张**与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告（反诉被告）张**与被告（反诉原告）江苏**限公司（以下简称江**团）因建设工程施工合同纠纷一案，张**于2012年12月31日诉至本院，本院立案受理后，依法组成合议庭。江**团于2013年2月25日提起反诉，本院于2013年8月21日、2014年9月2日公开开庭审理了本案，张**及委托代理人刘*、江**团委托代理人谢*、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

张**起诉称，2008年7月，江**团承接了明日星城一期土建、安装工程，后将该工程转包给本人施工。该工程竣工后，本人将决算报告交给江**团，其盖章确认本人的决算报价为86872577.95元，按合同约定其应付至95%。按甲方审计结果再加上签证变更、钢材调差、清单重大漏项、设施费等工程款总额也应为8397万元。扣除本人确认已领的工程款、代偿债务、法院扣款等合计6792万元。江**团还应给付本人工程款9332854.57元。请求法院判令：江**团给付工程款9332854.57元，按同期银行贷款利率从起诉之日至判决生效之日的利息，并承担本案诉讼费用。

江中集团答辩并反诉称，张**挂靠本公司施工，但张**未能完成全部施工，本公司在接管工程中为其垫付了法院扣划费用6277895.1元、代付1754177.32元、甲方代付2992499.53元、张**已办付款手续71525637.68元、借款450万元、管理费2254830.98元、融资利息365万元、扣划资金占用利息1465981.42元、垫付款利息739543.6元、欠付税费65604.31元，合计95226169.94元，减去本公司收到甲方的工程款73920875.74元，其应将本公司垫付款项返还。张**委托张**参加结算审核，张**已确认咨询报告，不应再另行提起鉴定。即便鉴定，因张**延期完工，也应承担材料上涨的风险。本案工程已经审计完毕，请求法院判令张**返还垫付的各项费用20065137.16元。

被告辩称

张**针对江**团反诉答辩称，本人并不欠江**团款项。1239万元的借据及收条虽然是本人出具，但未收到上述款项，利息也不应当支持。由于案涉协议为无效合同，江**团也未尽到管理义务，不应收取管理费。江**团接管后，也未按合同约定扣两个劳务班组的维修费，该费用也不应由张**负担。

张**就其主张提供了下列证据：

1、建设工程施工合同、竣工验收证明，证明案涉工程由江**团转包给张**，并已竣工验收。

2、决算汇总表、以证明案涉工程价款数额。

3、付款凭证、诉状、合同文件、汇款凭证、收据，以证明江**团已付款项。

江中集团就其主张提供了下列证据：

1、施工合作协议、补充协议，以证明江中集团与张**的权利义务。

2、合同书、招标答疑、说明书，以证明案涉工程价款数额。

3、催促函、会议纪要，以证明张**管理不善。

4、江**团向张**支付款项的明细及相应合同、判决书、函件、记账凭证、收条、借条等以证明江**团已付款项。

江**团、张**对对方提交证据的真实性无异议，但张**认为其虽然出具收条、借条，但未收到相应款项，江**团统计的已付款项数额有误。

本院认证意见如下：双方对对方提供证据的真实性均无异议，故上述证据均可作为认定本案事实的证据。审理中，本院委托南通新江海建设项目**限公司就双方争议部分工程造价进行了鉴定，并经双方质证，该鉴定可作为认定本案事实的证据。

根据双方当事人提供的证据并结合其庭审陈述，本院审理查明事实如下：

一、案涉工程施工及挂靠的相关事实

2008年4月25日，江苏省**有限公司（以下简称苏**司）就明日星城一期土建、安装工程进行招标。江**团进行了投标，中标后于2008年7月20日与苏**司（甲方）就该工程订立建设工程施工合同，约定由江**团负责案涉工程土建、安装施工，开工日期为2008年6月28日，竣工日期为2009年8月28日，合同价款为8012万元。工程结算应经甲方或甲方委托的中介机构审核确定，如工程变更部分造价的审核核减率在5%以内，审核费用由发包人承担；如工程变更部分造价的审核核减率超过5%，则全额的审核费用由承包人承担。审核费用的计算按江苏省的相关规定计取。设计变更、签证内容每次涉及的调整工程费用金额小于2000元时，该项变更金额在合同总价中进行包干，不再调整涉及的工程费用。工期延误罚金每天2万元。合同协议书、合同专用条款及其附录、中标通知书、投标文件作为合同组成文件。江**团提交的投标文件注明按招标文件的要求承包本次招标范围内的全部工程。其中工程款包括甲方先期费用165.6万元。

