灌南县**程有限公司与连云港**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人灌南县**程有限公司（以下简称万**公司）因与被上诉人连云港**有限公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2012）港民初字第0857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年2月7日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2007年4月2日，李**作为连云港中云**商贸城项目部（甲方）的负责人和孙**作为灌南广厦建**司孙**脚手架搭设项目部（乙方）的负责人签订了《脚手架搭设协议书》一份，约定承包价格为“按图纸的实际面积以每平方米23元计算，车库、阁楼都按标准计算面积”。2008年3月17日，万强建**司（乙方）和中云建**司下设的灌云县名流山庄项目部（甲方）签订了《合同》一份，约定中云建**司将其从案外人处承包来的灌云县名流山庄工程中内排架材料供应及外脚手架搭设项目以包工包料的形式承包给万强建**司施工。2008年6月10日，李**（甲方）和孙**（乙方）又签订了《合同》一份，约定甲方将苏州商贸城二期外架搭拆和内排架、钢管、扣件材料由乙方供应，不负责搭、拆。上述三份合同均由万强建**司的法定代表人孙**作为实际施工人施工，截止至2009年8月1日，孙**共从中云建**司处领取工程款2111880元，其还在2009年8月1日向中云建**司出具了内容为“今有孙**在灌南、灌云工地从07年6月29日至09年8月1日共收款人民币：贰佰壹拾壹万壹仟捌佰捌拾万元正。￥211.1880万元，含房款70万元注09年7月31日前所有票据作废”的收条一份。庭审中，万强建**司主张2008年6月10日的合同按照“建筑面积17000平方米乘以2.5的系数换算成模板接触面42500平方米乘以合同约定的27元”的标准按1147500元结算完毕、2007年4月2日签订的合同按“建筑面积18000平方米，每平方米23元”的标准以414000元结算完毕，但2008年3月17日签订的合同双方因结算方式产生争议，中云建**司没有付清款项，万强建**司因而诉至法院，要求中云建**司给付。关于其主张的诉求300万元系估算，其中违约金是指逾期付款的违约金，按工程2%支付，2007年11月18日开工，内排架期限是3个月，外架搭拆是150天，这之后的时间都应该算逾期的天数；其诉求的损失是指租用材料的损失，时间计算是从内排架3个月以后，外架搭拆150天以后计算。中云建**司对万强建**司的上述主张不予认可，其认为2009年8月1日孙**出具收条就表示双方已经对三个合同的工程款已经全部结算完毕。双方均认可三个合同均无书面的结算手续，孙**已经领取的2111880元无法分清具体支付那个合同的工程款。上述事实当事人双方均无异议，原审法院对此依法予以确认。

万**公司针对争议的问题向原审法院提供的证据以及中**公司的质证意见如下：

1、苏州商贸城一期脚手架协议书一份，承包价格为“按图纸的实际面积以每平方米23元计算，车库、阁楼都按标准计算面积”，证明万**公司法人孙**以个人名义承包商贸城一期脚手架项目，由于该工程是孙**与中**公司的第一份合同，所以计算的约定上给予了让利。该合同的下方有铅笔书写的“18000”字样。中**公司对该份协议书的真实性没有异议，但认为不能达到万**公司的证明目的，反而证实脚手架价款计算方法是按实际建筑面积来计算，并且上面的“18000”系万**公司自己后添加。万**公司认可“18000”系其在灌**法院起诉后添加的。

