吴江**限公司与太仓新**限公司周**太仓市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**与被上诉人吴江**限公司（以下简称松**司）、太仓市**有限公司（以下简称振兴公司）、太仓新**限公司（以下简称新冠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太仓市人民法院（2013）太民初字第0482号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2004年12月9日，案外人吴江市吉**限责任公司（以下简称吉**司）与原审被告振兴公司签订以“江苏太仓周*国际酒店（太仓市**有限公司）”为甲方，吉**司为乙方的合同一份，由乙方承接甲方位于太仓周*国际酒店的中央空调工程。合同第一条约定本工程为中央空调系统交钥匙工程，按图施工，并约定了具体的施工内容。第二条关于合同价格约定，本合同按工程施工内容，以甲方建筑面积约56000平方米乘以空调单位面积价208元／平方米作为合同总价，具体面积按实结算。第三条关于工程施工期限约定，本工程施工期为甲方第一期预付款到账之日起10个月内。第四条关于付款方式及结算方式约定：乙方首批材料进场，甲方凭乙方报审材料及价格清单验收后付清材料款，以后每批类推；乙方垫资部分40%在24个月内分四次付清，每6个月支付一次。第五条关于违约责任约定：1、因甲方资金到位延期，则工程工期顺延，假如资金延期一个月度以上，则乙方有权终止本合同，并由甲方按合同额20%赔偿乙方，如因图纸更改而延期则工期顺延；2、因乙方原因而延误工期，则每月按合同额20%进行处罚。第六条约定，乙方根据甲方所提供图纸进行设备采购、制作安装协议范围内的工程内容，如图纸与现场不符或其他原因需要更改图纸，由甲方出具更改通知单，费用参照原材料、安装价格，由监理及甲方现场负责人签字认可，乙方与甲方另行结算。在该合同中，乙方代表为钱文其。

2007年3月15日，松**司成立，法定代表人为钱文其。2007年6月，松**司与振**司签订以松**司为供方、“太仓市振兴房产财富酒店附楼”为需方的《工矿企业产品购销合同》一份，约定由松**司供应附楼酒店一至五层排风工程镀锌风管，合同约定总金额为38万元，结算方式及期限为预付50%，余款验收合格后三个月内付清。合同供方处加盖松**司印章，并由松**司法定代表人签字，需方处加盖振**司合同章，并由振**司法定代表人签字。2007年9月10日，松**司通知建设单位在一周内就该合同施工内容组织验收。2007年9月15日，振**司员工裘**在施工联系单上签署意见，内容为：“附楼空调通风已排管结束。”

2007年11月30日，就振**司与吉**司于2004年12月9日所签订的合同，松成公司与振**司签订以振**司为甲方，松成公司为乙方的《补充协议》一份。其中就工程进度约定：财富国际酒店所有工程必须于2008年3月15日全部结束（包括调试），其中管道工程及空调末端工程于2007年11月30日安装结束，主机于2008年1月30日全部安装结束，除必要的管理人员和维修人员、调试外，施工人员及施工机械清场；系统必须于2008年3月30日前由甲方组织验收，如不组织验收则视同工程合格。后因建设单位资金问题，酒店项目全部停工，空调工程未能施工完毕。

