肖**与龙*建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人肖**因与被上诉人龙成**限公司（以下简称龙**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2013）园民初字第2709号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年9月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2011年8月17日，肖**作为承包方（乙方），与龙**司作为发包方（甲方），双方就位于东兴路北、星港街西苏州悦湖二期二标段工程签订《脚手架工程承包合同书》，约定乙方对于悦湖二期小区7#、10#、11#、12#、14#房基地下车库所有外墙悬挑脚手架及落地脚手架，范围内临边洞口防护、现场安全通道、钢筋、木工、机具防护棚、塔吊操作台、人货梯、卸料台及电梯井内隔离与门的维护，水平挑网十八层二道、二十四层三道水平挑网；上述内容的搭设及拆除，内支模架材料供应。双方对于承包方式约定为：乙方承包工程范围内的外墙脚手架材料含：钢管、扣件、密目网、竹笆、铁丝，（密目网必须全新，满足省文明工地验收条件）。乙方承包范围内及内容中外墙脚手架和内容内安全防护架的搭、拆人工费。乙方承包工程范围内的内支模架材料含：钢管、扣件；垫板、踢脚板及料台由甲方提供。乙方承担悬挑型钢，预埋件及焊接等材料供应及搭设、拆除工作。甲方负责内支模架材料的装卸、搭设及拆除后将材料按规格清理到地面方便装运的场地、乙方承包材料的进出场运费用由乙方负责。工程质量要求，双方约定达到苏州市安监站验收合格标准，并满足省文明工地验收标准要求。工期双方约定为：自第一车材料进场到该工程竣工验收，总工期300日历天以内，春节让工期15天。对于工程价款结算、支付及验收，双方约定为：面积的计算，外脚手架和内支模架按建施图标标注的建筑面积为单位结算工程价款，范围内容以外及重复的按脚手架的计算规格计算面积参照工程单价结算工程价款。工程价款方面，双方约定：1、双包价格按照50.5元／平方米结算，地下车库按50.5元／平方米结算，建筑面积按国家现行规定计算。2、临时工按150元计算；3、大型通道防护棚、活动房加固的材料费、人工费由甲方负责；4、如甲方在规定的工期内不能竣工，必须给付乙方超期使用费按照0.25元／平方米／天计算。5、面积约38000平方米，价款约190万元。决算时按实际工程计算总价款。结算方式方面，双方约定为：甲方在乙方材料进场至封顶或2011年春节前甲方付到单位总价款的50%，脚手架拆除一个月内付清余款30%，余款在2012年一年内付清。乙方不提供发票。交工验收方法方面，双方约定为：材料进场施工前甲方开出开工签证单，到期前拆除，潜力完毕后甲乙双方签字确认工期。为确保质量，杜绝安全隐患，甲方必须在每个施工阶段完工后进行验收，合格并挂合格牌。材料的供应双方约定为：乙方所承包材料自行组织，费用自付；乙方所承包材料所有权归乙方。在违约责任第二条，双方约定脚手架未经验收，甲方提前擅自动用，由此发生的质量或其他问题，由甲方负责。合同下方双方注明：乙方负责缺料的平台逐层提升，每层人工费按0.5个工日计算。脚手架外侧钢管必须全部油漆，乙方承担油漆的人工、材料费用。该合同下方，甲方处加盖龙成建设工**公司东兴路305地块二期项目专用章，并有张**及钱某签字，乙方有肖**签字。

2013年1月26日，张**与肖**双方形成《305地块脚手架工程结算单》，双方约定：一、正常合同结算，按照建筑面积50.5元／平方米计算，建筑面积36865平方米，增加空中花园14#空房面积2400平方米，结算面积39265平方米，39265平方米＊50.5元／平方米u003d1982895.50元。二、工期延误，按0.25元／平方米计算（此单项由廉总核定后结算），小计1298992.69元。三、另零星工等，176个点工＊200元／工日u003d35200元（合同里点工工资为1500元／工日，具体由廉总核定后结算）。脚手架连墙点重新固定，协定每幢房500元，计500＊5u003d2500元。安全通道计505米，暂按86元／米计算，505＊86u003d43430元（由廉总核定后结算）。该项小计81130元。四、上述三条和价为3363015.19元。五、以上结算价由廉总核定为准。该结算单下由项目部张**签字，脚手架班组肖**签字。该结算单上，肖**自行标注“已付137万元”。

