江苏**限公司与南通**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏**限公司（以下简称辉业公司）与被告南**有限公司（以下简称元**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年4月15日立案受理后，依法组成合议庭，将本案与如**民法院（以下简称如**法院）移送本院的原告元**司与被告辉业公司建设工程施工合同纠纷合并审理。本院于2014年5月9日、2015年7月24日组织听证，于2014年7月24日、11月28日两次公开开庭进行了审理，辉业公司的委托代理人周**、丁**，元**司的委托代理人王**、汤**到庭参加诉讼。本案经审理，现已审理终结。

原告诉称

原告辉业公司诉称：2009年3月27日，被**公司将其开发的元泰大楼工程发给原告施工，在不具备开工条件的情况下，骗取原告与其订立建设施工合同。合同订立后，原告即组织人员、设备进场施工，在施工过程中，被告对工程施工进行重大变更，严重拖延支付工程进度款，在此情形下，原告仍克服困难，于2009年12月15日完成主体结构。2010年7月28日，原告全部完成了施工任务，并向被告提出竣工验收的要求，由于被告对原工程设计进行重大变更，且未经备案，造成客观上不能竣工验收。2010年10月11日，被告向如**院提起诉讼要求原告提供竣工验收资料并配合验收，经该院审理并执行，由该院组织验收并于2013年10月31日形成竣工验收证明。2010年11月份，原告向南**院提起诉讼要求被告支付工程款，该案经一、二审审理，江苏**民法院判决被告分三期向原告支付工程款5226491.25元。由于被告未及时办妥规划许可证、施工许可证等开工文件，在施工中对原设计进行重大变更，且严重拖延支付工程进度款，被告以上违法、违约行为最终导致工程延迟竣工，原告因此发生人员窝工、设备滞期现象，同时发生了巨额的融资利息等其他损失。原告认为，被告除应按生效判决向原告支付工程款本金之外，仍应赔偿因其自身原因造成工程延期竣工验收给原告带来的损失，为此，请求法院判决：1、被告支付工期延期违约金2985830.89元；2、被告支付延期组织验收增加的项目管理人员工资407万元；3、被告支付逾期付款利息损失427995元；4、被告支付设备机械闲置期间租金损失114240元；5、被告支付2009年5月6日至2009年5月20日期间的窝工损失186750元；6、按年收益10%计取利润1106683元，以上六项合计8891498元，按惯例下浮6.8%后取整828万元。7、诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告元**司答辩称：双方签订建设工程施工合同时，没有领取施工许可证，合同对此有明确约定，原告对此完全知情，不存在被告“骗取”一说。原告的开工报告也表述已达到施工条件。整个工程施工期间，原告并没有因为施工许可证没有领取被相关单位通知暂停施工。在施工过程中，根本不存在重大设计变更问题，被告针对二层局部、十六层的调整，并不影响结构安全，不存在规划变更。且原告作为施工单位也进行了技术核定认可。原告在2010年7月28日，根本没有完成施工任务。在合同约定的竣工时间（2010年2月20日）之前，甚至在2012年5月1日颁布施行的新消防检测标准（增加喷淋系统）之前，原告一直怠于施工，迟迟不能完工，导致工程后来必须要按照新消防标准增加喷淋系统，并非原告所述设计进行重大变更，造成迟迟不能竣工验收。客观上，如皋市建设部门也核发了建设工程规划核实合格证。原告为工程款诉被告一案，业经两级法院审理判决，被告已经支付原告547万元，被告分三期支付的5226491.25元工程款都是合同约定的工程竣工验收合格节点后的部分款项。在工程竣工验收合格前四个节点，被告已按照2009年12月21日会议纪要的要求支付了工程进度款，并且在第四节点还多付款100多万元，根本不存在拖延付款影响工期的事实。事实上，元泰大楼延迟至2013年10月31日竣工验收，完全在于原告不适当履行合同约定的义务和错误的认识所造成。原告未按约定的期限及要求完成施工，拒不提供工程资料，导致元泰大楼无法进入正常验收状态，被告不得不通过诉讼途径。即便在生效判决后，原告仍不断制造讼端，拖延时间。即使在法院的强制执行中，原告还拖逶施工义务，拒不提供工程资料，不配合验收。这些事实均能在（2010）皋民初字第2286号（以下简称如**法院2286号）、（2010）通民初字第0050号（以下简称本院50号）、（2013）苏*终字第0314号（以下简称江**院314号）民事案件及相关的执行卷宗中充分得以印证。综上，原告诉讼请求依法不应得到支持，请求法院驳回原告诉请。

原告辉业公司为证明自己的主张，向本院提供了以下证据：

1、建设工程施工合同一份，证明双方之间存在建设工程施工合同关系。

2、（2010）通中民初字第0050号民事判决书、（2013）苏*终字第0314号民事判决书各一份，证明两级法院均判决被告应向原告支付工程款。

3、规划许可证、施工许可证各一份，证明被告在施工接近完工时才取得许可证。

4、单位工程竣工验收证明，证明2013年完成案涉工程竣工验收证明。

5、2010年2月3日技术核定单一份，证明被告将二层局部更改为住宅结构，将十六层改为办公结构，上述更改均违反了建设工程实施要求的内容，且未得到建设局的批准。

6、2009年11月28日工作联系单一份，证明被告取消十六层所有门窗、取消一、二层部分门窗，导致不具备验收条件。

7、2010年3月20日工作联系单一份，证明被告要求一、二层地砖地面暂不施工，取消十六层阳台封闭，取消喷淋系统。上述取消部分，特别是消防喷淋系统的取消将导致房屋不能通过消防验收，且被告在施工中对原应施工部分大量取消，也是导致工程完工后不能通过验收的重要原因。

8、2010年7月9日工作联系单一份，证明被告自行购买安装不锈钢护栏、大便器、无负压供水设备，原告仅提供配合，故因以上项目未完工而导致不能竣工验收的责任在被告。

9、2009年12月21日会议记录一份，结合建设工程施工合同第26条约定的进度款支付时间节点，证明主体结构已于09年12月15日通过验收，而被告未按约定支付给原告相应的工程进度款，欠付金额达到应付款金额的46%，导致建设资金发生严重短缺，建设进度受到严重影响。