一审法院认为

2009年4月，振**司以吉**司、松**司为原审被告诉至原审法院，要求吉**司、松**司支付违约金并履行合同和补充协议。该案审理过程中，原审法院根据振**司的申请，委托苏州永**有限公司（以下简称永**司）对已安装空调工程的造价进行鉴定。2010年6月9日，永**司出具苏永正审（2010）字第077号《关于太仓周*国际酒店已安装空调工程造价的核算报告》，认为按面积计算工程整体造价为14653080元，签证工程造价769373元（已下浮5.78%），扣除未安装部分4380909元（其中空调主机、水泵共2017390元不下浮），工程造价为11041544元。鉴定机构另作如下说明：1、建筑总面积按建设单位提供的测绘报告确定；2、工程下浮率按合同单价，根据测绘面积造价为14653080元，按图纸计算造价为15552308元（未安装部分4525901＋主楼7688174＋附楼3338233），确定下浮率为5.78%。3、工程量按甲、乙双方认可的施工图纸计算。4、风口按双方签字确认的数量计入。5、镀锌钢管、无缝钢管等按施工工期内的《苏州工程造价信息》的平均价计算，其余材料设备单价按市场价计入。6、本工程人工费一类工按35.1元／工日，二类工按33.1元／工日计。7、仓库库存风口1104个共291147元未计入核算造价内。8、附楼排风工程合同价38万元，因双方未明确是否包括在总合同内，未包括在核算造价内。该鉴定报告出具后，松**司提出如下异议：1、未安装部分的空调主机、水泵共2017390元应当下浮；2、签证部分不应当下浮；3、仓库库存风口价款应当计入核算造价；4、附楼排风工程并不包含在原合同施工范围内，应当计入核算造价。振**司提出如下异议：1、附楼员工宿舍未安装中央空调，不能按照中央空调的造价计算，且空调外机是振**司自己安装。2、空调风口没有交付给振**司；3、附楼排风工程属原合同施工范围。2010年10月27日，原审法院就上述问题询问了鉴定人员，鉴定人员答复为：1、在鉴定过程中，振**司从未提出关于附楼员工宿舍外机的问题，鉴定是按照振**司确定的面积进行评估，2009年11月振**司相关人员已经确认；2、未安装部分的空调主机、水泵不应该下浮，原因是就空调主机、水泵当事人签有合同；3、签证工程的相关事项是按照合同确定的，所以价款应该下浮；4、鉴定时未安装的空调风口在现场，当时由振**司的周**签字确认，至于是否应计入工程造价由法院确定；5、鉴定时现场未看到附楼员工宿舍的空调外机，只看到冷却塔，安装内容双方均已确认。2010年12月14日，因振**司书面申请撤诉，原审法院作出（2009）太民一初字第1293号民事裁定书，准许振**司撤回起诉。因此后振**司未支付工程款，松**司遂诉至原审法院。

另查明：1、2006年9月19日，振兴公司、周**作为股东，设立太仓财**限公司（以下简称原财富酒店公司）。该公司注册资本为2000万元，由振兴公司认缴1940万元，周**认缴60万元。其中振兴公司认缴部分包含中央空调系统、电梯等实物出资价值1169万元。2009年8月25日，振兴公司、周**向太仓**管理局出具《联系函》一份，内容为：根据振兴公司与香港**限公司（以下简称国**司）的收购合同，太仓财富酒店现状资产已经转让给国**司，为便于该公司后期运作，原财富酒店公司股东同意将太仓财**限公司名称交由国**司使用，并尽快办理原公司注销手续。次日，原财富酒店公司、振兴公司、周**又出具承诺书一份，内容为：由振兴公司和周**投资建造的原财富酒店公司由于后续资金问题，迟迟未能竣工开业，现国**司拟收购太仓财富国际酒店在建工程，为使香港方的收购工作顺利运作，拟将原财富酒店公司名称变更为“太仓东**限公司”，并同意将原财富酒店公司名称交由香港方使用，为此承诺在两个月内办理原财富酒店公司的注销手续，原财富酒店公司名下一切债权债务及由此引起的一切纠纷由振兴公司和周**共同承担解决。2009年8月28日，经工商部门核准，原财富酒店名称变更为太仓东**限公司。2010年11月15日，工商部门对清算组成员进行了备案。2010年11月22日，该公司经工商部门核准注销。2、2009年9月4日，国**司发起设立太仓财**限公司（以下简称新财富酒店公司），发起人认缴出资为36000万港元。2010年2月5日，新财富酒店公司股东变更为振兴公司和周**，注册资本变更为31630万元。2010年7月，经江苏省商务厅批复同意，在香港设立的新**公司并购新财富酒店公司股权，公司名称不变，债权债务由并购后的公司承继。2010年8月19日，新财富酒店公司名称变更为太仓新**限公司。3、根据太仓市**有限公司于2010年6月7日出具的测绘报告，振兴公司开发的东城假日广场总建筑面积为50073平方米，附属用房建筑面积为20374.5平方米。4、2011年6月30日，位于太仓市陆渡镇陆渡村金湾组1幢房屋登记至“太仓财**限公司”名下。2011年8月5日，该房屋登记至新**司名下。5、2012年4月26日，吉**司出具《说明》一份，内容为：有关吉**司于2004年12月9日与振兴公司就太仓周*酒店（原财富国际酒店）中央空调工程签订的合同，吉**司享有的该合同权利均已全部转由松**司承接；永**司关于太仓周*酒店已安装空调工程造价的核算报告中，有关吉**司在该报告中享有的权利也均转给松**司承接；吉**司对上述合同及报告中享有的权利予以放弃主张，同意由松**司进行主张，相关权利由松**司享有。