苏**司关于案涉工程招标答疑一第13条明确，建筑结构用钢筋调价办法：投标报价按苏州市建设局苏建价（2008）8号文件规定的钢材价格编制，结算时按各幢号工程开工至主体结构封顶施工所跨越月份的苏州市建设工程材料指导价格的平均价补差。当上述平均价与文件价格相比涨跌幅度在10%范围以内的由投标人承担或受益；若涨跌幅超过10%时，其超出10%部分由发包人（业主）承担或受益。仅调整差价及其税金，其他费用均不计取。上述“开工至主体结构封顶施工所跨越月份”为合同所规定的节点工期。招标答疑四第2条规定，材料价格风险幅度为：第一类主要建筑材料上涨或下跌幅度10%；第二类主要建筑材料上涨或下跌幅度5%。第4条规定，钢材按开工至主体封顶施工所跨越月度；其余材料按实际施工工期所跨越月度。

2008年7月9日，张**与江中**分公司订立工程施工合作协议书，约定明日星城一期土建、水电工程由张**承担总包施工，并对该项目所涉及的权利和义务承担全部责任；张**独立核算，自负盈亏，自行承担本工程所有风险，并承担与本项目相关的所有债权债务。发生的民工工资、材料、设备、租赁等应付款项的拖欠以及其他原因引发的法律和经济责任均由张**自负。就江中**分公司委派人员，张**按质量负责人180元／天、安全负责人150元／天的标准支付工资，该委派人员的差旅费、招待费、办公费等均由张**承担。张**按工程结算价款的2%上缴综合管理费用，该费用在工程进度款支付时按比例同步收取，其他与本项目有关的所有费用均由张**承担。

此后张**就案涉工程组织人员进行了施工，但因施工中出现劳资纠纷、2009年工期处于半停工状态以及多次不付款造成材料商派人到项目部强拆塔吊等情况，苏**司发函要求更换项目负责人。江**团于2009年9月26日召集张**在内的明日星城项目部工作人员召开会议，明确江**团安排高**等人负责现场管理、财务工作，现场原有的成本收入、利润核算及损失由张**承担。张**明确表态按公司决定执行。

2009年9月27日，张**与江中无**司又订立补充协议，约定所有的工程费用、成本及项目成本和结算归于张**所结。资金不足由社会及各种渠道融入，月息2%-4%，计入项目成本。管理费用在原合同基础上，上浮1%，即提高1个点上缴公司。工程如能平稳竣工交验，不发生重大安全质量及不稳定事件，公司可免收。如工程亏损，所有的一切经济及法律责任由张**及全家承担。

2010年1月23日，张**与江中无**司形成会议纪要，明确在2010年1月24日至竣工之日，张**必须在工程现场，与江中无**司共同确保工程顺利竣工验收，如由于一方的原因造成无法按时竣工的，则由该违约方承担所有责任。张**应确保农民工工资的按时、足额发放。

案涉工程于2010年1月29日通过单位工程竣工验收。

二、工程款决算的相关事实

2010年7月，张**就案涉工程以江中集团名义提交了工程决算书，总价共计86872577.95元，其中原合同总价80120000元、土建调增6665232.98元、安装调减221711.5元、市政调增309056.47元。

2010年7月18日，张**出具说明书一份，就明日星城工程审计决算一事，委托张**进行审计对账拍板。

2010年10月10日苏**司、江**团及张**就案涉工程结算送审金额确定形成备忘录：对已完成内审部分的费用签证单，业主方内审确定金额与承包商主张送审金额相差较大，承包商主张按申报金额送审，所发生审计费按合同相关条款执行；业主方认为洋房别墅垂直运输费、20、28号楼塔吊进退场费及垂直运输费、高层小高层超高费、脚手架漏项增加费用、湿土排水费用、挖土机进退场费用共6份申报单，共计2743890.40元，不应计入结算申报，承包商表示同意；其余各项按承包商申报金额送审；送审后所发生的审计费用按合同招标文件约定执行。

上海正**有限公司（以下简称正弘公司）于2010年12月30日就案涉工程作出工程造价咨询报告书，送审价为82900217.67元，工程审定价为75161032.78元，其中合同价8012万元、土建调减1766244.45元、安装调减1736292.43元、市政调增199569.66元、前期临建费用调减1656000元。