10、工作联系单一份，证明原告曾于2010年7月28日向被告提出验收申请。

11、施工组织设计报审表、施工组织设计之项目管理人员配备、劳动力投入计划表、机械设备投入计划表一组，证明原告为元泰大楼成立项目部及项目部人员构成以及案涉工程劳动力配备计划、拟投入的主要施工机械设备。

12、2009年11月4日工程款支付证书、11月8日的发票、工程款支付申请表各一份，证明7-10层以及主体结构封顶的进度款逾期利息。

13、机械设备租赁合同及塔吊注销证明、南通顺**限公司租金结算表各一份，证明塔吊、施工电梯逾期支出的费用。

14、2010年4月16日工作联系单及2011年1月8日现场签证各一份，证明被告在施工中使用拖延签证手段达到其拖延付款目的。

15、监理工程师联系单一份，证明监理单位列出六项未完成工作量，其中四项均为被告自行施工或另行发包项目，不属于原告施工项目，一项属于监理单位的误判。

16、2010年3月18日原告发出的工作联系单及2010年3月20日被告答复的工作联系单，证明原告按原设计施工后发生渗漏，不是施工原因造成的，而是设计造成的，因此在竣工验收中因厨卫渗漏不能验收的责任不在原告方。

17、消防设计图纸一份，证明消防喷淋的设计图中，标注系应消防部门要求而增加的喷淋给水设计，被告应当承担因消防喷淋系统无法竣工验收造成的损失。

被告元**司质证认为：

对辉**司提供的证据真实性无异议，但认为：

对证据1-7，原告从未向被告以书面形式提出工期顺延的情形。而且原告违反合同约定和法律规定，将工程给陈某个人施工。不能仅凭两份判决推定被告违约，在工程竣工前，被告都已经按约支付工程款项。施工合同中已载明了规划许可证已领，其他证件开工后继续办理，不存在欺骗。涉案工程在如**法院强制执行下于2013年取得备案验收证明，是原告违约。核定单是原告按照施工情况提出的，由监理、设计单位审查，仅是局部更改，不属于规划变更。施工中取消的工程可以在二次装修中进行，不会影响竣工验收的进行。

对证据8，原告故意抬高不锈钢护栏、大便器，无负压供水设备价格，阻挠不配合施工，导致到2010年9月施工完毕，责任在原告。

对证据9，7-10层工程进度款不是被告不给，而是原告不要，且原告虚报工程量，骗取付款。

对证据10，该联系单不是验收申请，而是联系单，我公司检查后用联系单的方式回复原告，其项目负责人拒收，最后通过邮寄的方式回复原告。事实上，涉案工程有很多问题需要整改，对此生效判决也有认定。

对证据11、12、13，真实性无法确认，无法达到原告的证明目的。

对证据14、15、16、17，根据合同专用条款八，结算时按签证据实结算，与工程进度款支付无关。相关项目未能施工是因为原告阻挠不配合导致。原告施工时施工工艺及质量未能达到设计及规范要求，厨卫间渗水的原因在于原告。否认原告提供的消防设计图纸的真实性。

被**公司为反驳原告的主张，向本院提供了以下证据：

1、建设工程施工合同和开工证明，证明案涉工程所有内容都属于承包人负责，而且发包人书面变更也是项目范围。承包人也知道证件不齐，如工期顺延，承包人应当按约定提出申请。

2、2010年2月3日的技术核定单1份及设计变更2份，证明针对局部变更，由建设、监理、设计、施工单位进行手续完善确认，符合法律规定。

3、如皋市建设工程规划核实合格证，证明元泰大楼实际建设工程符合规划要求。

4、2009年6月24日、7月17日和2010年3月9日的会议记录，以及2010年6月23日工作联系单和2010年9月19日监理小结，罗列了原告未按照合同约定完成施工任务的违约事实，并怠于履行整改义务。

5、2010年7月24日转发税务局通知书的函及付款凭证，证明被告按约付款和原告付款手续不完备，至2010年6月30日，尚有预付款、发票未开，责任在原告。

6、2010年8月27日工作联系单一份，证明不锈钢护栏、大便器、无负压供水设备于2010年7月28日到场，由于原告阻挠施工，未能及时安装。

7、（2010）皋民初字第2286号民事判决书，证明2010年7月28日联系单不是验收申请，原告不积极施工，不配合验收，不提供资料的违约事实。

8、2010年6月11日的工程联系单复印件，证明当时系因为土建施工存在问题导致电梯安装无法继续。

9、付款单据一组，证明被告向原告的付款情况。

10、给排水图纸一组，证明经审图中心审核备案的给排水图纸中没有消防喷淋系统。

原告辉业公司经质证认为：

对证据3、4的真实性不予认可，对其余证据的真实性无异议，但认为：不存在“先开工、后办证”的行业规定，如以原告未提交书面延期报告为由不予延期有失公允，原告提供了充分证据予以证明案涉工程存在开工证照不全、延付工程款、设计变更、自行施工或分包施工未完工造成无法验收等事实。设计变更非四方确认，水、电施工变更图纸也非设计单位出具，而是被告变更图纸，如因被告变更导致不能竣工验收，应由被告承担责任。在大楼建到7层以后，被告开始拖延付款，延迟交付发票并不是被告拖延付款的理由，也不可能影响工期。证据6中的设备于2010年7月28日才到现场，显然不能要求该工程于2010年2月20日前竣工验收。而且原告也没有理由组织安装。对证据7，该判决书中没有将2010年7月28日的联系单认定为验收申请，也仅仅是从形式上作出的判断，该判决也并未对工期延误的原因及责任作全面审查，因此所作的相关认定也是不全面的。关于证据8的工程联系单，是发给监理单位的。电梯竣工验收会影响整个大楼验收的进度，而电梯验收必须向供电局取得整个大楼的正式用电，事实上2013年4月以后元泰大厦才申请大楼供电。证据9反而说明被告不准时付款。在工程变更后应消防部门要求，被告委托设计院对消防喷淋系统进行了补充设计，形成了原告所提交的消防喷淋图纸。