另查明，2011年8月21日，由苏州市相城区黄埭镇东桥瑞源钢模出租站（以下简称瑞源出租站）作为出租方（甲方），龙**司作为承租方（乙方），肖**作为乙方经办人，双方签订《财产租赁合同》，约定乙方因基建苏州悦湖二期二标段7#、10#、11#、12#、14#房屋地下车库工程，工程地点为东兴路北，星港街西，需要租用钢管、扣件相关吨数，向甲方租赁钢管、扣件、套管等。双方对于租赁期限、租赁物品具体数量、单价、赔偿金、租金支付等均有约定。为保证租赁期间内收发货物的顺利进行，乙方指定肖**、周**等人在甲方送、收货单及结算单（或决算书）上签字确认收到、归还租赁物数量及结欠租金费用和赔偿款。双方约定，乙方所租钢管总米数及总根数在归还时必须相同，其他租借物也按原规格归还，不得串换。乙方所租扣件品种在归还时必须相同，扣件归还时需要清理杂物。双方对扣件归还时的清理及损耗等做了相应约定。合同备注全部租金及赔款在2012年12月底前全部付清。该租赁合同下端，甲方处加盖瑞源出租站的公章，并由业主顾**及顾水兴签字，乙方肖**在经办人处签字，并加盖龙成建设工**公司东兴路305地块二期项目专用章。根据该租赁协议，2012年4月22日、7月12日、9月11日，以龙成建设工**公司（肖**）作为交款单位，以“苏州悦湖二期二标段7#、10#、11#12#、14#房及地下车库钢管、扣件租费”为交款事由，向瑞源出租站交款合计21万元。2013年8月7日，因尚欠部分租赁费用及未归还部分租赁物，顾**起诉龙**司至苏州市虎丘区人民法院。其诉请为请求判令龙**司支付租赁费用996937.7元以及相应的逾期支付违约金，赔偿租赁物资缺损赔偿款558359.9元。该案中，龙**司愿意协商解决，确认结欠瑞源出租站租赁费用98万元及缺损物资赔偿款558359.9元。双方经协商达成分期付款调解协议，由龙**司向瑞源出租站分期支付租赁费用98万元及缺损物质赔偿款558359.9元，瑞源出租站对于逾期付款违约金予以放弃。该案件调解后，龙**司确认已经依约履行文书义务。

再查明，2013年5月16日，肖**向龙**司出具《证明》，明确：305地块脚手架工程人工费已全部结清。另外当日，肖**出具《承诺书》，载明“现305地块7#、10#、12#、14#楼脚手架请包工工资及零星散工工资已全部结清，由毛**经手领取并发放到工人。如未发放到位由毛**承担所有责任。”下端由脚手架班组长肖**签字，承诺人毛**签字并捺手印。同日，肖**出具《承诺书》，载明“今收到龙成**限公司支付305地块脚手架请包工工资尾欠人工费五万元整”。下端由脚手架班组长肖**签字，收款人毛**签字并捺手印。

庭审中，龙**司申请证人钱*、陆*出庭作证。钱*作证为：肖**是外请的班组，签订《脚手架工程承包合同书》时，双方先行谈好的价款。合同拿出来时钱*与廉顺初、张**都在场。承包方是按照建筑面积多少钱一平计算，方式是三包，包括人工、租赁脚手架、运输费等。钢管到现场还需要人看护，都是肖**请的人，也是肖**承包范围之内的。签订钢管租赁的合同时，出租公司不愿意租赁给个人，因为以前有钢管并没有在工地使用而被拿出去卖的情况，故要求龙**司证明用在这个工地上的，所以签订租赁合同时龙**司进行了作证。关于工程结束后相关结算情况不清楚。张**以前是钱*手下的质量员，是临时请来的，并非固定在公司，张**与公司之间没有协议。钢管的租赁是肖**与租赁站直接交接，龙**司与租赁站之间不直接发生往来。现场租赁的钢管、扣件也都是肖**负责请人看管的，人也是肖**发放工资的，与龙**司没有关系。陆*作证为：陆*是龙**司管理安全的，悦湖2期2标段工程的钢管、扣件都是肖**自己租来的、自己搭建的，钢管、扣件是工地上瓦工、木工、装修工等均要使用的。对于施工合同陆*不清楚，租赁事宜也不知情。张**是工地上管理施工的，现场的钢管是肖**自己管理的。工程有无结算不清楚。