张**认为江**团在与苏**司结算时放弃了部分工程量，请求对此进行司法鉴定。本院委托南通新江海建设项目**限公司就双方争议部分工程造价进行了鉴定，鉴定意见为：1、工程变更签证部分增加造价260778.82元（经现场查勘别墅砼地面实际已施工完成但因地面沉降产生了与墙面间裂缝，此砼地面造价为23656.04元已扣除；别墅天棚白水泥批腻子未施工但施工了黑水泥批腻子，此黑水泥批腻子造价为25301.87元）；2、钢材调差，若按合同主体封顶时间为调价时间节点，应增加1619957.79元，按实际施工主体封顶时间为调价时间节点，减少造价2039393.53元；3、清单重大漏项部分，争议项目共3项测算造价741114.62元，此部分审计造价为10084.05元，增加造价731030.57元；4、分包单位与总包单位间索赔事项，根据协调会决定不鉴定；5、省文明工地考评费，因张**暂未提供有关部门核定的文明施工措施费核定单，减少造价209775.65元；6、工程优质奖部分因合同造价明细表中未明确计入5万元奖励费，此部分审计造价减少5万元；7、前期费用，争议金额911300元，投标总价已计入1656000元，该项目非江**团施工，按常理结算审计中扣除此项目费用合理，但业主所给的最高限价总价中未显示包括此费用，造成投标人实际将此项费用全部优惠；8、材料检测费174321.56元，合同总价中已包括材料检测费，故结算审计中不计此项目费用合理；9、江**团投标优惠等争议，主要为垂直运输费、超高费、塔吊基础及进退场费，此部分造价为投标人在投标时自行根据图纸编制施工组织设计进行报价，可以优惠报价。经测算7项造价为2161311.94元。10、结算未报送的签证或变更已测算2项，造价为406859.63元；结算未报送的清单重大漏项已测算2项，造价为150221.43元。鉴定机构于2014年8月7日又出具鉴定增加说明，认为针对开庭张**提供的签证，增加造价为3553.13元。

三、已付工程款的相关事实

1、张**已办付款手续的款项

审理中，双方确认从江**团处已办理付款手续的款项为62593153.58元，尚有以下款项存在争议：

（1）、2009年8月29日，张**出具50万元借据，载明用途为工程款；同年9月6日张**出具收条，载明收到业主工程款159万元；同月30日张**出具收条，载明收江**团转工程款300万元，甲方如有利息由本人承担（按协议）。同年12月8日张**出具收条，载明收到公司转来业主支付工程款计320万元整。上述四笔均注有“转”字。张**认为上述四笔借据、收条虽是其出具，但没有相应明细。江**团认为该款系代张**支付的工程款，张**在收到相应票据后才出具的收条，并提交了上述工程款具体使用明细及部分款项的付款凭证。

（2）596059.1元。张**于2010年3月2日出具收条，载明收到工地支付费用等票据计596059.1元，该费用待结总账时更换该收条。张**仅认可其中211059.1元，对于施工水电费用予以认可，融资利息不应计算。（3）18856元，张**于2010年5月29日出具收条，载明今收到高**明日星城工地材料费的票据18856元，待后结账核对后入账。（4）2010年7月11日，江**团列支石*劳动局罚款4000元，并备注列支石*账，张**作为证明人签字。（5）2010年3月发生的汽油费、过路费2290元，张**在该票据上签字。（6）2010年5月13日张**作为付款人在1万元付款凭证上签字，载明用途为宿迁两劳务官司聘请律师费用。

2、因工程纠纷被法院扣划的费用

审理中，双方确认江**团因诉讼代张**共支付4091497元，尚有以下以下款项存在争议：（1）与宿迁鼎**有限公司（以下简称鼎**司）纠纷中涉及的24237元材料款及3524元案件受理费、2300元执行费。鼎**司因与江**团买卖合同纠纷，诉至法院请求判令江**团支付货款161132元，江**团辩称施工班组领用材料24237元。宿迁市宿城区人民法院（以下简称宿**法院）于2010年12月28日判决江**团给付货款156346元、承担案件受理费3524元。江**团不服该判决，上诉至宿**院，交纳上诉费3524元，后又撤回上诉。此后法院实际扣划江**团162170元。（2）与丁**纠纷中涉及的40869元执行费用及66000元律师代理费。丁**与张**、江**团因建设工程分包合同纠纷一案诉至法院，经本院终审作出（2011）通中民终字第1457号判决张**给付丁**工程款3600552.1元及相应贷款利息，江**团承担连带责任。丁**在执行过程中，与江**团达成和解，实际执行了270万元及40869元执行费。江**团为应诉，委托江苏**务所律师作为诉讼代理人，并实际支付了66000元律师代理费。（3）与江苏**有限公司纠纷中涉及的26740元一二审诉讼费及10017元执行费用、45000元检测费用、10万元违约金。宿**法院于2011年12月28日作出（2011）宿城商初字第0603号民事判决书，判决江**团给付江苏**有限公司货款648390元、违约金10万元。江**团不服该判决，交纳上诉费13370元。江苏省**民法院（以下简称宿**院）于2012年5月2日驳回上诉，维持原判。宿**法院于执行中扣划了748390元外还扣划了一审案件受理费13370元、执行费10017元。张**认为应扣减45000元砼检测不合格费用，并提交了相应检测费用清单。（4）与朱**纠纷中涉及的2600元扣划费用。经宿**法院调解，江**团最晚应于2012年1月1日前给付朱**177770元。2012年3月7日宿**法院实际从江**团账户扣划180370元，比调解书中载明的数额多扣划了2600元。（5）苏州三正路面工程有限公司宿迁分公司（以下简称三**司）一案中涉及的211020元。2009年12月4日，江**团与三**司订立了沥青工程施工合同，约定将明日星城小区道路工程分包给三**司施工。后三**司诉至宿**法院请求判令江**团给付工程款、利息，经宿**法院调解，江**团共给付三**司工程款、诉讼费保全费及逾期付款利息合计208000元。后宿**法院实际从江**团划款211020元。（6）宿**院以（2010）宿中非诉行执字第0005-1号民事裁定书扣划的75万元，审理中双方均同意该款项另案处理。

