东马棕榈**限公司与无锡中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东马棕榈**有限公司（以下简称东**司）因与被上诉人无锡中**限公司（以下简称中粮公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏**人民法院作出的（2013）张*初字第2043号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，国家粮食**究设计院（以下简称国粮无锡设计院）于2011年9月15日变更名称为无锡中**限公司。

2006年6月17日，国**设计院与东**司签订建设工程施工合同（以下简称6月17日合同），约定：国**设计院（承包人）承包东**司（发包人）的罐区桶槽制作安装工程；承包范围见招标文件说明，包括桶槽的制作、焊缝质量检测、水压试验、卫生清洁等；合同工期为2006年6月25日至2006年8月31日，为总日历天数67天；合同价款为固定价1600万元；油罐的试压、吹扫费用含在合同价款中；合同价款中已经包括了所有风险；适用标准、规范为：《建设工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）、《工业金属管道工程施工及验收规范》（50235-1998）、《现场设备、工业管道焊接工程施工及验收规范》（GB50236）、《工业设备管道防腐工程施工及验收规范》（HGJ229-91），上述标准及规范由承包人（国**设计院）自备；承包人合同总价的5%在工程验收合格后转为质量保证金；材料设备均由承包人提供，承包人采购的材料应符合国家标准相对应材料的技术要求以及其他有效文件要求。发包人有权要求对承包人进场材料进行材料检验，承包人应积极配合。如果发现有不合格材料，承包人应立即停止使用，造成的后果由承包人自负，对此发包人有权暂缓支付进度款。

2006年6月20日，东**司与国粮无锡设计院又签订工程质量保修书作为6月17日合同附件，该保修书约定：一、质量保修范围包括合同中全部施工内容。二、质量保修期从工程实际竣工验收合格之日起算。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期，全部工程质量保修期为一年。三、质量保修责任为：1、属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知后七天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保证金内扣除。2、发生需紧急抢修事故（如泄漏），承包人接到事故通知后，应在24小时内到达事故现场抢修，否则发包人另找他人抢修，费用从质保金中扣除。非承包人施工质量引起的事故，抢修费用由发包人承担。3、在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保工程质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。四、五略。

在6月17日合同的施工说明记要中第六项器材供给约定：各类管用电焊弯头、三通、法*（包括人孔、清洁孔等法*）及垫片全由承包商带料施工，但需经业主确认。承包商提供的材料，如不锈钢板（管）、碳钢板、铁管、油漆、焊条等，其厂牌及材料需经国家认可，且需经东**司确认，否则不予验收。一般钢管除特别注明外，全采用SGP无缝钢管。

在6月17日合同的国粮无锡设计院工程报价明细总表中反映，该合同涉及的工程国粮无锡设计院报价为18445230元，而合同最终定价为1600万元。

上述18445230元工程报价中包括非SUS304不锈钢材质的工程：原料罐区桶槽制作工程923750元、皂粒车间罐区桶槽制作工程79361元、室外爬梯、过桥工程、保温工程873880元，其余工程价款均为SUS304不锈钢材质工程的价款。SUS304不锈钢材质工程按报价单计算价款为16568239元。

2006年10月17日，东**司又与国粮无锡设计院签订了关于6月17日合同的补充施工合同（以下简称10月17日补充合同），约定国粮无锡设计院承包东**司厂区48只储罐浮球液位计制作与安装，由国粮无锡设计院包工包料，工程款为闭口价15万元。验收方式为国粮无锡设计院将本合同中所有项目竣工后经东**司及监理验收合格后交付东**司，质量保证期为本合同所列的项目自验收合格签字之日起一年内。国粮无锡设计院对质量保证：安装保证按图施工、达到工艺要求，并在各个方面符合本合同规定的质量和性能要求；在规定的质量保证期内，应对安装或材料的缺陷造成的任何缺陷或故障负责；由于安装质量等问题给东**司生产造成的损失由国粮无锡设计院承担全部责任。国粮无锡设计院必须提供所有安装材料的质量合格证后方可施工，安装验收按国家相关标准进行。国粮无锡设计院对在安装质保期内出现的质量问题负有责任，东**司有权对由于质量原因造成的损失向国粮无锡设计院索赔，国粮无锡设计院应接受东**司合理的索赔要求。在该补充施工合同中，有关浮球材质双方也约定为SUS304不锈钢。

2006年8月14日，国粮无锡设计院又与东**司签订建设工程施工合同（以下简称8月14日合同），约定国粮无锡设计院承包东**司的水处理桶槽及其他设备安装制作工程。其中水处理厂的3个50吨储罐、滤板清洗槽、冰水桶、皂粒车间10个喷嘴中的7个喷嘴，双方约定所用材质为SUS304不锈钢材质，合同总价款为固定价50万元（包括了所有风险及油罐的试压、吹扫费用）。该合同约定的适用标准、规范，材料设备的采购及有关约定、质保金的约定与6月17日合同相同。2006年8月15日东**司与国粮无锡设计院就8月14日合同也签订了工程质量保修书，其中的约定内容与6月17日合同有关工程质量保修书的约定内容一致。