审理中，原告辉业公司申请证人缪*、陈*、赵*到庭作证。证人缪*陈述，其是辉业公司案涉工地上的安全员兼资料员，工程开工时没有规划许可证和施工许可证，辉业公司并非施工工程的全部内容，施工过程中通过工作联系单的形式取消了一些项目，而电梯施工由业主自行发包，双方合作不愉快，业主存在刁难情形，工程款存在拖延支付的情况。证人陈*陈述，其是案涉工程的项目负责人，当时和元**司谈合同时元**司要求其垫资，工程付款的节点是双方几经磋商确定的，工程款支付拖延会影响工程进度，还会增长财务成本；工程施工时没有看到规划许可证，工程施工中存在拖延支付工程款的情况，辉业公司在2010年7月28日就已经把竣工验收报告提交上去了；工程施工中，业主把部分工程外包出去，消防喷淋也不是辉业公司做的，竣工验收前，项目管理人员一直服务于这个项目，相关工资是一直支付的；对于厨卫的防水工程，在工程施工中曾经给业主建议，但业主未采纳；由于工程是承包制，其没有要求辉业公司为其缴纳保险，也没有发放工资，工资由项目部发放。证人赵*陈述，其在案涉工程负责水电管理，案涉工程是如皋法院组织验收的，法院让施工单位如何整改就如何整改的，不存在拒不配合验收的情况，其是帮陈*打工的，工资是由陈*发放的。对三位证人证言，原告辉业公司质证认为，从证人证言反映情况看，元泰大楼的施工、竣工延缓都是元**司造成的。被告元**司质证认为，三位证人都某以作为本案的证人，因为陈*就是该项目的实际施工人与投资人，也就是该项目的权利人，赵*和缪*受雇于陈*。三位证人反映的情况都背离了事实，证言不实，不能作为本案的定案证据。

为查明案件事实，本院依当事人申请、依职权调取了以下证据，并经双方当事人质证：

1、向如皋市公安消防大队（以下简称消防大队）调案涉工程的消防设计备案图，消防大队向本院出具《建设工程消防设计备案受理凭证》，内容为：该工程未被确定为抽查对象。

2、向如皋市住建局调取建设工程规划核实合格证的附卷材料一组，包括建设工程规划许可证、建设工程实施要求以及建设工程竣工测量成果报告。

3、向南通市**有限公司（以下简称港闸设计院）调取施工图纸一组，包括一、二层喷淋给排水平面，地下室车库、一至五层给排水平面以及图纸形成时间的证明一份。

4、本院分别对双方在案涉工程的现场施工人员赵*、金**就相关事实进行核实，并让赵*、金**接受双方当事人的询问。辉业公司施工人员赵*反映，元**司取消了部分施工范围内的工程，也自行发包了部分工程，二层、十六层的变更是事实，地上厨卫防水工艺在图纸设计上不是渗透结晶工艺，但元**司明确要求按照渗透结晶工艺做，消防检测时曾有反馈意见给辉业公司的。元**司施工人员金**反映，部分工程没有发包给辉业公司，部分工程辉业公司应做未做，渗透结晶的做法是指地下室部分，地上部分应当按照图集做，辉业公司未做的工程，有一部分在执行过程中发包给案外人完成，还有一部分不影响竣工验收，消防验收中主要是辉业公司的问题。

本院查明

本院经审查，综合当事人陈述及双方的举证、质证情况，经调取相关证据、调阅（2010）通中民初字第50号案件卷宗、（2010）皋民初字第2286号案件卷宗、（2011）皋执字第1810号执行案件卷宗，本院确认以下事实：

一、双方合同约定的主要内容

2009年，元**司（发包人）与辉业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：第一部分协议书。一、工程概况。工程名称：元泰大楼，工程内容：施工图纸所示范围内的全部内容。二、工程承包范围：施工图纸所示的土建、安装、装饰装修等全部内容及发包人以书面形式提出的设计变更。三、合同日期：2009年4月1日至2010年2月20日，合同工期总日历天数320天。五、合同价款暂定为1100万元，下浮率6.8％。第二部分通用条款：13、工期延误。13.1因以下原因造成工期延误并经工程师确认，工期相应顺延：（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行。32、竣工验收。32.1工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料及竣工验收报告。双方约定由承包人提供竣工图的，应当在专用条款内约定提供的日期和份数。32.2发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见。承包人按要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用。32.3发包人收到承包人送交的竣工验收报告后28天内不组织验收，或验收后14天内不提出修改意见，视为竣工验收报告已被认可。第三部分专用条款。二、双方一般权利和义务。8、发包人工作。8.1发包人应按约定的时间和要求完成以下工作：（5）由发包人办理的施工所需证件、批件的名称和完成时间：规划许可证已领、其他证件、批件开工后继续办理。六、工程价款与支付。26、双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：正负零验收结束后支付已完成工程量的60％；地上六层结束后支付已完工程量的60％；十层结束后支付已完成工程量的60％；主体结构封顶主体结构验收后支付已完成工程量的60％；工程竣工验收合格后支付审核工程量的65％；承包单位每阶段完整的资料送达发包单位后15天内发包单位审核支付相应的工程款。九、竣工验收与结算。32.1承包人提供竣工图及竣工资料的约定：工程竣工验收合格后十天内提供竣工图两份并提供完整的工程竣工验收资料原件一套。33、结算。竣工验收合格发包单位确认竣工结算后支付至审计价的65％（发包单位收到结算报告及完整的结算资料后两个月内没有审计的按承包人申报核实的工程总造价的65％支付工程款），竣工验收合格审计完成后14个月内付至审计后工程审计价的83％，竣工验收合格审计完成后两年内付清余款（扣除回访费3％），竣工验收合格审计完成后3年内付一半回访费，竣工验收合格审计完成后5年内付清回访费。十、违约、索赔和争议。35.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约承担的违约责任：发包单位认可的顺延工期除外每延误1天按工程总造价的万分之二罚款。