2、江**团代张**支付的费用

审理中，双方确认江**团代张**共支付1190503.34元，尚有以下以下款项存在争议：（1）3524元上诉费。江**团与前述宿迁鼎**有限公司一案中，交纳了3524元上诉费；（2）外经证费用31649.48元、49936元、4500元、9823元。张**认为该费用已包含在前述张**已办付款手续的596059.1元中，但未能提交相应凭证。（3）姜**5万元。2010年2月7日，江**团就27号楼、28号楼架子工结算，明确由项目部承担5万元，原张**项目部人员曹**、陈**在审核单上签字。2010年11月23日姜**出具收条，载明收到江**团代张**支付明日星城租赁费5万元。张**认为该款未经其同意支付，系江**团单方支付，且属于石伟施工队，其已过付工程款。（4）王**13万元。2011年1月19日江**团汇给王**13万元。江**团为证明该款系支付的工程款，还提交了王**、张**及宿迁**租赁站订立的三方协议，该协议载明王**结欠惠**65万元，在2011年春节前由张**代王**付给惠**，此款从张**与王**结算的总价款950万元中扣除。（5）赵**、蔡**、张**于2011年1月29日分别向江**团借款7260、8900、2850元。2010年3月31日、6月2日、6月5日高永胜分别作为证明人证明王**地坪打鼓费2500元、蔡**维修费8900元、赵**蓄水、放水、运树人工费7260元。

3、甲方代垫费用

双方确认苏**司代垫代扣竣工图费用、水电费用、保安费用合计125318.44元，对以下费用还存在争议：（1）水电费用。2009年5月的电费15711.02元；2009年6-9月份加收的427.86元水费。经张**确认，6-9月份水费为7130.92元，苏**司另行收取了6%费用并开具7558.78元的发票；2009年1-2月份水费26653.74元；2009年3月5日至2010年6月5日水费855.98元；水耗1776.53元。宿迁市**有限公司于2010年12月23日向江**团发函称，因交付使用期间发现多处因施工质量问题造成严重的漏水，经确认损耗量为619吨，金额为1776.53元，并提供了计算清单。（2）崔**领取的59025元。2009年10月24日张*与崔**订立内部承包协议书，约定崔**负责外墙粉刷，每天出勤人数由张*、江**团项目部核准确认，劳务费直接由苏**司全额支付，并由苏**司从江**团最早一笔工程款中扣除。江**团项目部、苏**司作为担保方分别在该协议上签字。2009年11月18日各方经结算劳务费确定为59025元。张**代表甲方，高**代表江**团项目部，王**代表苏**司分别在结算单上签字确认。崔**分别于2009年11月7日、20日从苏**司领取10000元、49025元。（3）清理分担费用73467元、处理垃圾费用76082元。2010年2月6日因宿迁**有限公司对明日星城一期道路及楼层周边进行清理，苏**司共向其支付106027元，经各施工单位分摊，江**团承担了其中73467元，高**签字认可。2010年12月23日，因宿迁**有限公司对明日星城二期场地建筑垃圾清理、一期竣工验收制交房前维修垃圾清理及保洁，苏**司共向其支付80066元。苏**司按设计结果确定由江**团对二期场地建筑垃圾清理承担60530元、对一期垃圾清理及保洁承担15552元。（4）审计费用143767元。苏*置业因案涉工程审计共支付审计费324095元，确定由江**团分担143767元。（5）租赁费用65万元。2010年7月11日，宿迁强**限公司（王道田）与宿迁**租赁站（惠**）、江**团项目部（张**）达成三方协议，约定2011年春节前由张**代王道田*给惠**65万元。此后苏**司于2011年9月6日直接向惠**支付了65万元。（6）向苏**司借款利息。2009年9月23日苏**司与江**团订立借款协议约定，苏**司将300万元借给江**团用于明日星城一期项目，支付材料、人工、机械等费用，借款期限自2009年9月25日至2009年12月25日，按同期银行贷款基准利率上浮30%计息。2010年3月26日，苏**司向江**团发出借款利息计算的函称，其按2009年9月23日借款协议，于当月28日向江**团支付借款300万元，直至2010年2月10日在应付工程进度款时将300万元本金扣回，按照借款协议规定利率计算利息共计78234元（300万元×6.903%÷360天×136天）。2011年1月16日苏**司向江**团发出函件称，根据协议，江**团借款7488158元，从2010年2月10日计息至2011年1月15日，利息488190.46元（7488158×6.903%÷360天×340天）。已将利息作为1月15日的工程进度款入账。