上述合同签订后，国粮无锡设计院采购材料并进行了制作、安装施工。施工中，国粮无锡设计院提供的不锈钢材料均向东**司提供了产品质量证明书，并经东**司进行进场验收。施工中，国粮无锡设计院在2006年8月25日向东**司购买了DN50不锈钢钢管，用于有关储罐的加热盘管。上述盘管直接接触东**司的产品，盘管数量为22.22吨，价格为288860元。

2007年10月22日，上述合同所涉的全部工程经东**司、国**设计院、东**司的监理单位南京长**限公司三方共同确认，符合设计图纸及规范要求通过了验收，国**设计院并将上述工程于同日移交给东**司。

2006年8月6日，国粮无锡设计院（乙方）与东**司（甲方）签订《厂区管道制作安装交钥匙工程合同》（以下简称厂区管道工程合同），约定：国粮无锡设计院承包东**司的有关厂区管线工程；承包范围为厂区生产用的蒸汽管线、压缩空气管线、热水管线、自来水管线、油（或脂肪酸、甘油）管线、氮气管线及其管道支架的制作、土建施工；东**司只提供阀门，其他所有材料的购买及安装均由国粮无锡设计院负责；国粮无锡设计院报价为管材及安装为357.28万元、管件及仪表为52.6万元，管道除锈、油漆、保温为61.8万元，土建工程为231.6万元，总价为703.28万元，合同最终定价为优惠价685万元，该685万元为闭口价，不因工程量增减而做任何调整；工程材料清单及预算表见合同附件；国粮无锡设计院负责将本合同中所有项目竣工后经东**司及监理验收合格后交付东**司；质量保证期为本合同所列项目自验收合格签字之日起一年内；国粮无锡设计院保证安装如图施工，达到工艺要求，并在各个方面符合本合同规定的质量和性能要求；在规定的质量保证期内，国粮无锡设计院应对由于安装或者材料的缺陷而造成的任何缺陷或故障负责；由于安装质量等问题而给东**司生产造成的损失应由国粮无锡设计院承担全部责任（如油大量渗漏等）；除本合同另有规定外，出现上述情况国粮无锡设计院应在收到甲方通知后24小时内到达现场免费负责维修，对造成的直接损失应承担相应的赔偿责任；国粮无锡设计院必须提供所有安装材料的质量合格证方可施工，施工中必须严格按图施工，各规格的管道、仪表灯必须符合设计要求；在管架制作、管道安装期间，国粮无锡设计院应接受东**司和工程监理部门的检查，对于发现的可能影响设备质量的制造隐患和问题，必须制定整改措施并及时进行改进；安装验收按照国家相关标准进行；国粮无锡设计院对在安装质保期内出现的质量问题负有责任，东**司有权对由于质量原因造成的损失向国粮无锡设计院索赔，国粮无锡设计院应接受东**司合理的索赔要求；东**司委派曹**、卢**为现场负责人，国粮无锡设计院委派秦**为项目负责人；合同附件有工程材料清单及预算表，合同附件与本合同具有同样法律效力；双方并就竣工时间、制作方式、付款方式、税费、不可抗力、解决合同纠纷的方式、合同修订、合同执行等方面进行了约定。

之后国粮无锡设计院对厂区管道工程进行了设计、施工、安装。2007年9月18日，上述厂区管道工程中的蒸汽管道、压缩空气管道、氮气管道经验收合格交付给东**司。2007年11月，厂区管道工程经施工、设计单位（国粮无锡设计院）及监理单位南京长**限公司、建设单位东**司参加通过了竣工验收。

2009年9月18日，东**司在罐区检修管线时发现罐区的罐体、管道、法兰等均不符合SUS304不锈钢的材质。之后，东**司对上述有异议的有关不锈钢材质的工程用材自行送检。2009年10月东**司自行送检的桶装车间管【样品W0489（1#）、W04**（2#），牌号状态304（06Cr19Ni10）】及2012年2月东**司自行送检的不锈钢板【样品W0064（B4）、W0065（T214）、W0066（T215），牌号状态06Cr19Ni10（SUS304）】，经江苏**监督冶金产品质量检验站检测，确认上述检测样品均不符合GB／T1220-2007的质量标准。为此东**司与国粮无锡设计院交涉，并在2009年12月2日、2010年2月11日向国粮无锡设计院发函，要求国粮无锡设计院予以落实解决有关问题。东**司并认为在2009年9月18日及10月16日，其即已经发函给国粮无锡设计院（东**司未能举证向国粮无锡设计院发函的送达凭证）提出有关质量问题，要求国粮无锡设计院予以整改。

