承包是上海**有限公司（以下简称上**司），而上**司未将该工程分包给康**司，康**司也明确表示没有与凌**签订过分包协议，所以本案中凌**没有发包的资格，本案被告兰建*在该工程中是实际施工人，由于进场施工的时候管理不规范，没有签订书面的合同，所以根据法律规定兰建*只与上**司发生实际的施工关系，请求驳回原告诉请；2、即使本案不驳回原告诉请，其中凌**所述的被告兰建*的员工收到81万工资，依据工资发放表和承诺书，可以证明系上安**公司支付，并且该费用的支付是在张**管局的监督下支付的，并不是原告凌**支付，实际上该钱由谁支付仅对他们内部计算有效，与本案没有关系，不能作为凌**的支付款扣除。

第三人康**司陈述：康**司从上**司承包了循环水工程，从南京一家公司承包脱硫项目工程（脱硫项目上**司未总包），承包后康**司将循环水及脱硫的土建工程包给了凌**，81万是过年之前因为兰**上访，凌**一下没法拿钱出来，所以由康**司帮凌**垫付了该款，事后在凌**的工程款中予以扣除，81万的权利应该是由凌**主张。

第三人康**司陈述：工程先期康**司进场过，后来退出来，由康**司进行施工。康**司和康**司是关联公司。

第三人上**公司陈述：中盐3标段工程是由上**司承包的，然后上**司将循环水的土建包给了康**司，后来经过协商，由康*承接施工，上**司和兰**没有任何关系。上**司变更为上**公司。81万元并不是上**公司支付给兰**的，当时因为上**公司是总包单位，张*建管局要求派人到场协商，所以张*建管局打印的收条抬头上写了上**公司。

第三人中盐**公司陈述：对情况不清楚。

本院查明

经审理查明，上**司于2013年2月与中盐**公司（以下简称中**公司）签订建设工程施工合同，由上**司承建中**司迁建年产60万吨纯碱项目合同标段（3标段）土建、安装总承包工程，合同总价93388538元。上海**有限公司（简称上**司）于2013年5月15日变更为上海市**有限公司（简称上**公司）。

庭审中，上**公司、康**司、康**司、凌**一致确认上**公司将所承包的循环水的土建部分分包给康**司，后康**司退出，由其关联公司康**司继续施工，康**司又把工程转包给原告凌**，凌**将脚手架工程转包给本案被告兰**。被告兰**对此予以否认，认为该工程系上**公司、康**司承包给被告施工，与原告无关。以上当事人均未提供各自的承包合同。

康**司提供了该公司与凌*利于2014年2月18日签订《结算书》一份，载明：“关于凌*利施工的中盐昆山3标段循环水工程，最终施工工程款为465万元，除去康**司已支付的428万元，尚需再支付37万元，该款在5日内支付，至此，双方就中盐昆山3标段循环水工程结算完毕”。2014年3月4日，凌*利出具收条，收到康**司工程款37万元。康**司于2014年4月17日出具《情况说明》，载明该公司与兰**没有任何关系，从来没有将工程包给过兰**施工。

康**司于2014年12月2日出具《情况说明》，载明：“2014年春节前因兰**恶意讨薪，凌**又无法一下拿出钱来，故由我公司拿出81.743万元替凌**垫付给了兰**，现该笔81.743万元在凌**与我公司之间的承包工程款结算中予以扣除”，并出具两份由康**司经理沈**、原告凌**签字的《支付凭证》，其中2014年1月22日支付447430元、2月20日支付370000元。

兰**作为实际施工人进行了脚手架的搭建，共收到工程款1212800元，其中兰**于2013年12月9日收到凌**支付的272800元（其中200000元和2000元为支票，70800元为现金支付），于2013年12月23日收到凌**银行转账20000元（收条日期2013年12月16日）；兰**于2014年1月10日收到凌**支付生活费110000元后转交给了兰**；于2014年1月23日在昆山**建管局收到810000元，24名职工及兰**均在施工单位名称为上**公司的“中盐**公司3标段架子工工资发放表”上签名，同日出具承诺书，载明收到上**公司发放的涉案工程的脚手架人工工资。

因原被告双方发生纠纷，被告兰建*被阻止进场施工，有部分脚手架由原告搭设、拆除，原告认为多支付了工程款，故引起本案诉讼。

根据原告凌**的申请，本院依法委托北京长青**限责任公司对被告搭设、拆除的脚手架（硫铵综合楼脚手架；循环水辅助车间脚手架；回收水池、吸水池脚手架；冷却水池、冷却塔脚手架；防护棚脚手架）进行了造价鉴定。因被告兰建*未在承诺的限期内提交涉案工程的招投标文件、标底资料（书面及电子档材料），鉴定机构采取了按实结算方式，即按照定额人工及材料消耗，考虑市场人工、钢管租赁价格方式进行费用鉴定，经鉴定造价为649642.33元。经过庭审质证，原被告对该签定报告均无异议。原告凌**支付了鉴定费13000元。庭审中，原告凌**对被告提供的有邱**签名的工程增加点工确认单予认可，共计7020元。