二、案涉工程施工情况

2009年3月27日，辉**司开始施工。2009年6月设计单位应元**司要求做出《设计变更联络单》，将元泰大楼二层局部（1－7轴及21－27轴）改为住宅，住宅房间布置同三层平面。2009年11月28日，元**司给辉**司发出工作联系单，将十六层所有门窗取消，由二次装修施工，将一、二层10～20／M轴门窗取消，由二次装修施工，将屋面钢结构取消。2010年2月3日，元**司、辉**司、设计单位和监理单位共同签发《技术核定单》载明：应2009.3设计变更联络单二层局部为住宅，应业主要求十六层建筑施工平面作适当变动，水、电施工作相应变更具体见业主变更图纸，地下室EPS1、EPS2取消。根据《建设工程施工合同》通用条款第29条29.1，施工中发包人需对原工程设计变更，应提前7天以书面形式向承包人发出变更通知，变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准。元**司未就上述规划变更向如皋市住房和城乡建设局申请批准。

2009年5月，港闸设计院出具《一层、二层喷淋给排水平面图》，图上注明：本图是根据消防部门要求增加的喷淋给水设计，水源引自室外加压设施，图中未说明部分按国家有关规范执行。该图纸电子档案的最后修改时间为2009年6月1日。2010年3月4日，如皋市公安消防大队向元**司发出《建设工程消防设计备案受理凭证》，载明：“你单位戴**于2010年3月4日经网上备案受理系统进行了锦绣花苑小区元泰大厦工程消防设计备案。备案号：320000WSJ100007012。根据《建设工程消防监督管理规定》的规定，该工程未被确定为抽查对象”。2010年3月20日，元**司向辉业公司发出工作联系单，取消了喷淋系统。案件审理中，本院至消防大队调查取证，未能调取到消防备案图纸，消防大队向本院出具与上述《建设工程消防设计备案受理凭证》相同的书面材料。

2009年12月3日案涉工程取得《建设工程规划许可证》，其中《建设工程实施要求》载明，案涉工程一、二层办公，三至十六层为住宅。2010年1月14日，案涉工程取得《建设工程施工许可证》。2012年10月31日，案涉工程取得《建设工程规划核实合格证》，载明：经核实，本建设工程符合规划要求，颁发此证。庭审中，元**司表示其领取《建设工程规划核实合格证》的时间在2013年9月20日左右。对于《建设工程规划核实合格证》，《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定：县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照**务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。（2010）通中民初字第0050号案件中，本院曾于2012年11月29日对如皋市规划局工作人员进行咨询，其表示对于元泰大楼办公设计变更为住宅或者住宅设计变更为办公均属于规划变更，应当办理规划变更手续，否则拿不到建设工程规划核实合格证。

2009年12月21日，由南通方**有限公司（以下简称监理公司）主持，双方形成会议记录，载明主体结构已于2009年12月15日通过验收。

2010年3月，元**司发给辉业公司的《工作联系单》（编号100320）载明，一、二层地砖地面暂不施工，由其二次施工装修时施工。2010年3月20日，元**司向辉业公司发出工作联系单，“一层、二层地砖地面暂不施工；一层、二层外墙做保温砂浆，面层涂料，±0.90GRC成品线条及以下外墙饰面暂不施工；取消十六层阳台封闭，地坪暂不施工，门“FHM1”4樘取消；喷淋系统取消；排风井内排风管取消；一层、二层门共22樘暂不施工；坡道顶设弧形钢结构雨棚暂不施工。暂不施工项目由业主二次装修时施工”。2010年4月，港闸设计院应元**司要求作如下变更：取消大楼16层内卧室与卧室、客厅之间的隔墙，由住户二次装修时自行隔断，不影响结构安全，使用功能不变。

2010年3月18日，辉业公司向元**司发出《工作联系单》，载明：按本工程图纸说明屋面、厨、卫间施工在砂浆找平层上刷水泥基渗透结晶防水材料，根据我司以往工程案例经验，建议在此做法上另增设SBS防水卷材施工。2010年3月20日，元**司向辉业公司发出《工作联系单》，载明：根据我工程部与设计单位联系，决定在水泥基渗透结晶防水层上不需要增设SBS防水卷材。施工单位要严格按照水泥基渗透结晶防水层的施工工艺要求进行施工，厚度要达到设计要求的1.2mm。本院经审查，并经双方施工人员当庭确认，根据案涉施工图纸中的做法说明，渗透结晶工艺防水为地下部分（正负零以下部分）的防水做法，地上部分（正负零以上部分）的厨房卫生间防水做法详见苏J01-2005-9Ba／3，两种防水做法不同。

2010年4月14日，辉**司曾就认质认价及业主分包的各施工单位配合费用向元**司和监理公司发函。4月16日辉**司再次发函，认为联动报警器材、电线、电缆、水泵等认价已严重影响现场施工工程进度，外墙涂料需书面办理等。6月23日辉**司对元泰大楼室内阳台栏杆、卫生间分体式大便器进行报价，要求元**司及时回复。6月24日，辉**司对不锈钢钢管进行报价，并催促元**司对辉**司之前的烟道、阳台栏杆、分体式大便器及地下室无负压设备的报价尽快回复。7月6日，辉**司出具工程联系单，对于不锈钢护栏、大便器、无负压供水设备再次请业主按2010年7月2日工程例会辉**司报价认价。7月9日，元**司向辉**司发出工作联系单，由于辉**司对其不锈钢护栏、大便器、无负压供水设备认价没有认可，其对认价再次说明，并表示如辉**司不能认可上述价格，则由元**司自己购买安装，施工单位项目部给予配合。2010年7月18日，辉**司于对主体工程基本施工完毕。