一审法院认为

中粮公司认为：2009年9月18日及10月16日国粮无锡设计院是否收到上述通知无法确认，其最早在2009年12月2日才收到东**司的有关函件，此时有关工程的质量保证期限已经届满两年，因此其不应承担保修责任。且东**司自行送检的两份报告是东**司单方取样送检，其不予认可。

为此东**司于2010年9月27日，向原审法院提起诉讼［立案案号分别为（2010）张*初字第1253号及（2010）张*初字第1256号，以下简称1253号案件及1256号案件］。在1253号案件及1256号案件审理过程中，原审法院根据东**司于2011年2月21日提出的鉴定申请，委托江苏省**验研究院对6月17日合同所涉桶槽工程中的六块不锈钢钢板（分别为T217、T215、D5、B2、T205、T9.20，此次取样未涉及10月17日补充合同及8月14日合同工程用材）及厂区管道工程中的四根不锈钢管（T210、T211、T216对面管、D3出口管）进行了鉴定。经鉴定结论为：不锈钢板均与GB／T20878-2007标准中06Cr19Ni10（SUS304）和06Cr17Ni12Mo2（SUS316）化学成分不符；T216对面管与GB／T20878-2007标准中06Cr19Ni10（SUS304）化学成分相近，其他不锈钢管均与GB／T20878-2007标准中06Cr19Ni10（SUS304）和06Cr17Ni12Mo2（SUS316）化学成分不符。为上述鉴定，东**司支付了鉴定费5万元。

中粮公司不认可上述江苏省**验研究院出具的鉴定报告，认为在涉案工程的有关施工中，国粮无锡设计院所购买材料是直接运至东**司安装施工场地，并已经由东**司的监理单位对相关材料进行了验收之后才开始制作、安装；国粮无锡设计院已经与东**司就涉案工程进行验收合格并交接完毕；在有关工程交接后国粮无锡设计院已经失去了对涉案工程的监管权利；现东**司提出的材质质量问题已经超出了合同约定的一年保修期间；在收到工程之日起两年内东**司也未就材质问题通知国粮无锡设计院；因此应视为有关工程质量符合约定，不应再对有关材质进行鉴定，对鉴定结论也不予认可。

东**司认为，国**设计院将有关工程所用材料运至东**司进行制作、安装，因国**设计院提供了有关材料的质量保证书，因此东**司只是对有关材料的外观、标牌及工程的表面进行验收，并未对涉案工程的材质抽样检测。现在工程所用的SUS304不锈钢的材质存在质量问题属于隐蔽性缺陷，根据6月17日合同的工程质量保修书中第三条第3项约定，中粮公司在国家规定的工程合理使用期限内应确保工程质量，因此有关工程所有材质的质量问题并未超过质量保证期限，中粮公司应承担责任。

在该两案审理中，双方进行了协商，协商期间因诉讼周期较长东**司撤诉。之后，因协商未果，东**司又提起了诉讼［立案案号为（2012）张*初字第0513号案件及（2012）张*初字第0515号案件，以下简称0513号案件及0515号案件］，继续要求中**司承担本案所涉工程中使用不符合合同约定的不锈钢材质造成的有关损失。

在0513号案件及0515号案件审理过程中，东**司明确厂区管道用于运输其公司的产品：甘油、脂肪酸；罐区桶槽工程中的桶槽用于储存其公司的产品：甘油、脂肪酸、氢化油。国粮无锡设计院提供的工程材质不符合合同约定，对东**司产品的影响是：使甘油的色泽发黄、铁离子增加；对脂肪酸类产品的影响是影响色泽。

为了查明涉案工程中所用不锈钢材质对东**司有关产品的影响，经东**司申请，原审法院委托江苏**试中心对涉案工程中已经取样的上述不锈钢板及不锈钢管道的材质与合格的SUS304不锈钢材质对东**司产品的影响进行了对比鉴定。鉴定结论为：一、合格不锈钢钢板、不合格不锈钢钢板与甘油、月桂酸产品浸泡10、15、22天的液体色度试验结果无明显差异。合格不锈钢钢板、不合格不锈钢钢板与棕榈油产品浸泡10天的液体色度试验结果无明显差异；浸泡15、22天的色度相比，不合格不锈钢钢板比合格不锈钢钢板浸泡液体色度增加5个色度单位。二、不合格不锈钢钢板与甘油、月桂酸、棕榈油产品浸泡10、15、22天液体的铁离子含量相比合格不锈钢钢板在甘油、月桂酸、棕榈油产品浸泡10、15、22天液体的铁离子含量有所增加；三、浑浊试验由于无对应产品的浊度测试标准及仪器，合格不锈钢钢板及不合格不锈钢钢板与甘油、月桂酸、棕榈油产品浸泡10、15、22天的液体经目测均没有发现浑浊现象。东**司对鉴定结论无异议，但认为应适当延长鉴定期间，使有关结果更加明显。鉴定部门认为22天的试验周期已经能够反映不合格不锈钢钢板与合格不锈钢钢板对有关产品的影响趋势，不需再延长试验周期，因为随着试验周期的增加会使试验的结果更加明显，但是基本的趋势不会改变。因本次鉴定，东**司支付了鉴定费9万元。中粮公司则认为，涉案工程已经交付东**司多年，无法确认有关材质。