对于振兴公司就空调工程已经支付的工程款，松**司认为包括：1、支付给吉**司的款项5523060元；2、支付给松**司的30万元；3、以房抵款（即钱文其个人应付首付款）2750900元；4、钱文其个人收款1773000元。根据原审法院（2009）太民一初字第1293号案件中当事人举证情况，部分工程款由原财富酒店公司支付。振兴公司认为其已经付清工程款，但未提供相应证据。对于松**司主张的工程款，松**司说明为：永**司出具的核算报告中，未安装部分的空调主机、水泵应当下浮，签证部分不应下浮，库存风口及附楼排风工程均应计入工程价款。后松**司又表示同意核算报告中确定的工程款11041544元，加上库存风口291147元、附楼排风工程38万元，总工程款为11712691元，尚欠工程款为1365731元。对违约金，松**司认为根据合同约定，为工程总价款的20%，松**司自愿调整为按总价款14653080元的3%计算，为439592.4元。

审理中，松成公司为证明原财富酒店公司系本案所涉项目的建设单位，提供了有裘**签字并加盖含有“太仓财**限公司”字样方形印章的工程联系单，材料、设备进场使用报验单、工程签证单等材料，并提供了2007年5月17日太仓市发展和改革委员会太发改投核（2007）84号文件、2009年8月28日太**保局2009-336号《建设项目环境影响登记表审批意见》。上述文件中均将原财富酒店公司作为该项目的建设单位。

上述事实，有松**司提供的合同、补充协议、工程联系单、工程量签证单、工商登记资料、房屋所有权证存根、说明，永**司出具的苏*正审（2010）字第077号核算报告，原审法院调取的（2009）太民一初字第1293号卷宗材料等证据予以佐证。

原审原告松**司诉称：2004年12月9日，振兴公司因太仓财**限公司建造酒店用房项目（原名称太仓周*国际酒店）工程建设需要，将该酒店中央空调工程发包给吉**司施工，由振兴公司与吉**司签订合同。2007年6月12日，振兴公司与松**司签订购销合同一份，将上述酒店用房附楼排风工程一至五层发包给松**司，由松**司进行供货安装。2007年11月30日，振兴公司与松**司签订补充协议，主要内容为：根据目前财富国际酒店工程进度和工程质量情况，在原有合同的基础上，订立补充协议，由松**司对上述工程进行后续扫尾施工。上述合同履行过程中，由于原审被告资金链断裂，有关工程款支付严重不到位，严重影响了吉**司与松**司的施工。特别是在施工后期，因原审被告原因，导致该酒店用房项目所有的施工单位一度长期处于停工状态，也使松**司及吉**司无法完成后续全部施工。尽管如此，松**司与吉**司还是克服困难，完成了绝大部分工程。该工程早已由原审被告实际接收并已办理了房产证。对于上述酒店用房已完成安装空调工程部分，苏州永**有限公司于2010年6月10日出具苏**（2010）字第077号报告书，明确该酒店用房已安装空调部分造价为11041544元，并说明该造价已作相应下浮，其中辅楼排风工程合同价38万元及仓库库存风口1104个共291147元未包括在该核算造价内。因原审被告一直拖延结算付款，导致目前该酒店实际尚欠有关空调工程款1529534元未付。此外，原审被告振兴公司、周**于2006年9月作为股东，设立了太仓财**限公司（以下简称财富酒店公司），该财富酒店公司作为上述酒店用房项目建设单位，于2007年5月取得太**改委（2007）84号《关于核准财富酒店公司建造酒店用房项目的通知》，该财富酒店公司作为上述酒店用房项目建设单位，于2009年8月取得太**保局2009-336号《建设项目环境影响登记表审批意见》，该财富酒店公司作为上述酒店用房项目建设单位，在后续施工过程中实际负责了整个管理。该财富酒店公司于2010年11月被股东申请注销。另外，香港**限公司拟收购该财富酒店公司上述酒店用房项目在建工程，于2009年9月设立了太仓财**限公司（以下简称新**店公司）。因收购未成，原审被告振兴公司、周**于2010年2月成为新**店公司股东，新**店公司于2011年6月取得酒店项目的房屋所有权证，且名称变更为原审被告新**司。综上，振兴公司同时作为财富酒店项目工程的发包方、建设方的股东之一、相关债务清理责任人之一，原审被告新**司与该项目建设方公司名称混为一体且系该项目房屋的实际所有权人，原审被告周**作为项目建设方的股东及相关债务清理责任人之一，三原审被告均应依法立即付清尚欠工程款并承担相应的违约责任。鉴于吉**司于2012年4月26日将其对上述合同及报告中享有的有关权利全部转给了松**司承接享有，因此松**司依法享有对上述工程有关全部权利。现请求判令三原审被告支付工程款1529534元、违约金439592.4元并承担本案诉讼费用。