另查明，元泰大楼电梯安装工程、外墙栏杆、无负压供水设备安装由元**司发包给他人施工，柴油发电机由元**司自行购买安装。元**司在施工过程中取消了十六层地面找平、一层、二层地面装饰、所有纱窗、门厅装饰工程、砼坡道面层、0.9m标高以下外墙文化石项目。一、二层楼梯扶手及栏杆、一层大厅门、一、二层室外台阶、外立面外挂石材、雨棚均非辉业公司施工。北立面外阳台、不锈钢护栏、消防连廊工程原来属于辉业公司施工范围，在辉业公司出具工程联系单报价后，双方对认质认价发生争议，该部分工程后由元**司发包给他人施工，双方对元**司自行发包工程的配合费问题曾发生争议。

三、工程款支付情况

在工程施工过程中，由于双方签订合同时约定的工程进度款的付款方式是按已完成工程量的比例付款，而双方对已完成工程量无法达成一致，导致双方就工程款支付产生矛盾。2009年12月21日，由监**司主持，双方形成会议记录，载明主体结构已于2009年12月15日通过验收，双方就七至十层及十一至十六层的工程款进度的支付达成以下约定：按照合同约定截止到主体结构封顶应支付工程款共432万元，扣除已支付的232万元，还应支付200万元。会议记录上报三方公司签字盖章后支付100万元，另外100万元在办完相关审批及财务手续后一并支付。**公司、辉业公司与监**司在该会议记录上签字盖章。2009年12月24日、2009年12月30日，元**司分别向辉业公司支付100万元，合计支付200万元，辉业公司开具了相应数额的发票。

2010年2月5日，辉**司向监理公司提交了《工程款支付申请表》称：其已完成主体结构封顶主体结构验收工作，工程量（款）为11620400元，申请支付工程款6972240元。监理公司总监理工程师王**进行了签收，但元**司未予确认。2010年2月10日、2月12日，在有关单位协调下，元**司分别支付80万元、25万元，此后再未支付款项。2010年11月3日，辉**司向法院提起诉讼，认为元**司逾期付款，恶意不履行义务，严重损害了辉**司的合法权益，请求判决：1、元**司偿付工程款10087794元；2、元**司赔偿辉**司损失2595789元；3、确认辉**司有优先受偿权；4、元**司承担诉讼费用。后辉**司基于司法鉴定意见，变更诉讼请求为：1、元**司偿付工程款6041103.23元，并自2011年9月30日起向辉**司偿付银行同期贷款利息；2、确认辉**司有优先受偿权；3、元**司承担诉讼费用。

2013年3月4日，江苏**管理公司根据本院委托，出具了工程造价司法鉴定报告书，认定造价10738195.62元，另争议造价为673683.61元。2013年8月19日，本院作出50号判决，认定工程造价为11066830.57元，元**司分期给付工程余款。元**司不服该判决，向江苏**民法院提起上诉，二审中，双方当事人一致同意施工用电费用按10万元计算，从工程款中扣除，江苏**民法院予以准许。江苏**民法院于2014年2月17日作出判决：一、维持江苏省**民法院（2010）通中民初字第0050号民事判决第二项、第三项，即江苏**限公司对本案建设工程享有建设工程价款优先受偿权；驳回江苏**限公司的其他诉讼请求；二、变更江苏省**民法院（2010）通中民初字第0050号民事判决第一项为：南通**有限公司应给付江苏**限公司工程余款5226491.25元（不包括3%回访费330819.32元），该款分三次给付完毕，即①于本判决生效之日起十五日内支付1697751.87元，并承担该款项自2013年2月26日起至判决确定的给付之日按中**银行公布的同期同类贷款利率标准计算的利息；②于2014年6月26日前支付1984915.90元；③于2015年4月26日前支付1543823.48元。

四、工程分户验收情况

2009年5月20日完成基础筏板钢筋验收，并于6月19日基础验收结束。2009年12月21日，由监理公司主持，双方形成会议记录，载明主体结构已于2009年12月15日通过验收。

2010年7月18日，辉**司对主体工程基本施工完毕。2010年7月28日，辉**司元泰置业项目部向元**司以及监**司送达《工程联系单》称，本工程已完成99％工程量，分户验收情况经我司自检合格，已具备验收条件，建议元**司及时组织验收。元**司以及监**司当日签收。7月31日，元**司送达监**司《工程联系单》，并称：我公司于7月29日收到辉**司元泰大楼项目部关于组织验收的来文，见附件。现请贵监理项目部根据分户验收的有关规定，组织检查，完善资料，确定验收时间。我公司工程部根据监理项目部的意见组织验收。8月2日，监**司送达元**司《监理工程师联系单》称：经我部检查，施工单位资料尚缺部分，如窗子的三性试验报告及保温实体检测和分户验收的资料未报来我部，室内的方线未做，电线管的走向未注，大楼外墙面未整改好，一、二层窗扇未安装好，少数飘窗侧面玻璃未安装，加之最近7月21日至7月28日检查的存在问题（见我部发给施工单位的记录，附后），正在整改之中，根据以上问题未能具备验收条件。元**司当日签收后于同日向辉**司邮寄了《工作联系单》称，基于你项目部提出组织分户验收，我公司工程部及时跟监理联系，监理单位项目部就目前情况提出不具备验收条件，监理单位工作联系单及最近检查的问题附后。请施工单位就目前存在的问题及监理提出的问题抓紧时间落实整改，一旦达到验收条件请及时通知监**司，我公司将根据监**司意见及时组织验收。8月6日，元**司又向辉**司邮寄了《工作联系单》称：本公司于2010年8月2日收到监**司元泰大楼项目部关于元泰大楼工程是否具备验收条件的回复。监理阐述了现场存在的一系列问题：1、施工资料不全，门窗三性试验报告未拿到，保温实体检测报告未拿到；2、分户验收准备工作未做好，室内方正线、线管走向未标示；3、大楼外墙面未整改好；4、窗扇未安装结束，部分固定玻璃未安装；5、室内还存在很多质量通病未整改。监理项目部根据以上问题表示元泰大楼工程不具备验收条件。根据合同，该工程的施工工期已严重滞后，影响我公司已售房屋的正常交付。希望辉**司元泰大楼项目（部）认真对待合同的约定，组织人力抓紧施工，尽快完成整改，自检合格后将所有资料报监理复查。监理项目部根据有关规定对工程的资料及实体进行跟踪检查，并督促辉**司元泰大楼项目部立即整改。监理确定具备验收条件后及时以书面形式与我公司商定分户验收时间。2010年8月10日，辉**司、元**司及方正监**司对元泰大楼共同进行初验，检查验收东单元2-4层，发现的问题由监**司对辉**司发出了监理工程师通知单（质量类），明确对2至4层发现的工程质量问题由施工单位处理好再约业主、监理协同验收，该通知单由辉**司现场工作人员赵*签收。8月16日，监**司又对辉**司发出监理工程师联系单，并对辉**司未整改到位的问题附录2页交辉**司整改。8月27日，监**司对辉**司再次发出监理工程师联系单，指出辉**司需整改的问题及未能完成的工作量，明确目前没有达到分户验收要求。9月2日、9月3日，双方与监**司共同进行分户检验，对存在的问题辉**司到场人员进行了签字确认。