对于涉案工程中SUS304不锈钢材质对东**司产品的影响，东**司还提供了其客户投诉产品质量问题的登记表（内控表）：1、2010年3月客户晋一化工科技（无**限公司反映硬脂酸热稳定性较差。东**司对此认为硬脂酸仍能满足客户要求，但不排除是生产工艺水平或生产设备原因导致产品的热稳定性偏差，因储罐材质不合格会导致产品中含铁离子多，从而影响产品的热稳定性。2、2010年4月客户青岛**限公司反映在22个吨桶甘油中，有9个吨桶甘油颜色较黄，超出了客户使用范围。东**司对此认为是D2罐中由于铁锈使甘油发黄，但供应客户的甘油仍为合格产品。3、天津**易总公司与天津隆**有限公司反映甘油性状为乳白色奶状液体且有絮状悬浮物。东**司对此认为客户反映情况是甘油中气泡密集（较多）所致，经分析认为有5个原因造成上述情况，其中之一为储罐内生锈导致对甘油过滤次数多而产生大量气泡，但气泡不影响甘油的品质，也非质量控制指标范围。中粮公司认为，东**司提供的登记表等上述资料是东**司的单方证据，且造成东**司的产品被客户投诉的原因很多，包括工艺、配比、服务等，不能归结为工程材质的质量问题。

上述两案审理中，经原审法院调解，中粮公司提出对涉案工程中的不锈钢储罐的整改方案：对储罐内壁进行喷砂处理及表面粗化，再喷涂环氧无毒饮水仓漆，以解决存在争议的有关不锈钢材质对东**司产品可能造成的影响。中粮公司出具了中国**脂分会对在油脂化工设备中应用食品级环氧树脂安全性的咨询答复意见：在油脂化工行业中，食品级环氧树脂常作为碳钢、不锈钢储罐内壁的涂料，喷涂在储罐内壁，用于储存食用植物油、脂肪酸、甘油等；只要使用的食品级环氧树脂产品符合国家标准，是安全的、可靠的。但是因东**司不同意该调解方案，调解未成。

东**司明确所涉罐区桶槽共52个罐，编号分别为T101-105共5个，H1-H4共4个、B1-B4共4个、T201-T221共21个、T231-T234共4个、T301-T309共9个、D1-D5共5个。中粮公司表示记不清楚，但未提出异议。

之后，东**司又撤回了0513号案件及0515号两案的诉讼。但因与中**司仍无法达成一致的整改、赔偿意见，为此东**司调整了诉讼标的金额，又提起了本案诉讼。

上述事实，由工商登记部门准许国家粮食储备局无锡**设计院变更登记的通知书、6月17日合同及10月17日补充合同、8月14日合同、《厂区管道制作安装交钥匙工程合同》（包括工艺部分材料汇总表及报价、材料统计表明细总表、图纸等）、2007年9月18日工程交接检验书、东**司与中**司在本案审理中对上述事实的确认意见等予以佐证。

原审审理中，中**司又补充举证了：

一、2006年国粮无**计院与无锡市**有限公司签订的建设工程施工合同及无锡市**有限公司向国粮无**计院开出的增值税发票。中粮公司反映，国粮无**计院从东**司承接了罐区桶槽制作安装工程后，将该工程整体转包给了无锡市**有限公司，转包合同约定价款为1300万元，无锡市**有限公司开出增值税发票的最终价格为13353562元（取整）。

二、2006年11月，国**设计院与张家港**有限公司签订的合同，合同中约定价款为170.2万元。中粮公司反映，在厂区管道工程中，国**设计院将部分工程分包给了张家港**有限公司，部分工程由国**设计院自行施工。中粮公司并举证了其从无锡市滨湖区拥军五金经营部购买钢材的合同及增值税发票，从无锡盛如商**公司购买材料的清单及增值税发票，从无锡市**限公司购买材料的增值税发票。

三、2006年6月至11月间，国粮无锡设计院向其他单位购买SUS304材质不锈钢的增值税发票。

中粮公司认为，从上述增值税发票来看，虽然罐区桶槽制作安装工程及厂区管道工程中涉及的有关购买钢材的增值税发票中未列*不锈钢的材质，但是这些增值税发票中反映的材料单价与同一时期列*SUS304材质不锈钢的增值税发票所列单价一致。上述增值税发票证明国粮无锡设计院是按当时的市场价格购买了用于涉案工程的SUS304不锈钢，不存在国粮无锡设计院以低价买入其他材质的不锈钢、在工程中以次充好的情况。