4、江中集团及甲方垫付的维修费用

江中集团于2010年5月21日向苏**司出具委托书载明，明日星城一期维修整改问题，鉴于项目远离我司本部，在维修整改的管理和实施方面存有很大的困难，我司*将该项目的维修整改工作委托苏**司聘请第三方实施，所涉及的维修整改费用由我司承担，从我司的工程质保金或到期应付款中扣除。委托期限为合同约定工程质保期。维修整改费用以苏**司审定为准。张**、张**亦于同日在该委托书上签字。

2010年6月9日苏**司将明日星城一期土建维修工程发包给宿迁市**程有限公司施工，宿迁建**限公司对相关维修资料进行了审核，审定2010年6月12日至8月25日维修费用为136838.47元，2010年8月26日至11月30日维修费用为282036.94元。经苏**司审定，2010年12月1日至2011年5月31日维修费用为191032.22元，2011年6月1日至2011年12月31日维修费用为299427.52元，上述费用合计为909335.15元。张**认为大部分费用系江中集团接管后施工管理不到位所发生，有部分不属于江中维修范围。

双方还对下述费用存在争议：（1）消防维修费用10.5万元、赔偿费7862元。2011年10月14日，苏**司将给水改造及消防问题整改工程分包给江苏省华海**苏北分公司（以下简称华**司），华**司按约施工，并经竣工验收。双方经结算，消防问题整改工程价款为105000元。2012年6月8日苏**司因19号楼705室卫生间尺寸存在一头大小问题，实际房屋面积有所减少，决定赔偿业主7862元；（2）吴*、包**、王**因购买的案涉房屋质量问题，分别向苏**司索赔误工及维修费用，苏**司经审批后分别赔偿2020元、4950元、25981.9元。（3）2010年5月28日苏**司因物业用房墙面空鼓、顶面找平发生费用599.1元，将该款从案涉工程款中扣减。（4）2011年3月29日杨**向江**团借款12000元。因赵**2010年在明日星城一期工程维修，结算人工费12077.5元，实际应支付12000元。高**、杨**作为证明人在结工单上签字。（5）环加志在江**团报销费用，常州工地往返费用1255元、宿迁维修费700元、泗洪往返住宿费1690.7元。（6）环加志在宿迁维修房租、费用1400元。（7）购买起砂处理剂26717元。2012年5月9日，苏**司致函江**团，认为1号车库地面起砂，系江**团责任，与时间及使用无因果关系。因此，该处地坪虽已过质保期，江**团仍应尽保修义务。2012年7月16日江**团就此购买了维修材料，江苏中**有限公司出具了24200元的发票。

四、借款的相关事实

1、100万借款的事实

2009年8月2日张**向江**团出具借据，载明借到50万元，利息每月2分，借期1个月，在明日星城工程款中扣除，逾期利息每月4分。同月5日张**又向江**团出具，载明借到50万元，月息2分，借期2个月，逾期4分每月。同月3日至6日，江**团分三次共汇给张**70万元。审理中张**陈述其并未收到剩余的30万元，此后多次向江**团索要过借条。江**团陈述该30万元系以承兑汇票形式支付。

2、350万元借款的事实

2009年10月28日、张**分别向石**、郭**、郝**出具借条，载明借款数额分别为120万元、80万元、50万元、同年11月10日、12月8日分别向石**出具借条，载明借款数额50万元、50万元，上述借条金额合计350万元，所有借条均载明借款期限均为12个月，利率为月息2%并于月底前结付利息，如未能按约归还借款、结付利息，按逾期付款金额以月利率3%支付逾期付款利息，有关追索费用由张**承担并按该费用的30%支付违约金。石**、郭**、郝**、石**分别将该债权转让给江**团，并向张**发出债权转让通知。江**团陈述上述350万元借款系通过向材料商、施工队支付货款、工程款的方式给付，并提交了具体组成明细和2313524元转账支票存根。

本院认为

本院认为，本案争议焦点为张**与江中集团间应如何结算。

承包人非法转包建设工程的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案从张**与江**团订立的工程施工合作协议书来看，张**系以挂靠形式从江**团处转包了案涉工程，故该挂靠协议应为无效。由于案涉工程经竣工验收合格，故双方结算仍可参照该挂靠协议。挂靠协议明确约定项目权利义务由张**享有承担，故案涉工程价款应由张**享有，相应的债务亦应由张**承担。