2010年9月19日，监理公司对辉业公司发出《元泰大楼监理小结》，对施工过程中存在开工资料的问题、付款问题、工期延误及配套工程施工问题作了小结，并明确要求施工单位对分户验收提出的问题及时整改，以书面形式回复监理部，经检查合格后报建设单位。

本院认为

2010年10月11日，元**司向如**法院起诉，请求判令辉业公司向其提供承建元泰大楼所需要的全部资料，协助进行验收。2010年12月11日，如**法院作出（2010）皋民初字第2286号民事判决：一、辉业公司于判决生效后五天内按照江苏省建设厅苏建质（2002）332号《关于统一使用“建筑工程施工质量验收资料”的通知》文件提供相关建设工程资料给元**司。二、辉业公司配合并协助元**司进行工程质量的相关验收。辉业公司上诉后又申请撤回上诉。2011年5月10日，本院作出（2011）通中民终字第0388号民事裁定：准许辉业公司撤回上诉，双方均按原审判决执行。因辉业公司向本院对（2010）皋民初字第2286号民事判决申请再审，2012年1月16日，本院作出（2011）通中民申字第0085号民事裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。2012年4月28日，本院作出（2012）通中民再字第0007号民事判决：维持江苏省如皋市人民法院（2010）皋民初字第2286号民事判决。再审判决中本院认为，由于元**司撤回了要求辉业公司承担违约金的诉讼请求，故双方在合同履行中的违约责任问题非本案审理范围，故对造成分户验收未果和不能开展竣工验收的违约责任在本案中不予评价。

裁判结果

2010年12月31日下午，如皋九华镇政府召集如**政法委、公安局，九**党委、政府部分负责同志和元**司、辉**司代表参加专题协调会，明确由元**司于1月8日前组织如**检站等相关单位进行验收，如因元**司要求变更设计及规划相关问题由元**司负责，就已完成工程量部分存在问题由辉**司负责并整改到位，由质检站认定。2011年1月8日，元**司组织元泰大楼评验协调会，九华镇政府、工程质量监督站、监理单位、施工单位、建设单位参加会议。会上，其中质检部门李**表示，分户验收时发现了不少问题存在，尽管竣工验收是由建设单位组织，但在这之前施工单位必须提前做好分户验收、消防、防雷、节能、电梯等专项验收；质检部门许*表示，大楼的结构应该没有多大问题的，主要还是要按照验收的程序走，分户验收的合格率为90%，产生变更的地方需有设计院、监理单位出具的手续，一切要按照程序走。2011年1月9日，元**司、监理公司对分户验收整改情况进行了复查，并对工程质量存在的问题形成了复查记录，辉**司未在该复查签到单和复查记录上签字，质检站未参加此次复查。

五、工程资料移交及验收的强制执行情况

2011年5月25日，元**司就如**法院2286号判决向如**法院申请执行。6月17日，双方在如皋**委员会、如皋市**调处中心达成人民调解协议书，内容是：一、分户验收、节能验收、门窗验收从6月20日上午九时开始，双方相互配合，按照相关行业规定，由各负责人牵头负责。二、调处中心就双方之间的矛盾达成的调解协议内容与双方在人民法院的相关诉讼或判决不相冲突，如有冲突，以人民法院判决为准。在如**法院执行中，辉业公司提出执行异议，且认为如**法院2286号判决正在再审审理中。2011年12月29日，该院作出（2012）皋执监字第0003号执行裁定：驳回异议人所提异议。辉业公司不服，向本院提出复议。2012年5月15日，本院作出（2012）通中执复字第0013号执行裁定：驳回辉业公司提出的复议申请，维持如**法院（2012）皋执监字第0003号执行裁定书。

2011年8月5日，在本院50号案件审理过程中，辉业公司向本院申请对施工未验收部分由法院组织进行工程质量司法鉴定，其中：主体部分、装饰装潢部分因已通过验收，不在申请范围内。2011年10月28日，本院委托鉴定。2012年3月6日，南通天平房屋安全司法鉴定所在如**法院2011年11月3日《分户验收遗留问题整改情况复查记录》的基础上出具了司法鉴定意见：1、对上述记录中存在69项问题进行了对照检查，其中：5项未发现所列问题，4项可不作为缺陷，59项已整改，1项（序号31）未整改（消防通道防盗窗未按图纸施工）。2、如**法院组织的元泰大楼分户验收复查会议纪要所列的69项问题，经整改后，可以满足住宅工程质量分户验收要求，可进行住宅工程竣工验收。房屋竣工验收应根据《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB503－2001）的有关规定进行。3、2层与16层局部平面布置变动是依照相关设计变更和技术核定单进行的。该司法鉴定意见同时注明：会议纪要列出的公共部位的其他问题及安装部分和土建部分的通病，因未明确具体的部位，本次鉴定未作检查。