东**司认为，国**设计院承接工程后又予以转包，是严重的违法行为。国**设计院将罐区桶槽工程降价30%转包，而国**设计院又认为转包合同所涉不锈钢材料的市场价格与国**设计院的总包合同价格接近，那么其转包后的单价实际上远远低于市场价，从而导致了转包中有关产品发生以次充好的情况。

原审审理中，东**司补充了其公司自行抽样制作的2013年三份质量检验报告复印件，其中反映甘油、硬脂酸经检测不合格。中粮公司认为该检测报告为东**司自行制作，不予认可。

原审另查明，在本案审理过程中，东**司已经于2014年1月3日提起了要求中粮公司承担本案所涉合同中所用不合格材质与合格SUS304不锈钢材质之间差价的诉讼。原审法院受理该案件后，立案案号为（2014）张*初字第0151号案件。

原审原告东**司的诉讼请求为：一、请求判令中**司承担罐区桶槽制作安装工程及厂区管道制作安装交钥匙工程中，不符合合同约定的SUS304材质钢板的有关工程进行修复改建的费用，暂定为300万元（确定金额待评估后确定）；二、中**司赔偿罐区桶槽制作安装工程及厂区管道制作安装交钥匙工程因第一项改建施工期间给东**司造成的停工停产损失；并赔偿从2008年12月开始到诉讼期间，东**司的产品因上述不合格材质导致的质量下降、从而产品售价下降所造成的经营收入减少的损失，暂定150万元（待重建工期等经评估确定后确定具体赔偿金额）；三、本案诉讼费用由中**司承担。原审审理中，东**司增加诉讼请求：要求判令中**司承担鉴定费用14万元；并明确因工程质量问题涉及材质不合格，对存在质量问题的工程不能改建或整改，因此要求中**司承担“改建”的有关损失应为“重建”的有关损失。

原审法院认为，东**司与国粮无锡设计院之间的6月17日合同及10月17日补充合同、8月14日合同、厂区管道工程合同均属于建设工程施工合同，这些合同是双方真实意思的表示，不违反法律规定，应为合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务，承担有关责任。

被上诉人辩称

本案所涉工程已经经过东**司验收并且东**司在合同约定的一年质量保证期限内未向国粮无锡设计院提出质量异议，因此，可推定国粮无锡设计院交付的工程不存在质量问题。现东**司要求中**司承担因工程质量问题导致的损失，东**司应承担相应的举证责任。

本案中，根据对工程用不锈钢材质的抽样鉴定，可以确定抽样鉴定所涉的工程均存在实际使用材质与合同约定材质不一致的事实。因此东**司初步证明了国粮无锡设计院在工程中有未按合同约定标准采购材料的情况。但是因为有关工程已经经过验收，且涉及52个储罐，并且国粮无锡设计院所用钢材也并非同一批次，鉴定抽样也未涉及10月17日补充合同及8月14日合同所涉工程用钢材，所以不能仅凭抽样的钢板及钢管就由此确定未经抽样的其他储罐、管道用材存在质量问题。也就是说，在工程验收合格后，对于存在质量问题的工程范围举证责任在东**司，而东**司除了抽样鉴定材质的报告外，对于其他未经抽样的储罐存在质量问题未能提供其他证据。东**司认为上述四份合同所涉不锈钢用材均存在质量问题，依据不足。

在本案中经不合格材质与合格材质与东**司产品反映的对比鉴定，可以表明不合格材质与合格材质相比确实存在对东**司产品的不利影响，但是这种不利影响是否最终导致东**司不能在存在质量问题的储罐中存放产品，从而达到要对有关储罐进行重建的程度，对此东**司并未证明。因为在2009年9月18日之前，并无不合格材质对东**司产品产生不利影响的证据。而东**司举证的有关2010年的三份客户投诉质量问题的资料中，也仅能表明不合格的不锈钢材质可能存在对东**司产品的不利影响，东**司自己也认为有多种原因影响了产品质量且有关产品质量的影响并未导致产品无法销售而认为仍是合格产品、有关产品问题不属于质量控制指标范围、仍能满足客户要求等。东**司举证的自行检测的2013年质量检测报告更是无法反映抽样部位、抽样时间、产品不合格是东**司本身的生产问题还是产品储存、运送中因设备材质不合格导致。涉案工程在2007年9月至11月间通过验收，至今长达五年半，该周期足够漫长，涉案工程中所用不锈钢材质如对东**司产品有不利影响、以及这种不利影响已经导致东**司无法使用涉案储罐从而需要对有关储罐重建的，东**司应有充分证据，也有充分的时间收集递交有关证据。但至今除东**司举证的三份内控表及本案中的对比鉴定结论外，东**司未能提供其他证据证明不合格钢材对东**司产品造成了根本的不利影响。因此，对于涉及用材质量问题的储罐需要重建的必要性没有证据证明。并且，从中粮公司在调解中举证的有关油脂分会的意见来看，即使有关储罐需要整改，也并不必须采用重建的方式。因此，东**司第一项诉讼请求所涉及的损失金额没有事实依据。