关于款项支付，双方一致确认已付工程款为1370000元。肖**另确认脚手架分包款项中包含相关租赁费用。肖**同时诉称，基于分包合同及租赁合同均约定2012年年底付清全部款项，故2013年1月以后产生的租金系因龙**司违约所致，应由龙**司承担。关于结算单，龙**司提出异议为：1、双方合同约定为190万元，延误的工期没有结算单所载这么长时间；2、双方约定部分工程需要由廉总核算后结算。3、零星点工合同约定为150元／工，张**按200元计算有异议。安全通道按86元／米计算没有合同依据，且张**注明是暂定，由廉总核算后结算。关于钢管、扣件的租赁费用，肖**主张龙**司给付肖**的款项137万中，有21万元系由肖**直接支付给瑞源出租站，龙**司辩称系由肖**直接向其请款并支付给瑞源出租站，龙**司支付给瑞源出租站的款项为调解书确认的款项150多万元。关于2013年5月16日的《证明》，肖**诉称，该项证明系为应对农民工工资所出，双方实际款项并未全部支付；龙**司辩称，根据该项《证明》，已经不欠肖**款项了。

以上事实，由《脚手架工程分包合同书》、结算单、账簿明细表及付款凭证、钢管租赁诉讼材料等证据以及当事人的庭审陈述予以证实，原审法院予以确认。

原审原告肖**的诉讼请求为：请求判令龙**司支付肖**工程款1993015.19元及逾期付款利息，并由龙**司承担本案诉讼费。

一审法院认为

原审法院认为，双方签订的《脚手架工程分包合同书》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，原审法院予以确认。

（一）关于工程款项。原审法院认为，因张**在悦湖2期2标段工程施工的相关阶段系龙**司的质量员，且张**在双方《脚手架工程分包合同书》上也签字，故张**在一定程度上能够代表龙**司对外实施相应的民事行为并使相对方产生善意信赖。张**与肖**签订的《结算单》系双方真实意思表示，现无证据表明该结算单的形成存在欺诈、胁迫或显失公平的情形。且该结算单上对于建筑面积、工期结算标准均与双方合同约定一致，对于工期等的确认也未完全超出质量员的职责范围，故该结算单可以作为双方承包合同项下的结算依据。但在双方之间合同对于临时工工资明确约定为150元／天的情况下，张**作为质量员对此无权变更，故相关点工工资原审法院调整为26400元（176个点工＊150元／天u003d26400元）。关于安全通道，龙**司虽辩称结算价格过高，但不能举证证明该费用明显超出必要合理限度，相关意见原审法院不予采信。故工程款原审法院核算为3354215.19元。

（二）关于钢管、扣件的灭失的责任承担。肖**认可租赁费用系包含在脚手架分包款项之内，综合当事人庭审陈述、证人证言、双方之间的分包合同，原审法院认为，本案龙**司将苏州悦湖二期二标段脚手架相关工程以双包的形式分包给肖**，由肖**租赁钢管、扣件并进行相关搭建、拆除等。相对于钢管、扣件的租赁而言，既存在瑞源出租站与龙**司直接签订《财产租赁合同》并进行相关的外部结算，也存在龙**司与肖**基于双方的承包关系内部结算。一方面，肖**经办相关钢管、扣件等租赁合同的签订、支付款项，而肖**也确认租赁合同上租赁期间收发货时指定人员肖*进系己方人员。另一方面，而双方之间约定脚手架工程分包的形式系双包，且承包材料由肖**自行组织、费用自付，承包材料的所有权也归属肖**，故相关钢管、扣件等保管的义务也归属肖**，其灭失的风险也应由肖**承担。龙**司在对外承担相关赔偿后依法可以向肖**追偿。现龙**司主张钢管、扣件的租金及灭失的赔偿款在应当支付给肖**的合同款项中扣除，具有相关依据，原审法院依法支持，并在确认龙**司应当支付给肖**的款项中进行相应扣减。