2011年12月30日，如**法院对元泰大楼组织验收复查，形成纪要，主要问题是：玻璃为单玻（应为中空玻璃），墙面裂缝，空鼓，飘窗渗水，大框主料坏，窗开启不灵活，消防通道无防盗窗、水电专项验收未做、门窗专项验收未做等等。2012年5月29日，如**法院组织复验，形成纪要，分户验收遗留问题部分已整改，尚有部分未整改到位，通病问题部分：水电专项验收未做，电器开关插座不在同一标高、普遍存在歪斜现象。灭火器未安装，门窗专项验收未做，二层中空还是单玻，下一步还要加强整改。6月19日，如**法院组织复验，形成纪要，主要涉及专项验收部分的厨房、卫生间渗漏，还有单玻未更换为双玻等，辉**司赵*表示整改完成时间要待西单元厨房、卫生间蓄水试验结束确定。7月4日，辉**司将案涉工程技术资料向如**法院进行了移交。

2012年7月30日，辉**司将上述资料取回进行了整理，于8月13日再次送交如**法院。8月17日，如**法院组织对厨卫渗漏查验，形成纪要，主要问题是卫生间、厨房间存在渗漏点，辉**司赵*参加查验，但不肯在查验记录上签字。后该院委托春夏秋冬公司解决上述渗漏问题，采用的是聚氨酯防水涂料，按照该公司9月3日的完工报告，防水修补的厨卫均为地上部分，施工总造价为25392.03元。9月8日，如**法院组织对门窗、水电工程专项验收，形成纪要，主要问题是：门窗玻璃漏气，开启不灵活，皮条脱落，垃圾很多，水电也有问题存在。9月11日，如**法院委托瑞**司解决部分塑钢窗中空玻璃漏气问题，施工总造价为42408.66元。同时，如**法院委托弘钜公司对元泰大楼的垃圾清理、打扫，费用共计为4680元。

2012年9月20日，平安消防公司出具消防检测反馈意见书，注明了16个问题，包括1、2层喷淋系统未安装、喷淋泵未到位，消防泵进水管网无负压供水设施等。9月27日，如皋法院组织实体竣工验收，形成纪要，主要问题是：一二层门厅的地面没有做，台阶有高差，一二层的门窗维护没有做；消防要做专项验收；整改完成后还要做一次竣工验收。元**司表示一二层的门窗维护由其在近期内完成。辉业公司表示，部分消防由该单位整改，部分是元**司的原因；消防调试于2012年10月25日结束，检测则需要由元**司对消防检测反馈意见的部分完成时间确定。

2012年9月27日法院组织验收过程中，设计院、质检站及消防检测单位要求消防检测按照新的《建筑设计防火规范》执行。为了确保“元泰大楼”顺利通过消防验收，需补增设计并施工一、二层办公用房部分的自动灭火系统（消防喷淋）。元**司主张其支出了增加消防喷淋系统费用192892.55元。2012年12月10日上午法院组织消防检测与验收，辉业公司无人到场，法院强制执行，法院要求元**司和浙江**通分公司尽快完成辉业公司未完成的消防控制系统。元**司主张其向浙**公司支出了消防系统调试整改及消防系统检测费78964.27元

2012年12月26日，平安消防公司出具《建筑消防设施检测报告》，检测结论是案涉工程建筑消防设施合格。对此，江**院314号生效判决认定，辉业公司在2012年12月26日已完成合同约定的施工内容，且工程质量合格，符合验收条件。

2013年1月14日起，如皋法**辉业公司完善消防专项工程验收材料，辉业公司进行了部分整理，同时提出异议，认为如**法院擅自允许元**司将未经消防验收的房屋交付购房人使用，擅自允许对元**司对一、二层及十六层进行改动，对于浙**公司的备案问题、资质问题及合法手续问题，希望如**法院提供完整资料，且元泰大楼一、二层消防喷淋、地下室EPS1、EPS2取消，改用室外手动柴油发动机组，施工单位不是其完成，由于辉业公司要对消防承担质量终身责任制，故公章不能盖，不能代别人承担责任。由于多次“函来函往”后未取得实质进展，2013年8月9日，如**法院向消防大队送达协助执行通知书，载*因辉业公司拒不补正相关材料，请其按照规定对元泰大楼消防分项工程进行验收。2013年9月6日，消防大队作出建设工程竣工验收消防备案检查意见书，综合评定该工程竣工验收消防备案检查合格。2013年9月23日，如**法院向如皋市**办公室发出协助执行通知书，载*由于辉业公司未履行法律文书确定的义务，请其对元泰大楼节能材料是否符合节能验收备案要求进行审查，审查意见书面回复法院。

2013年10月28日，如**法院书面通知元**司、辉业公司、如皋市建筑工程质量监督站、港闸设计院、监理公司、江苏省地质工程勘测院派员于2013年10月31日上午到元泰大楼进行竣工验收。同日，辉业公司回复法院：1、大楼未经竣工验收，就有很多购房户装修入住，对此其多次反映，但执行局长不理，如法院不将购房户已装修部分恢复原样，将业主撤离，其无法配合验收；2、该纠纷南**院已经判决，元**司不服判决已上诉至省法院，在案件未审结情况下，元泰大楼不得进行竣工验收。

2013年10月31日上午，在如皋法院组织下对元泰大楼进行了竣工验收，并形成验收会议记录、《单位（子单位）工程竣工验收报告》、《单位工程竣工验收证明》及《竣工验收备案表》。

本院认为，本案争议焦点为：一、辉业公司主张工期延期违约金及延期组织验收增加的项目管理人员工资、施工过程中发生的窝工损失及设备机械闲置租金损失是否有事实和法律依据？二、辉业公司主张工程进度款的逾期支付利息是否应得到支持？三、辉业公司主张利润损失有无事实和法律依据？