东**司作为工程发包方，根据双方的合同约定，对于承包方提供的材质也有检验的权利及义务。如果东**司对有关材质进行检测而非仅凭国粮无**计院提供的材质质量证明书验收，则早在有关材料进场时、制作安装前就能发现材质问题，从而可以避免有关材料的制作、安装费用的产生及有关材料及其他配套设施、材料的浪费。但是东**司未切实履行材质验收的职责，从而导致了后续制作、安装费用的实际发生。国粮无**计院在提供有关材料时，也取得了有关材料的质量证明书并通过了东**司的验收，涉案工程完工后也已经经东**司验收合格。因此国粮无**计院虽然对于工程所用材质在购货时未尽到检验义务的责任，但并无证据表明国粮无**计院有知道或应当知道所购材料质量存在问题的情况。且中**司补证的有关购买材料的增值税发票，也说明国粮无**计院并无以次充好的故意。东**司对国粮无**计院提供的进场材料已经验收合格，在工程完工交付后也已经对工程实际使用收益，东**司使用工程后在合同约定的质保期限内及工程交付后两年内也未对有关材质存在质量问题提出异议，因此所谓工程可能导致的拆改重建费用，应认为是国粮无**计院违约后东**司未能采取适当措施防止损失扩大导致的损失，对于该扩大的损失东**司要求中**司赔偿也不符合法律规定。因此，东**司的第一项诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。东**司要求对本案所涉工程重建方案、重建费用予以鉴定的申请，原审法院也不予准许。

至于东**司的第二诉讼请求，原审法院认为如上所述，东**司的第一项诉讼请求不予支持，因此重建期间的停工停产损失没有前提。关于从2008年12月开始，东**司产品因受到不合格材质的不良影响而导致的售价损失，东**司也未提供证据证明具体损失情况、金额。并且所谓因重建工程导致的停工停业的经营损失及产品售价降低的损失，也已经明显超过了国粮无锡设计院在违约时可能预见的损失范围。因此东**司的第二诉讼请求，事实与法律依据不足。

国粮无**计院在本案所涉工程中，采用包工包料方式，有关安装工程的质量保修期届满，并不必然免除国粮无**计院对工程用材料的质保责任。国粮无**计院在提供工程用不锈钢材料时、东**司在接收国粮无**计院交付的材料时，均采用的是根据生产厂家关于钢材的质量保证书表面验收，并未实际对钢材抽样检测，而不锈钢材质存在的问题属于隐蔽质量问题，东**司与国粮无**计院的验收方式均无法发现存在的问题。因此，东**司对于不锈钢材质的隐蔽瑕疵提出异议的期间，应从2009年9月18日东**司发现罐区的罐体、管道、法兰等均不符合SUS304不锈钢材质时起算。之后东**司即发出函件要求国粮无**计院整改，之后又提起了诉讼。因此，东**司要求中**司承担质量问题引起的赔偿责任的诉讼请求，并未超过诉讼时效。

关于鉴定费用承担问题。原审法院认为，东**司申请鉴定的问题得到确认，国粮无锡设计院提供的材质确实存在不合格的情况，且与合格材质对比，对东**司的产品确实存在不良的影响。正因中**司否认上述事实才导致鉴定并产生了有关费用，因此鉴定费属于因中**司原因而导致东**司举证产生的损失。现东**司的举证证明事实得到确认，因此引起该损失的责任在中**司，中**司应承担该费用。

综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第一百五十八条第二款、第二百六十九条、第二百七十九条第一款，《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，判决：一、无锡中**限公司应赔偿东马棕榈**有限公司鉴定费损失14万元，限无锡中**限公司在判决生效后十日内履行。二、驳回东马棕榈**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费53200元，由东马棕榈**有限公司承担50100元，无锡中**限公司承担3100元。