一、工程款数额问题。

本案虽为张**与江**团结算，但从双方约定来看，系按照江**团与苏**司的合同进行结算，故本案工程价款的确定也应以此为基础。正**司虽受苏**司委托对张**提交的决算书进行了审计，但江**团未能将审计结果及时通知张**，致使张**无法在合理期限内对此提出异议并主张相关权利，故该审计结果仅能作为江**团与苏**司的结算依据，不能以此对抗张**。在该审计报告有误差、遗漏的情形下，应对工程款数额做相应调整。张**认为该审计报告有多处遗漏，本院对此分述如下：1、变更签证及清单漏项部分，经鉴定，正**司审计时对于工程变更签证部分260778.82元、3553.13元，清单漏项部分造价731060.57元未予计入工程价款，本院予以确认。张**在结算书中未报送南阳台变更、半地下车库变更、防火门量差、异形柱清单漏项，系其自身原因造成的遗漏，与江**团无涉，该部分工程量不应在双方结算中调增。2、省文明工地考评费，由于张**未能提供有关部门核定的文明施工措施费核定单，该部分费用按照合同约定，不应计入工程款，正**司在审计时多计算209775.65元。3、工程优质奖5万元，因合同造价明细表中未明确计入5万元，故正**司审计时多计算5万元。4、前期费用，该部分费用系苏**司前期投入，不应计入工程价款，故正**司审计中予以扣减正确。张**认为投标标底控制价中未含165.6万元前期投入费用，却在结算时予以扣减不当，但从招投标文件来看，投标报价中已包含该费用，故本院对张**该主张不予采信。5、材料检测费，根据合同约定，总价中已包含材料检测费等费用，故正**司审计时未计入合理。6、招投标优惠，该部分造价系江**团在投标时自行根据图纸编制施工组织设计进行报价，张**对此明知并认可，且张**委托代理人张**在2010年10月10日亦明确该部分费用不再送审，故此部分费用不应计入工程价款。7、钢材调差部分，由于合同附件招标答疑四规定，“钢材按开工至主体封顶施工所跨越月度；其余材料按实际施工工期所跨越月度”、“上述开工至主体结构封顶施工所跨越月份为合同所规定的节点工期”，由此可见钢材调差的时间节点应按照合同工期确定。经鉴定此期间钢材价格无需调整，故正**司扣减1619957.79元不当。江**团称因工期延误才造成此期间材料上涨，但招标答疑已考虑到合同工期与实际施工工期区别，仍明确规定钢材材差是否调整按合同节点确定，故本院对江**团该主张不予支持。

张**还认为存在梁板、空调板等项目遗漏，但经鉴定机构审核，上述部分项目正**司在审计时已予以考虑，部分项目数额因不足2000元，按照合同约定不予以调整，故本院对张**该主张不予支持。综上，正**司审计报告误差为260778.82元＋3553.13元＋731030.57元-209775.65元-50000元＋1619957.79u003d2355544.66元。本案工程价款应为75161032.78元＋23555544.66u003d77516577.44元。由于至本院判决时，已超过案涉工程保修期，故江中集团应将全部工程款支付给张**。

二、江**团已付款数额

关于张**已办付款手续的款项。2009年8月至12月间张**共出具829万元收条（借据），并明确载明“转”，这表明该款并未直接支付给张**，而系以转付工程款形式支付。江**团也进一步说明了该款项支付的对象及具体组成明细，并提供了大部分付款凭证，与收条（借据）相互对应。且从时间上来看，江**团付款在前，张**出具收条（借据）在后，故可认定江**团以代付工程款的方式向张**支付了829万元。张**虽对此予以否认，但张**未能提供任何证据证明其已实际支付了上述工程款项，张**也未能合理解释其出具借据、收条的原因，故本院对张**该主张不予采信。张**于2010年3月2日出具596059.1元收条，张**仅认可211059.1元，对于其余差额385000元未予认可，认为其中包含融资利息。本院认为，按照合同约定该费用应由张**负担，故本院对江**团该主张予以支持。张**收到工地负责人高**提交的材料费票据，当时并未提出异议，诉讼中也未能提供相反证据，故应认定材料费用真实发生，该费用应由张**负担。劳动局罚款4000元已明确列支石伟账，张**只是作为证明人在该收据上签字，故该款不应视为对张**的付款。汽油费、过路费2290元及1万元律师费，根据合作协议，与案涉项目发生的相关费用由张**负担，且张**亦在该票据上签字，故应认定江**团代张**支付了12290元。张**还认为上述部分款项中存在过付及不合理之处，但上述票据均由张**签字认可，其当时并未提出异议，故本院对张**该主张不予支持。综上，以上款项加上张**无异议的62593153.58元，张**已办付款手续的款项为62593153.58＋8290000＋385000＋18856＋2290＋10000u003d71299299.58元，该部分费用应视为江**团的已付款。