（三）关于2013年1月以后责任的承担。原审法院认为，鉴于龙**司对外与瑞源出租站之间直接签订租赁协议，双方明确全部租金及赔偿款在2012年12月底前付清，龙**司对外负有在该时间以前向瑞源出租站交还租金及租赁物的合同义务。一方面，租赁合同项下的钢管扣件确系用于涉案工地，肖**实际经手并管理相关钢管、扣件，而双方的工程确实延续工期，双方对于工程量及价款的确认尚在进行之中，故龙**司未能在约定时间前向瑞源出租站交还钢管、扣件，不能完全归责于龙**司。另一方面，瑞源出租站在2013年8月7日起诉龙**司后，双方确认租赁费用结欠金额为98万元，该数额小于瑞源出租站诉请龙**司的金额，且瑞源出租站就相关违约责任予以放弃。故并无证据表明相关调解确认的事项损害肖**利益，而庭审双方对调解书确认的事实也均无异议。故并无证据表明因龙**司怠于履行合同义务导致损失扩大并造成肖**损失，肖**主张2012年12月底之后的损失由龙**司承担的诉请，原审法院不予支持。

（四）关于2013年5月16日的《证明》。原审法院认为，综合考虑该《证明》及当日形成的《承诺书》、《收条》，且当日由龙**司直接向肖**班组人员发放人工工资50000元，可以认定相关证明所指向为肖**与其班组员工之间就工资结算。且根据龙**司提交的《账簿查询结果表》，其自认为在2013年8月31日仍以支票代付的形式向肖**支付过款项15000元，故原审法院有理由相信上述《证明》系肖**与其员工进行结算的依据，该结算不能与双方就工程本身之间的结算并不能等同。

经上述结算，龙**司欠付肖**工程款应为445855.29元（3354215.19元-1370000元-980000元-558359.9元）。因双方约定余款应当在2012年1年内付清，现肖**诉请龙**司支付上述款项，原审法院予以支持。关于逾期付款利息，鉴于本案确实存在工期延长，而双方在2013年1月26日形成的《结算单》也确认尚需廉总核定，故对于款项的支付时间视为已经变更。因肖**并未举证证明其向龙**司催要过上述款项，原审法院认定，以肖**向原审法院诉请龙**司给付款项的时间即2013年11月12日作为逾期付款利息的计算起始时间较为适宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：一、龙成**限公司于判决生效之日起10日内支付肖**工程款445855.29元及逾期付款利息（逾期付款利息计算为：以445855.29元为本金，从2013年11月12日至判决确定的给付之日的最后一日，按照中**银行公布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回肖**的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23452元，由肖**17589元，龙成**限公司负担5863元。龙成**限公司应当负担的款项已由肖**预交，原审法院不再退还，双方在给付上述款项时自行结算。