原审法院认为：吉**司与振**司就太仓周*酒店中央空调系统工程签订合同后，吉**司履行了部分施工义务，振**司和原财富酒店公司也支付了部分工程款。在履行合同过程中，由于建设单位的原因，工程停止施工，但对吉**司已经完成的工程，振**司应当支付相应价款。根据吉**司出具的书面说明，该合同权利由松成公司承继，松成公司有权就该工程要求振**司支付尚欠的工程款并承担违约责任。

根据永**司出具的核算报告，按照约定的计算方式，如完成全部施工，工程总造价为14653080元，按照工程定额计算，则工程总造价为15552308元，据此确定下浮率为5.78%；对未施工的部分，下浮5.78%后为4380909元（其中空调主机、水泵共2017390元不作下浮）；对签证工程的造价，在定额价816571元的基础上下浮5.78%，确定为769373元。综上，核算报告确定的工程造价为11041544元。松**司现对该造价予以认可，对告振兴公司在太仓市人民法院（2009）太民一初字第1293号案件中对核算报告所提出的异议，鉴定人员均予以相应答复，故原审法院对该造价予以采纳。对仓库库存风口，属施工材料范畴，在鉴定前已经进入施工场地，永**司也组织当事人对风口数量进行了确认，鉴于工程停工系振兴公司原因所致，故相应价款291147元应当支付给松**司。综上，就振兴公司发包给吉**司的中央空调系统工程，已经完成施工的部分价款为11332691元（11041544＋291147）。此外，振兴公司与松**司签订合同，将附楼排风工程发包给松**司施工，松**司已经完成施工，并由振兴公司进行了验收，振兴公司应将工程款38万元支付给松**司。振兴公司认为该部分施工内容应当包含在附楼空调工程范围内，但未提供相应证据，且振兴公司将该部分施工内容单独发包、单独验收，也说明附楼排风工程并不在其发包给吉**司的工程范围内，因此振兴公司的意见没有事实依据，原审法院不予采纳。

对松**司就上述工程已经支付的款项，根据松**司的自认，合计为10346960元（5523060＋300000＋2750900＋1773000）。振兴公司虽认为已经付清，但未提供相应证据，故原审法院对振兴公司该意见不予采纳。对尚欠部分1365731元，振兴公司应当支付给松**司。对松**司主张的违约金439592.4元，松**司已在合同约定计算方式的基础上自行调低，调整后的金额尚在合理范围之内，故原审法院予以支持。