再查明，原告凌**、被告兰建平均未取得模板作业、脚手架作业分包资质。

还查明，昆山市住房和城乡建设局2014年2月25日的昆住建（2014）52号“关于2014春节前全市建设领域农民工工资清欠和纠纷调处情况的通报”4.用工管理不规范载明：“上海**有限公司承建中盐**公司中盐迁建年产60万纯碱项目合成标段（3标段）工程，施工总承包单位对分包的劳务公司和农民工工资管理不规范，劳务公司与架子工包工头只是口头协议，工资数额产生严重争议，演化成恶意讨薪，农民工连续两天上访市信访局。虽经多方协调得以平息，但产生了较大影响。”

再查明，兰**以康**司、上**公司为被告另行提起诉讼，要求支付脚手架剩余工程款1775456元及违约金100000元，案号为（2014）昆张*初字第00417号，后因兰**未在期限内补交诉讼费，该案按撤诉处理。

上述事实，有鉴（2014）1002鉴定报告书、（2014）昆张*初字第00417号庭审笔录、收条、工程增加点工确认单、情况说明、昆山市住房和城乡建设局的（2014）52号文件及原被告、第三人在庭审中的陈述等予以佐证。

本院认为

本案的争议焦点为：一是原告凌**与被告兰建平是否存在承包合同关系；二是被告是否应当向原告返还多领的工程款。

针对焦**，被告辩称其与上**公司、康**司存在承包合同关系，但仅提供了一份盖有康**司合同章的钢管租赁合同，康**司只认可是对租赁合同的担保，不表明双方存在发包关系，上**公司也否认与兰**存在承包合同关系。另根据兰**反诉状中的诉称“被反诉人（凌**）雇佣反诉人（兰**）负责脚手架工程，约定由反诉人包工包料……”尽管被告已撤回反诉，但被告的这一表述与被告辩称相矛盾，故本院对被告该辩称不予支持。另综合考虑以下事实：被告兰**书写并签名的292800元的收条，该收条载明：“昆山中盐环循水（应为循环水）”、“架子工”，现收条原件在凌**处且该款被告兰**确认收到；案外人兰**出具的收到凌**支付110000元生活费的收条，被告确认该款已由兰**转交；被告及其工人收取的810000元工资款的事实，尽管工资发放表施工单位名称为上**公司，被告认为是上**公司支付的工资款，但上安公司、康**司、康**司一致陈述当时处理职工工资纠纷时，上**公司作为总包单位，是应张*政府通知到场协助处理，并一致认可该款项实际来源是原告凌**，应由原告主张权利，以上陈述与原告凌**的陈述可以相互印证，故本院认定原告凌**与被告兰**存在事实上的承包合同关系。

关于原告要求确认原被告之间的建设工程施工合同关系无效的主张，本院认为，根据法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案中，因原被告不具备相应模板、脚手架搭设资质，原被告之间的脚手架施工合同应属无效，故本院对原告该主张予以支持。

针对焦**，原告要求被告返还工程款556137.67元的主张，本院认为，建设施工合同无效，但鉴于相应工程已完工，被告可按实际完成工程量依法主张权利。经本院依法委托相关机构进行鉴定，被告所完成工程量的鉴定造价为649642.33元，另原告确认增加点工7020元，故原告应向被告支付656662.33元，现被告实际已收到原告支付工程款1212800元，多收556137.67元。因被告取得多余的款项没有合法根据，造成原告损失，故本院对原告主张要求被告返还多领工程款556137.67元的诉讼请求予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条、第七十二条、第七十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、原告凌**与被告兰建平之间的建设工程施工合同无效；

二、被告兰建平于本判决生效后十日内返还原告凌明利556137.67元。

如采用转账方式支付，请汇入原告凌**指定账户；或汇入昆山市**结算中心，开户行：中国建**行营业部，账号：32×××60。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费11014元，鉴定费13000元，合计24014元，由被告兰建平负担19361元，原告凌**负担4653元，被告负担部分原告已预交，本院不再退还，被告在履行上述判决时一并支付原告。

如果义务方未按本判决书指定的期间履行义务的，权利方可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，于本判决书规定的履行期间的最后一日起二年内申请执行。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院。同时按照**务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省**民法院预交上诉案件受理费。苏州**民法院开户行：农业银行苏州工业园区支行营业部，账号：10×××99。

裁判日期

二〇一五年一月五日