关于法院扣划费用问题。由于施工合作协议书明确案涉工程项目有关的所有费用均由张**承担，且上述诉讼系因张**未能及时对外付款所致，故江**团因履行判决书而支付工程款项、诉讼费、律师费均应由张**承担。但江**团也应及时按生效法律文书履行付款义务，以免损失的扩大，故因法院强制执行而发生的执行费用由江**团承担。鼎**司一案中涉及的24237元材料款，由于江**团在诉讼中已提出抗辩，故应按生效判决认定的数额确定工程款。江苏**有限公司一案中涉及的45000元检测费用及10万元违约金，由于生效判决已认定江**团违约，并判决江**团承担10万元违约金，故该10万元应视为江**团垫付的费用。张**未能积极处理与江苏**有限公司纠纷，致使江**团在诉讼中未能提出相应抗辩，故对张**该主张不予支持。三**司一案中涉及的211020元系三**司就案涉工程实际发生的工程款，故该部分款项也应由张**负担。宿**院扣划的75万元，双方均同意另案处理，本院照准。被法院扣划费用合计为无争议的4091497元＋24237元材料款＋3524元案件受理费＋66000元律师代理费＋26740元诉讼费＋45000元检测费用＋10万元违约金＋208000元工程款及利息u003d4564998元。

关于江**团垫付费用。（1）3524元上诉费，该费用系江**团就案涉工程上诉而产生，根据江**团与张**的约定，该费用应由张**负担，但因江**团撤回上诉，上诉费减半收取，故张**只需负担1762元。（2）外经证费用，江**团提交了其实际支付的相关凭证，按照挂靠协议，该费用应由张**负担，该部分费用合计为31649.48＋49936＋4500＋9823u003d95908.48元。张**辩称该费用包含在596059元收条中，但从其提交的596059元明细来看，并无该部分费用，其亦未能提供相关凭证，故本院对张**该主张不予支持。（3）姜**5万元，该款系用于支付案涉工程款项，并经相关人员审核，且江**团垫付该款系因张**未能及时与实际施工人结算所致，故该费用应由张**负担。如张**确实向实际施工人过付工程款，其可依法另行主张。（4）江**团仅提交了其向王**汇款13万元的证据，三方协议并不足以证明该款系支付的案涉工程款，故根据现有证据，该款不应由张**负担。（5）赵**等人借款，从高**证明来看，上述费用系因案涉工程而发生，故打鼓费2500元＋维修费8900元＋人工费7260元u003d18660元应由张**负担。综上，江**团代张**支付的费用合计为：1190503.34元＋上诉费1762元＋外经费95908.48元＋姜**50000元＋赵**等费用18660元u003d1356833.82元应由张**负担。

关于甲方代付费用。（1）水电费用。经张**确认的水电费用应由张**承担。2009年3月5日至2010年6月5日水费虽有部分发生工程竣工之后，但竣工后对部分工程进行整改而发生水电费亦属正常，故该部分水电费应计算在内；水耗部分，由于宿迁市**有限公司未能提供漏水的相关证据，其单方计算水耗缺乏依据，难以认定该部分费用系因施工质量所致，故不应由张**负担。综上，水电费用应为15711.02＋427.86＋7558.78＋26653.74＋855.98u003d51207.38元。张**认为上述水电费用中有部分其已实际支付，但未能提交相关证据，故本院对此不予采信。（2）崔**施工项目确属于案涉工程总包内容，并经江**团、张**共同确认的现场负责人高**同意，故该部分工程款应由张**负担。（3）清理费用。明日星城一期清理费用73467元、经施工现场负责人高**签字认可，故该部分费用应视为实际发生，由张**负担。二期场地建筑垃圾清理发生的60530元，因无证据证明该建筑垃圾系因施工所致，故该部分费用不应由张**负担。一期垃圾清理及保洁费用15552元，虽未得到江**团人员签字认可，但该费用系施工中必然发生的费用，且苏**司按设计结果进行分担亦有一定合理性，故本院对该部分予以确认，由张**承担。（4）审计费用，根据双方约定工程变更部分造价的审核核减率超过5%，全额的审核费用由承包人负担。张**提交的工程决算书中增加工程造价600余万元，最终送审增加额也高达2780217.67元，但经审计核减额700余万元，核减率远远超过5%，故因此发生的审计费143767元应由张**负担。（5）租赁费用65万元，苏**司支付该65万元虽未取得张**同意，但张**在三方协议中明确于2011年春节前支付，后未能按约支付，故苏**司代张**支付的款项理应由张**承担。（6）借款利息。2009年9月23日江**团向苏**司借款300万元，并约定了利息。张**于同月30日出具收条，载明其收到该300万元，并表示如有利息由其承担，故因该笔借款而发生的利息78234元应由张**承担。从张**出具收条来看，从2009年8月29日至同年12月8日张**共向苏**司借款800余万元，故苏**司收取相应利息符合约定，张**对此又未能提供相反证据，故2010年2月10日后的利息也应由张**负担。综上，苏**司代垫费用合计为：无争议的125318.44元＋水电费用51207.38元＋崔**59025元＋清理费用73467元＋清理保洁费用15552元＋审计费用143767元＋租赁费用650000元＋利息78234元＋利息488190.46元u003d1684761.28元。