对松**司要求新**司支付工程款及违约金的意见，因新**司并非合同主体，且在吉**司及松**司施工结束前并未设立，与吉**司及松**司亦无债权债务关系，虽然新**司原名称为“太仓财**限公司”，与原财富酒店公司名称相同，但其属于新设立的企业法人，发起人、注册资本等方面均与原财富酒店公司不同，二者系彼此完全独立的法人。因此松**司以本案所涉房屋登记在新**司名下为由要求新**司承担责任于法无据，原审法院不予支持。

对松**司要求周**支付工程款及违约金的意见，周**系原财**公司股东，该公司已经于2010年11月解散并注销，原审被告振兴公司、周**均系清算组成员。根据《中华人民共和国公司法》第一百九十条第三款的规定，公司解散事由出现后，清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。确定振兴公司、周**是否应根据上述规定承担赔偿责任的前提，是原财**公司是否应向松**司和吉**司承担合同责任。振兴公司与吉**司签订合同时，原财**公司尚未成立。根据《最**法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第二条的规定，发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予以支持。依据上述规定，对振兴公司与吉**司及松**司所签订的合同，原财**公司应承担合同责任。理由为：第一，振兴公司与吉**司、松**司签订合同的中均明确工程用于经营酒店，中央空调系统是经营酒店的必备设施，也是原财**公司设立后从事经营活动的必要条件。合同履行过程、工程用途以及原财**公司的设立情况均能反映出振兴公司在签订合同时具有设立公司的意思表示。第二，原财**公司成立于中央空调系统工程施工期间，并以工程所在地为住所地，且成立后原财**公司履行了支付部分工程款的义务。第三，松**司提供的部分施工资料上加盖含有原财**公司名称的印章，虽然该印章并非公章，但同时代表建设单位签字的裘贵明系振兴公司的工作人员，说明振兴公司作为出资额达97%的原财**公司股东，同意由原财**公司在工程中以建设单位名义行使权利。综上，原财**公司成立后，已经实际享有振兴公司与吉**司、松**司所签订合同的权利，并履行合同义务，应承担向吉**司和松**司支付工程款及违约金的责任。原财**公司解散时并未向吉**司和松**司清偿上述债务，振兴公司、周**作为清算组成员，应当依照《中华人民共和国公司法》第一百九十条第三款的规定承担清偿责任。

综上，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第一百九十条第三款，最**法院《关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条的规定，判决如下：一、被告太仓市**有限公司、周**于本判决生效后10日内向松成公**有限公司支付工程款1365731元、违约金439592.4元，合计1805323.4元。二、驳回松成公**有限公司对原审被告太仓新**限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费26460元，由松成公司负担1474元，原审被告太仓市**有限公司、周**负担24986元。