关于争议焦**，首先，辉业公司主张工期延误违约金没有合同依据；其次，即便工期延误违约金对于辉业公司同样适用，由于辉业公司主张的实际损失已经远远超过计算所得的工期延误违约金，法院亦不能同时予以支持。对此本院在庭审中也对辉业公司进行了释*，辉业公司坚持重复主张，法院只能根据辉业公司主张的实际损失来认定。第三，辉业公司提出其增加支出项目管理人员工资407万元，主要依据是施工组织设计报审表，但其并未提交实际发生该项费用的证据。虽然超过合同约定的工期进行施工，客观上也会支出管理人员工资，带来施工成本的增加，但也要符合施工实际。总体而言，因延期组织验收增加的管理人员工资、施工过程中发生的窝工损失及设备机械闲置租金损失是否应当由元**司赔偿，需要对工程施工过程中的双方履约情况进行综合评定。从工程的整个过程来看，主要分为施工与分户验收、法院强制执行两个时段：

第一，工程施工与分户验收阶段，即辉业公司进场施工至2011年5月25日元**司申请强制执行前。本院认为，双方在工程施工及分户验收过程中，对工期延误均有责任：1、双方未能完善所有开工必备资料，致使5月6日现场实物具备基础筏板钢筋验收条件，不能实施，停工至5月19日，5月20日方组织完成基础筏板钢筋验收。2、双方约定的工程进度款按照已完成工程量的比例付款，而已完成工程量本身难以界定，致使双方对付款不能达成一致，客观上也影响了工程的施工进度。虽然双方曾就阶段性的工程进度款支付达成一致，但在随后施工过程中，仍然对工程进度款的支付各执一词。3、双方对认质认价以及配合费问题约定不明，致使认质认价进度缓慢，对工期造成一定延误，对此双方均有责任。如北立面外阳台、不锈钢护栏、消防连廊工程本属于辉业公司施工范围，双方对价格多次协调不成，最终由元**司自行发包。同时双方对配合费发生争议，元**司自行发包项目的施工受到影响。4、辉业公司在2009年5月6日到5月19日发生了窝工，其设备机械的租赁期限也超出了合同约定的工期，客观上会发生设备租赁费用、人员工资等损失。5、分户验收过程中，双方对验收的程序和质量问题产生争议，辉业公司表示早已提出验收申请，组织验收的义务在于元**司而非辉业公司；元**司则认为经过监理公司的查验，不符合分户验收的条件，责任在辉业公司。后经九华镇政府的出面协调，基本达成既往不咎、由质检站认定整改质量并按照程序各自办理相关事项的一致，但在紧接着的2010年1月9日质量复查中，质检站却未作为质量认定单位参与复查，辉业公司拒绝在质量复查记录上签字。以上综合情况，或先后、或交叉、或共同作用下导致辉业公司的施工成本增加以及元**司的工期延误，在此情形下，已无法确定施工期间的工期延误时间，难以区分辉业公司、元**司各自应当承担工期违约责任大小和因此遭受的损失数额，故在工程施工及分户验收期间双方互不承担违约责任。

第二，法院强制执行竣工验收阶段。即从2011年5月25日元**司申请强制执行，到2013年10月31日工程竣工验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。故此阶段辉业公司应当配合法院执行，尽快完成施工质量整改，以配合与协助工程竣工验收。虽然案涉工程未能及时通过竣工验收存在多方面原因，有辉业公司的施工质量未能及时整改的问题，有元**司未及时办理证照及变更规划设计的问题，还有元**司与购房户之间的争议，还有消防验收标准变化的客观原因等等，双方当事人的原因相互掣肘，任何一方不能完成自身任务或者不予配合都会导致工程无法顺利完成竣工验收。但从整个执行过程看，一方面辉业公司无法回避其施工质量未能及时整改的问题，另一方面辉业公司一定程度上不配合法院执行，其应当承担相应的责任。而且执行阶段对施工质量的整改及资料的交接，本身就是辉业公司的合同义务，不存在窝工、设备机械闲置租金等损失。关于管理人员工资问题，在辉业公司自认为已施工完成99%工程量后，其应当对项目管理人员进行合理统筹安排，其主张在法院执行阶段仍然按照施工组织计划全员发放工资不合理，客观上也不符合工程施工的习惯。退一步讲，即便辉业公司全员配备管理人员负责执行过程中的工程质量整改，这也是其自身的管理问题，造成的扩大损失也只能由其自行承担。

关于争议焦点二，由于双方对工程进度款的支付约定不清，对于“已完成工程量”无法界定，辉业公司提交的证据无法证明当时的“已完成工程量”与申请支付的数额相符。而且双方曾在2009年12月21日对工程款进度的支付达成协议，对于工程进度款的阶段性支付达成了一致意见，故辉业公司再行主张2009年12月21日之前80万元工程进度款的逾期支付利息没有事实基础。虽然在2010年辉业公司再次提出工程进度款申请，但由于“已完成工程量”并未根据合同约定得到元**司确认，也未被江**院314号判决所认可，且江**院的生效判决对于工程款的支付数额以及支付节点、利息问题业已作出裁判，本案中辉业公司另行提出工程进度款的逾期支付利息，没有相应的事实和法律依据，本院不予支持。

关于争议焦**，根据建设工程施工合同的约定，辉业公司的主要合同权利是根据合同约定的时间节点获取工程款，其应当获取的利润本身已含在工程款中，而工程款已经生效判决认定，辉业公司再按照工程造价为基数，计算10%作为其应当从工程中获取的利润，没有事实和法律依据。

综上，辉业公司的诉讼请求本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百八十一条、第二百八十四条，《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条之规定，判决如下：

驳回原告江苏**限公司的全部诉讼请求。

案件受理费69760元（原告江**限公司已预交），由原告江**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式两份，同时按照《诉讼费用交纳办法》预交上诉案件受理费，上诉于江苏**民法院（开户行：中国农**西路支行；账号：10×××75）。

裁判日期

二〇一五年八月十三日