关于维修费用问题。江**团、张**通过委托书的形式，将案涉工程维修事项委托给苏**司，并明确维修整改费用以苏**司审定为准，故经苏**司审核认定的909335.15元应由张**负担。张**认为其中部分工程并非其施工，不应由其负责维修，但张**系对明日星城全部土建、安装工程进行的承包，且张**明确以苏**司审核为准，故本院对张**该主张不予采信。关于对小业主补偿问题，因房屋质量问题，苏**司向业主赔偿的费用7862元、2020元、4950元、25981.9元、599.1元最终也应由张**负担。因消防问题整改，发生工程价款105000元，该部分费用应由张**负担。杨**因维修而发生的借款12000元，实为工程维修款，该款经工地现场负责人高**签字证明，故该款也应由张**负担。江**团主张环加志维修费用11053元，但从票据上看仅发生700元维修费，其往返费用、住宿费远远超过维修费，明显超出合理范围，故本院仅支持700元维修费。关于起砂剂，江**团提交的证据虽证明地面确实起砂并已维修，但其维修时已过保修期，故24200元起砂剂费用不应由张**负担。综上，维修费用合计909335.15元＋105000元＋7862元＋2020元＋4950元＋25981.9元＋599.1元＋12000元＋700元u003d1068448.15元应由张**负担。

综上，江**团已付款项合计为已办手续71299299.58元＋法院扣划费用4564998元＋江**团垫付1356833.82元＋甲方代付1684761.28元＋维修费1064848.15元u003d79974340.83元。

管理费问题。张**与江**团订立的挂靠协议虽然无效，但江**团就案涉工程进行了实际管理，特别是在2009年9月26日，因工程处于半停工状态，实际接管了案涉工程，其在管理过程中势必会支出一定的管理费用，且从前述查明的事实来看，江**团也垫付了相当数量的资金，故可参照双方协议约定按2%计取管理费。虽然双方在补充协议中又约定了管理费上浮1%，但同时约定如工程平稳竣工验收，不发生重大安全质量及不稳定事件，可免收，故在工程已竣工交付的情况，对该1%的管理费不予支持。按工程价款77516577.44元的2%计算管理费用为1550331.55元。

综上，工程价款为77516577.44元-已付款79974340.83元-管理费1550331.55元u003d-4008094.94元，即江**团过付张**工程款4008094.94元，张**应予返还。江**团认为张**还应支付其垫付款项的利息，双方对此在协议中未有明确约定，且江**团垫付相关费用也系其履行管理职能，故本院对此主张不予支持。

三、借款问题。

张**于2009年8月2日、5日共向江**团出具了100万元的借条，江**团也就此提供了向张**汇款70万元的证据，并陈述剩余30万元以承兑汇票形式支付，张**虽对此予以否认，但其未能就其出具100万元借条的原因作出合理解释，也未能提供证据证明其此后催要过30万元或借条，故目前只能以借条中载明的数额确定借款数额，张**应按照约定偿还本息。

张**于2009年10月至12月共向石**等人出具了350万元借条，从江**团提交的证据来看，石**等人并未直接向张**交付借款，而是通过江**团代付的形式来交付借款，故江**团应进一步举证其实际代付的数额。江**团就此提交了支出该350万元的具体组成明细及向施工队、材料商等的付款支票存根、证明等，上述数额已近300余万元，与借条数额相差不大，且借条最后出具时间也晚于实际付款时间，故可以借条中载明的数额认定借款数额。张**虽否认实际收到借款，但其未能就出具350万元借条的原因作出合理解释，也未能提供相反证据，故目前只能以借条中载明的数额确定借款数额。本院为慎重起见，就此向张**释明如上述款项未支付于案涉工程或与其他款项有重复支付之处，张**也应积极举证。但张**在审理中就此未能提供任何证据，且经本院审核，上述实际支付的款项与张**于2009年8月-12月间共出具的829万元收条（借据）的具体组成明细间并无重合之处，故本院对张**的抗辩不予采信。由于石**等人已将该350万元债权转让给江**团并通知了张**，故张**应向江**团偿还相应本息。综上，张**借款数额共为450万元，至今已5年有余，借条中约定的年利率24%未超过同期贷款利率4倍，符合法律规定，据此计算的利息已超过江**团主张的365万元，故利息确定为365万元。

依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条第一款、第二百零五条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、张**于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏**限公司返还工程款4008094.94元；

二、张**于本判决发生法律效力之日起十日内归还江苏**限公司借款450万元及利息365万元；

三、驳回张**的诉讼请求；

四、驳回江苏**限公司其余反诉请求。

如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

本诉案件受理费77130元（张**已预交）、鉴定费50000元（张**已预交），合计127130元，由张**负担107130元，江苏**限公司负担20000元；反诉案件受理费71063元（江苏**限公司已预交），由张**负担40000元、江苏**限公司负担31063元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式三份，同时按照《诉讼费用交纳办法》预交上诉案件受理费，上诉于江苏**民法院（开户行：中国农**西路支行；账号：10×××75）。

裁判日期

二〇一五年四月十日