上诉人诉称

上诉人周**不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定振兴公司与吉**司签订合同的时候就有设立财**公司的意思表示以及认定财**公司在工程施工过程中以建设单位名义行使权利均无事实依据。理由如下：1、既然一审认定中央空调系统是经营酒店的必要设施，那么就说明此并非惟有在设立财富酒店时才需要。根据一审查明的事实，振兴公司和吉**司签订施工合同时，该工程项目所在地为太仓周*国际酒店经营所需，并非为了两年后才成立财富酒店所需。2、根据一审法院查明的事实，财富酒店是2006年9月19日设立的，振兴公司将该涉案中央空调系统作为实物出资是为了完成自己的出资义务。退一步说，即使在2004年的时候中央空调系统之施工是为了财富酒店，也是振兴公司为了完成自己对财富酒店的出资义务，也就是说，振兴公司的行为是为了自己的利益与吉**司签订合同，并非为成立财富酒店的必要行为或者为了后者的利益。3、对于部分施工材料盖有财富酒店名称的章，是因为该项目工程位于财富酒店之内，即使财富酒店在该项目中以自己的名义行使权利，其权利来源也应该是基于作为出资法人的振兴公司之独立人格而产生的所有权，而基于对振兴公司与吉**司订立的合同。振兴公司和吉**司订立合同并非为了设立财**公司，而是为了完成自己的出资义务。在财**公司出资以后，没有得到后者的确认。财**公司没有基于该合同享受合同权利或者履行合同义务。故原审法院适用公司法解释三第二条的规定，违背了法人人格独立的公司法基本法理。4、上诉人从未与太仓市**发公司合股成立过财富酒店。也不知道自己何时成为财富酒店的股东，也没有在财富酒店的有关工商登记资料，股东协议等文件上签名，上诉人认为完全有可能是振兴公司当时采用不正当的手段将上诉人列为股东。因此，让一个根本未出资过，也根本不知道自己是财富酒店股东的上诉人承担法律责任是没有事实依据的。据此，请求二审法院对债务的性质重新加以认定，并据此撤销原判，驳回松成公司的诉讼请求，改判上诉人不承担清偿责任，并判令一审、二审诉讼费由被上诉人承担。综上，请求二审法院撤销原判，在查明事实的基础上依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人松**司答辩称：1、振兴公司作为财**公司的发起人和占股97％的股东，其是为了设立财**公司的目的完成出资义务，其与吉**司签订合同的行为，既是为了设立财**公司，也是为了完成对财**公司的出资义务，这两种说法是一致的，并不矛盾。2、根据原审查明的事实，有大量证据可以证明财**公司在成立实际享有了振兴公司与吉**司和松**司的合同权利，并履行了合同义务，比如说，财**公司接收了中央空调系统作为实物出资和其它所有在建工程。2009年8月26日，财**公司作为参与转让方之一，出具承诺书拟将包括中央空调系统在内的财富酒店在建工程一并转让给香**公司。另外，财**公司还作为该酒店在建工程的建设单位在2007年5月17日向太**改委申请立项，在2009年8月28日向太**保局出具《建设项目环境影响登记表审批意见》，并且在财**公司成立后至整个酒店在建工程停工前的2年多的时间内，提供了财**公司印章，作为工程实际管理人参与了该工程的管理和相关成果的接收，行使了相应的权利。财**公司的所在地就是该酒店工程的所在地，公司、酒店、工程三者形成了高度的一体化。财**公司作为工程所有人，也相应的履行了支付部分工程款的义务和其它某些义务。上诉人是否是财**公司的股东，应该依据有关工商部门的登记确定，而不应该根据上诉人是否在股东的相关材料上和文件上签名来予以认定。即使不是上诉人在股东协议上签名，其也应该是另行向有关工商部门提出。综上，财**公司在成立后已经享有了本案合同权利并履行了合同义务，原审法院适用公司法解释三第二条的规定判令财**公司承担支付工程款和违约金责任，事实清楚，适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人振**司答辩称：认可上诉人的上诉请求及事实理由。根据振**司法定代表人介绍，本案所涉工程款已经付清，即使有工程款方面需要承担责任，基于这项工程是发生在被上诉人松成公司与振**司之间的，两个独立的法人之间产生的权利义务关系，应当由该两公司进行结算。综上所述，本工程即使存在欠款，也应当在被松成公司和振**司之间进行结算，与周**本人无关。

被上诉人新**司答辩称：新**司与松**司并无法律上的关系，故新**司不承担本案所涉建设工程施工合同项下的任何债务。另外，原审已经查明，即使存在工程款拖欠，也应由振兴公司来承担，与新**司无关。原审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，振兴公司向本院出具《情况说明》一份，并提交太**院（2011）太民初字第0554号民事调解书、（2013）太民初字第0033号民事调解书及相应起诉状，说明松**司法定代表人钱*其通过与振兴公司签订《商品房买卖合同》而钱*其不实际支付房款的方式，由振兴公司以数套门面房折抵工程款，从而证明在财富酒店公司成立一年之后的2007年8月，本案所涉工程款的结算依旧发生于振兴公司和松**司之间，财富酒店公司成立后没有确认振兴公司与松**司之间的合同，也没有实际享有合同权利或者履行合同义务，因此，如果尚欠工程款，应当由振兴公司承担付款义务。