上诉人诉称

上诉人肖**不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一、原审判决认定钢管、扣件灭失的责任由肖**承担没有事实和法律依据。1、钢管、扣**成公司向案外人瑞源出租站租赁，对外承担责任的主体是龙**司。虽然为了更好地履行分包合同，肖**应龙**司的要求作为《财产租赁合同》的经办人，但并不能据此认定租赁物灭失赔偿的责任主体为肖**。2、龙**司对外承担的责任不能简单地必然地归结于肖**承担。一方面，肖**与龙**司签订的分包合同中并未约定肖**对钢管、扣件负有保管义务，更未约定龙**司对外承担灭失赔偿责任后应由肖**直接承担；另一方面，因系龙**司与瑞源出租站建立租赁关系，肖**无法知晓也无法控制龙**司是否将钢管、扣件用于其他工程，更无法阻止龙**司将租赁物不当使用而扩大灭失风险的行为。3、如果龙**司确认对外承担赔偿责任后应由肖**再承担责任，在瑞源出租站起诉时就应通知肖**参加诉讼，事实上龙**司却未通知。二、原审认定2013年1月以后的责任由肖**承担有误。龙**司与瑞源租赁站签订的《财产租赁合同》明确约定全部租金及赔偿款在2012年12月底前付清。肖**与龙**司签订的《脚手架工程承包合同书》中约定所有工程款应在2012年内付清。肖**认可分包工程款包含应付租金，截止2012年12月31日应付而未付租金为877233元，该款应计入已付工程款，但2013年1月后的租金系龙**司未能在2012年底付清全部工程款构成违约而导致的扩大损失，不应由肖**承担。三、原审判决逾期付款利息从2013年11月12日起算没有法律依据。分包合同明确约定所有工程款应在2012年内付清，被上诉人未予及时办理结算并付清所有款项已构成违约，故预期付款利息应从2013年1月1日起算。综上，请求本院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上**公司二审答辩称：一、原审判决认定钢管、扣件灭失的责任以及2013年1月以后的租金损失由肖**承担，以及逾期利息给付时间起算点为2013年11月12日都有相应的事实和法律依据，肖**的上诉请求不能成立。二、原审判决以结算单来核定肖**与龙**司之间的工程总价款，对龙**司有失公允。结算单是肖**单方面出具的，与合同约定有很大出入，龙**司并未参与核定结算单，张**的签字行为不能构成表见代理。

本院查明

本院二审查明事实与原审查明事实一致。

另，龙**司不服原审判决，亦向本院提出上诉，但未预交二审案件受理费，经原审法院催交后，仍未能按期交纳。

本院认为

本院认为，龙**司与肖**签订的《脚手架工程承包合同书》，因肖**并不具有建筑工程施工资质，该合同应为无效，但肖**已完成施工，双方可参照合同约定结算工程价款。2013年1月26日龙**司张**与肖**签订工程结算单，张**在《脚手架工程分包合同书》上作为龙**司方人员签字，肖**有理由相信张**有权代表龙**司签订工程结算单，故工程计算单对龙**司具有法律约束力。

本案中，虽然肖**对外代表龙**司与瑞源出租站签订了《财产租赁合同》，但龙**司与肖**签订的《脚手架工程承包合同书》约定，肖**所承包材料自行组织、费用自付，肖**所承包材料的所有权归肖**，租赁的钢管、扣件实际也由肖**签收并用于脚手架的搭建，故肖**对钢管、扣件负有保管义务。虽然龙**司未能按合同约定在2012年底付清工程款，但肖**可依法主张相应的权利，不影响肖**应及时返还钢管、扣件。现肖**未能提供证据证明已将钢管、扣件及时返还给龙**司，且因龙**司的过错导致钢管、灭失，故钢管、扣件未能及时返还产生的租赁费用以及钢管、扣件灭失的损失，对外虽由龙**司向瑞源出租站承担，对内则应由肖**向龙**司承担。瑞源出租站与龙**司通过诉讼达成调解协议，双方确认龙**司应向瑞源出租站支付租赁费用98万元及赔偿钢管、扣件灭失的损失558359.90元，且龙**司确认已履行上述款项，并无证据表明该调解协议明显损害肖**的利益，故龙**司要求肖**承担相应的租赁费用及钢管、扣件灭失的损失，合法有据，应予支持。

关于逾期付款利息的起算时间问题，虽然双方合同约定2012年底前付清工程款，但在2013年1月26日双方达成的工程结算单中对工程款支付时间并未明确约定，肖**也未举证证明在提起本案诉讼之前向龙**司催讨过工程款，故原审判决合理认定逾期付款利息从起诉之日起计算，并无不当。

另，本院经审查，龙**司未按期交纳二审案件受理费，依法按其自动撤回上诉处理。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人肖**的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14763元，由上诉人肖**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十八日