上诉人东**司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院对于案件事实认定错误，从而作出错误判决。1、本案所涉合同中使用的SUS304不锈钢材质已经通过两次鉴定，明确本案所涉工程中使用的不锈钢材质均不合格，且该不合格材质较合格材质相比对上诉人产品会有不利影响，鉴定已明确该不合格材质主要影响所生产产品的铁离子含量及色泽等，从而降低产品等级。在上诉人提供的产品质量指标中，铁离子含量及色泽均是影响产品等级的重要指标，一审法院却认为无法认定该不合格钢材对上诉人产品造成根本的不利影响。2、一审法院认为国**设计院无以次充好的故意与查明的事实及相关证据相悖。根据查明的事实，本案中编号为ZJGDM2006-9617的罐区桶槽制作安装工程合同的发包价为1600万元，国**设计院与上诉人签订合同后即将该工程整体违法转包给了第三方，转包价格为1300万元，其违法所得为300万元。同时一审法院认定，前述合同中仅SUS304不锈钢材质的工程报价即达16568239元。国**设计院作为一级资质的建设单位，故意违法转包获取非法利益，且其转包价格远低于合理的市场价格。结合其工程报价、转包价格及收取的材料发票金额，足以认定国**设计院对于工程中以次充好、使用不合格材料是明知或应当知道的。另外，建设工程材质的验收均为形式上的验收，上诉人因条件所限只能通过检查其产品质量证明书等形式来进行验收。上诉人根本不存在有任何未切实履行验收或扩大损失的行为，一审法院却认定上诉人存在过错，从而免除被上诉人的赔偿责任，实属显失公平。3、一审法院对于事实的认定存在严重的前后矛盾，难以自圆其说，同时对于有利于被上诉人的证据在未得到确认的情况下便作为有效证据使用，从而导致认定事实错误。关于本案所涉材质质量问题，上诉人就工程所用SUS304不锈钢材料申请进行了两次鉴定。两次鉴定的结果均对上诉人申请鉴定的问题进行了确认，抽样检测的材质均不合格且与合格材质对比对上诉人产品确实存在不良影响。一审判决在认可前述事实的情况下，却又认为上诉人未能提供其他证据证明不合格材质对上诉人产品造成根本的不利影响。同时，对于被上诉人所举证的油脂分会意见，在该证据的真实性、合法性均未得到确认的情况下，一审法院却违背证据规则，直接将其作为有效证据使用并据此作出有利于被上诉人的说理论断。4、在本案上诉期间，上诉人发现有三个桶槽已发生泄漏。目前上诉人已经通过公证形式对上述桶槽拆开检查并进行证据保全，现已检查发现国**设计院为上诉人制造的桶槽焊缝已经发生泄漏，根据新发现的事实也可以证明上诉人的上诉请求成立。二、一审法院适用法律及科学依据存在错误，从而导致判决错误。1、根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第二百六十二条、第二百八十一条之规定，上诉人要求被上诉人对涉案工程承担返工、重建等相关责任于法有据。一审法院在两次鉴定均已确认上诉人举证证明事实的基础上，却又认定该工程无需重建或修复，从而判决被上诉人无需承担任何赔偿责任。2、本案案由系建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同是特殊的加工承揽合同，合同法规定建设工程合同未规定的部分可参照加工承揽合同的相关规定。在本案中，一审法院在判决中居然适用《最**法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条作为判决的依据，显属适用法律错误，从而导致判决错误。3、一审判决认为本案所涉材质的抽样鉴定结果不能代表全部材质存在问题，严重违背了证据规定和科学理论。抽样是一种科学的调查方式，在众多领域得到广泛运用，抽样调查的结果可以作为有效证据使用。本案中，人民法院在涉案的四份合同所涉工程中随机抽取的十处材质均不合格，并未出现部分合格、部分不合格的情况。根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，本案中通过抽样获得的结果理应能得出整个工程所涉SUS304不锈钢材质均不合格的结论。三、一审判决严重违背了公平原则，上诉人作为利益受损方，所提合理合法的诉求居然不能得到支持。国**设计院作为违法转包、且在工程中以次充好使用不合格材料的违法违约方，居然可以获得非法利益，一审判决明显违背了《民法通则》及《合同法》公平公正的审判原则。综上所述，上诉人东**司特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判或发回重审；并判令本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。

被上诉人中**司答辩称：1、上诉人在履行涉案施工合同过程中聘请了监理，且委派了施工现场代表对国粮无锡设计院提供的材料进行了验收确认。在2007年6月及同年10月，涉案工程进行了验收。根据双方约定，质保期为一年，也即至2008年10月。在此质保期内，上诉人未以书面形式通知国粮无锡设计院涉案工程存在质量问题。2、一审法院审理后对涉案工程使用的材质进行司法鉴定，其鉴定结果有两项。第一项鉴定结果显示有部分工程材料并非约定的SUS304不锈钢，对此上诉人又另案起诉要求中**司赔偿差价损失，该案目前尚未审结。第二次鉴定后，上诉人认为因涉案工程使用了非SUS304不锈钢材质，给其产品造成了质量影响，但鉴定报告对此并未确认。3、因为涉案工程移交给上诉人接近8年之久，上诉人应对涉案工程进行正常保管保养。如上诉人使用不当，储存其他化学、化工材料等都会影响工程的使用寿命。综上，原审法院基于上述事实，驳回了上诉人的诉讼请求。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，故请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。