本院查明

二审查明的其它事实与原审查明事实一致。

本院认为

本院认为：上诉人周**主张自己不承担连带责任的主要理由是其作为本案所涉建设工程施工合同关系之外的人，并不因其作为原财富酒店公司股东之一的身份而对原财富酒店公司的另一股东振兴公司与松**司之间关于财富酒店中央空调系统安装工程而产生的建设工程施工合同之债在原财富酒店公司清算、注销后根据公司法及其司法解释的规定承担连带责任。因此，本案二审争议的核心焦点是原财富酒店公司是否是本案所涉建设工程施工合同之债的债务人，即该合同之债是否是原财富酒店公司的公司债务？该争议焦点又分为两个层次：第一，是否因为振兴公司于2006年以该中央空调系统作为其出资的一部分而成为财富酒店的股东，即将振兴公司2004年以周*酒店的名义与吉**司达成安装中央空调系统合同视为《最**法院﹤关于适用中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第三条所规定的“发起人以设立中公司名义对外签订合同”。第二，是否因为原财富酒店公司在与施工有关的资料上签章和支付部分工程款而且因该项工程而受益，原财富酒店公司即成为本案所涉建设工程施工合同的主体和付款义务人之一？

就争议焦点的第一个层次，本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四条确立的合同意思自治原则，振兴公司与吉**司签订中央空调系统施工合同是旨在于双方之间创设合同法律关系的民事行为；振兴公司作为财富酒店公司的发起人以中央空调系统出资则是根据《中华人民共和国公司法》第二十七条对有限公司进行出资的行为。振兴公司于2004年12月、2006年9月实施的上述两个彼此独立的民事行为，分属两个不同的民事法律关系。

本案所涉中央空调工程的施工合同由甲方太仓振**有限公司以江苏太仓周*国际酒店的名义与乙方（施工方）吉**司在2004年12月9日签订。根据苏州天**事务所出具的《验资报告》、《注册资本实收情况明细表》、《验资事项说明》、《投入实物资产验收移交清单》等能够证明出资情况的证据，截至2006年9月18日止，振兴公司、周**作为发起人为设立原财**公司进行出资，由振兴公司出资1940万元，周**出资60万元。其中，振兴公司的出资包括了财富酒店中央空调系统，即本案建设工程施工合同之标的，以及电梯等实物出资，实物出资价值1169万元。根据《苏州市太仓工商行政管理局企业直接申请注销资料查询表》的记载，2006年9月19日，财**公司核准开业，股东为振兴公司和周**。

除以上证据外，本案诉讼中各方当事人均未提供发起人协议或其它与财富酒店公司设立经过有关的证据。并无证据证明早在2004年12月振兴公司就有与周**一起作为发起人投资设立财富酒店公司的意思，并将该意思表示于吉**司或松成公司。纵使当时振兴公司和周**就有此计划，本案所涉的施工合同及其《补充协议》也并未约定中央空调系统将作为振兴公司为两年后设立财富酒店公司而进行的实物出资的一部分。再者，2004年12月振兴公司与吉**司签订施工合同中的甲方是“江苏太仓周*国际酒店（太仓市**有限公司）”，而不是当时尚未设立的原财富酒店公司。故该合同并非振兴公司以财富酒店公司的名义对外签订。

2006年9月19日后，原财富酒店公司已经设立，依法具有独立的公司法人人格，可以以自己的名义对外进行民事行为，并承担民事责任。在这一前提下，原财富酒店公司设立后所为之在施工资料上盖章、为本案所涉中央空调工程向松**司付款等行为均与《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条规定的“发起人以设立中的公司名义对外签订合同”无关，因此上述行为均不能证明本案所涉建设工程施工合同之债是原财富公司的公司债务。

根据《中华人民共和国公司法》第二章第一节关于设立有限责任公司的规定，“设立”行为包括出资、验资、办理设立登记等法律行为，而不是指出资人在物理上将欲设立的公司的经营场所建造起来的事实行为。被上诉人松**司关于因为财富酒店公司的住所地、实际经营场所与本案所涉工程所在地一致，所以振兴公司设立原财富酒店公司的行为等价于振兴公司通过签订本案所涉施工合同对该酒店经营场所进行建设之行为的抗辩主张，于法无据，本院不予支持。《验资报告》和工商登记信息等证据至多可以证明2004年12月振兴公司与松**司订立中央空调系统施工合同的行为是振兴公司为日后设立财富酒店公司进行实物出资所作的准备，不能证明该订立合同的行为是《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二条所规定的“发起人以设立中的公司名义对外签订合同”。原审法院适用《最**法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》的规定认定本案所涉建设工程施工合同之债是原财富酒店公司的公司债务，适用法律不当。

就争议焦点的第二个层次，本院认为：2007年11月30日，该合同的《补充协议》对合同主体进行了变更，乙方由吉**司变更为被上诉人松**司，甲方仍为振兴公司。《补充协议》也将工程所涉酒店的名称由江苏太仓周*国际酒店变更为财富国际酒店。尽管该《补充协议》上出现了原财富酒店公司的名称，但只是作为本案所涉工程的名称来使用，根据协议本身的约定，原财富酒店公司并非《补充协议》的合同相对人。换言之，签订施工合同及其《补充协议》时，合同相对人先后包括振兴公司、吉**司、松**司，但不包括财富酒店公司。

作为本案所涉建设中央空调系统工程的实际使用者，原财富酒店公司因为本案所涉中央空调系统施工合同而获得经济上的利益。财富酒店公司本案所涉工程施工的需要在《材料、设备进场使用报验单》和《工程量签证》、《工程联系单》上的建设单位栏内加盖载明该公司全名的长方形印章，可以证实财富公司作为建设方签章同意材料、设备进场、确认增加工程量并向施工方提出整改意见。

太仓市人民法院（2009）太民一初字第1293号案件中振兴公司举证的《银行汇票申请书》、承兑汇票、《收据》等多份付款凭证上载明的付款单位为财富酒店公司，可以证实2007年3月，财富酒店公司以“空调工程款”、“工程款”等名义向吉**司付款300余万元。上述证据在（2009）太民一初字第1293号案件和本案中均经过质证，松成公司自认上述原财富酒店公司的付款属于本案所涉中央空调安装工程的已付款。

本院认为，因为本案所涉建设工程施工合同的建设方振兴公司是原财**公司占股97％的大股东，且振兴公司将建设工程施工合同之标的，即中央空调系统作为其对原财**公司实物出资的主要部分，所以原财**公司是本案所涉中央空调工程的所有权人，也是本案所涉建设工程施工合同的业主方，并且在该工程建成后，将成为其实际使用人。因此，原财**公司对本案所涉工程提出整改意见、确认增加工程量和支付部分工程款，是为该公司自己的利益、出于该公司自己的意志而实施的行为。上述行为均构成原财**公司欲成为建设工程施工合同的相对方并承担建设工程施工合同项下权利、义务的意思表示。其中，原财**公司的直接支付工程款的行为，构成《中华人民共和国合同法》第八十四条规定的债务承担。通过实施上述行为，原财**公司在实质上参与了本案所涉建设工程施工合同的履行。因此，在本案所涉建设工程施工合同履行的过程中，该合同的主体发生了变更，原财**公司成为该合同主体之一。上述合同主体变更是其它各方相对人通过自己的行为一致认可的，符合《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定。因此，因本案所涉建设施工合同而生的合同之债，也是原财**公司的公司债务。

2009年8月26日，振兴公司和周**作为原财富酒店股东向太**商局出具《承诺书》，明确表示对原财富公司的一切债权债务和纠纷“共同承担解决”，此即为股东对原公司债务承担连带责任的意思表示。振兴公司和周**作为参与本案所涉的建设工程施工合同履行的原财富酒店公司股东，对该建设工程施工合同项下工程款尚未付清的事实应当明知。根据2010年10月28日太仓东**限公司的股东会决议及相应《清算事项说明》，该公司于2010年8月13日开始清算，结合其股东周**、振兴公司作为清算组成员向工商局出具的承担对公司负债的连带清偿责任的《承诺书》等事实，原审法院适用《中华人民共和国公司法》第一百九十条第三款关于公司清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失应承担赔偿责任的规定判决周**就本案所涉建设工程施工合同之债与振兴公司一起承担连带责任，并无不当。

综上，上诉人周**的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费26460元，由上诉人周**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月十九日