二审中，东**司向本院提交有关甘油的国标（GB／T13206-2011）及药典规定各一份，东**司认为，对于甘油的色泽度、重金属含量等指标国家均有明确要求。由于国粮无锡设计院在涉案工程中使用了不合格钢材，导致东**司储存的甘油经鉴定后出现色泽度加深，铁离子析出量增加等现象，进而导致甘油产品的等级下降。据此，国粮无锡设计院所承建的本案所涉工程对东**司的工业产品存在不良影响，涉案工程应当予以整改重建。

中粮公司认为，甘油是否符合国家标准，要受到工程质量、工艺条件、工艺参数、企业管理、职工素质等多种因素影响；东**司提交的有关甘油的国标及药典与本案并无关联性。且前述标准显示，不管是优等品、一等品还是二等品甘油，对重金属指标是没有要求的。且根据原审鉴定报告，经过22天对比试验以后，甘油的色泽度变化仍在优等品要求范围内。

上述事实，由东**司提交的有关甘油的国标（GB／T13206-2011）及药典规定、双方当事人陈述等予以证实。

本院查明

二审查明的其他事实与原审查明的事实相一致。

本院认为

本院认为，东**司与国粮无锡设计院签订的罐区桶槽制作安装工程合同、厂区管道工程合同等四份合同均系双方当事人真实意思的表示，并不违反法律强制性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。

根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案诉讼期间，东**司明确本案诉讼是基于甘油、月桂酸、棕榈油等存放在不符合合同约定的不锈钢材质所建造的桶槽管道中，导致上述产品产生质量问题而引发。东**司为证实其诉讼请求成立，向原审法院提交了其于2013年8月至9月间，就甘油、硬脂酸产品所制作的三份质量检验报告。因上述质量检验报告系由东**司自行检测制作，无法反映抽样产品来源，且中粮公司不予认可，故本院不予采信。

国粮无锡设计院交付的涉案罐区桶槽制作安装工程，经江苏省**验研究院抽样鉴定，虽使用了不符合合同约定的不锈钢钢板，但根据江**化中心出具的司法鉴定报告（编号为2013Q4-0133）及东**司在二审期间的陈述，甘油、月桂酸、棕榈油经与不符合合同约定的不锈钢钢板浸泡22天，上述产品仍属合格产品。东**司也无证据证明甘油、月桂酸、棕榈油经与不符合合同约定的不锈钢钢板浸泡22天，上述产品质量等级会予以降低。且东**司就罐区桶槽制作安装工程合同中所使用的不合格不锈钢与合格SUS304不锈钢之间的差价损失，已另行提起诉讼。故在涉案罐区桶槽制作安装工程的合理使用期限内，东**司诉请中粮公司承担涉案罐区桶槽制作安装工程的修复重建费用并赔偿由此而产生的停工停产等损失，没有事实依据，本院不予支持。

就国粮无锡设计院交付的涉案厂区管道工程，经江苏省**验研究院抽样鉴定，也使用了不符合合同约定的不锈钢钢板。但是根据东**司与国粮无锡设计院的约定，上述厂区管道工程的质量保证期为合同所列项目自验收合格签字之日起一年内。东**司、中**司在本案一审期间一致确认，上述工程已于2007年11月通过竣工验收，并已交付东**司使用。且东**司就厂区管道工程合同中所使用的不合格不锈钢与合格SUS304不锈钢之间的差价损失，已另行提起诉讼。故东**司在双方约定的质量保证期期满之后，就涉案厂区管道工程存在的质量问题，虽可请求中**司予以维修，但其诉请中**司承担修复重建费用并赔偿由此而产生的停工停产等损失，没有事实及法律依据，本院不予支持。

东**司基于本案上诉后，国粮无锡设计院交付的涉案工程中已有三个桶槽发生泄漏这一事实，主张东**司的上诉请求完全成立。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条之规定，人民法院审理民事案件，依照法律规定实行两审终审制度。据此，就本案于原审法庭辩论结束后新发生的事实及相应证据，因未经原审法院审理裁判，本院二审中不予理涉。东**司就原审法庭辩论结束后新发生的事实及相应证据，可另行主张权利。

综上所述，上诉人东**司认为二审法院应撤销原审判决、依法予以改判或发回重审的上诉请求，不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。对于本案财产保全费的负担问题，原审法院未作决定。因上诉人东**司的诉讼请求未能得到人民法院全部支持，本院根据案件具体情况，决定由上诉人东**司、被上诉人中粮公司分别负担部分财产保全费。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，**务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费53200元，财产保全费5000元，合计58200元，由上诉人东马棕榈**有限公司负担54809元，被上诉人无锡中**限公司负担3391元。被上诉人无锡中**限公司应负担部分，由被上诉人无锡中**限公司于本判决生效之日起10内直接给付上诉人东马棕榈**有限公司。

二审案件受理费53200元，由上诉人东马棕榈**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月三十日