2、当事人双方2008年3月17日签订的《合同》一份，内容为“甲方：连云港**有限公司灌云县名流山庄项目部乙方：灌南县**有限公司因本地施工需求，甲乙双方本着平等互利，协商一致的原则，甲方将灌云县名流山庄工程内排架材料供应及外脚手架搭设，以包工包料承包给乙方，甲、乙双方达成本合同条款如下，以供双方遵照执行。一、工程概况…3、施工内容：乙方负责小区内的所有钢管排架供应，外架搭设，每栋楼层防护由乙方负责，其次防护一切由甲方负责。…二、承包价格：商铺每平方米按实际面积27元计算，别墅为每平方米实际面积27元，计算方法按模板的接触面计算，车库、阁楼都按实际面积计算。三、工期供应要求：乙方从内排架材料进场到退场的时间为3个月，按材料单进场为准，外架搭、拆为150天，拖延时间一切材料租金由甲方支付（按材料单进场计算），乙方每万米钢管进入工地，甲方应付乙方贰万元。…付款方式：每幢楼二层楼面浇筑完成在五日内各付每幢号应结工程款25%，屋面浇筑完成各付每幢号应结工程款25%，外架全部搭齐再付每幢号应结工程款25%，余款在外架拆除退场后一个月内结清。如不能及时付给乙方款项，甲方每月按工程款总额的2%付给乙方作为违约金补偿…中**公司单位项目部负责人李**在签名后还注明按大合同工期同步字样”。在万**公司提供的合同中“计算方法按模板接触面计算”一句中“模板接触面”下方划有一道横线，“乙方从内排架进场到退场的时间为3个月”一句中“为3个月”和“外架搭、拆为150天”一句中的“为150天”中间划有一道线。万**公司以此证明约定价款计算方式商铺、别墅每平方按27元计算，计算的方法是按模板的接触面计算工程价款；内排架工程是3个月，外架从搭到拆是150天，拖延时间材料租金由中**公司承担，每月按总工程2%给付违约金。中**公司主张合同签订后，中**公司才发现合同上打印的计算方法为“按模板接触面计算”，与双方约定的“按建筑面积进行计算”不符，当时双方对上述条款就进行了划除，所以万**公司提供的合同中对计算方法和工期的具体表述3个月和150天都予以了划除；最后一页标注了按大合同工期同步，这个合同是李**以项目部名义与万**公司签订的，对中**公司不存在法律效力。万**公司主张划线不是划掉，而是为了强调。

3、2008年6月10日李**和孙**签订的合同一份，该合同第1条约定了工程内容为苏州商贸城二期外架打拆和内排架、钢管、扣件材料供应，不负责搭、拆。后面用黑笔添加了“面积为17000”，第2条约定了面积计算及款项结算方式和名流山庄小区同步。万**公司以此证明该合同印证了名流山庄合同双方并未产生异议，两份合同约定的价款计算方式都是按模板接触面积计算。中云建**司认为该合同内容上表明的面积为17000平方系建筑面积，故合同的价款是按建筑面积计算而不是万**公司主张的按模板接触面积来计算。

4、连云港**有限公司名流山庄项目部2010年1月20日出具的证明1份，内容为“兹有孙**在名流山庄后期变电所物管楼、传达室建筑面积共计伍*肆拾肆点伍**（544.50）”在该证明下方还注明“544.5×27元u003d147015元字样”。万强建**司以此证明其还为中云建**司施工了后期传达室、变电所、物管楼面积是544.5平方，孙**对该部分工程款作出让步，同意按建筑面积每平方米27元计算工程价款。中云建**司第一次开庭时主张该证明只是对整个工程的面积进行说明，而并非说明所有的建筑都是由万强建**司来完成的，实际上万强建**司在承揽项目以后，并没有全部完工，干到一半的时候就过早的离场，造成中云建**司承建的工程一再的拖延，中云建**司后来没有办法又重新找人搭建；第四次开庭时主张该部分系其自己施工。中云建**司对自己两次开庭的不同主张均未能向原审法院提供相应证据加以证明。

6、名流山庄工程开工报告和竣工报告，证明该工程开工时间是2007年11月18日、竣工时间分别是2009年12月14日、2010年5月20日，中**公司所施工的工程拖延工期长达400余天，应当按合同约定承担超约定工期期间的租赁费用。中**公司认为该开工报告和竣工报告只是报批的资料，不反映实际工程开工、竣工时间，即使表明的开工、竣工时间是真实的，但是也是中**公司与建设方予以认可的工期，并不存在延误，既然建设方和承建方就大合同的履行工期不存在延误，那么李**与孙**协议中约定的工期就不存在延误。

7、名流山庄项目部2009年8月20日盖章的凭据1份，万**公司主张该凭据系中**公司项目部为了证明万**公司所干工程的范围出具给孙**的，上面包括A7、D1、A9、D2，故该四栋楼亦系万**公司施工。中**公司主张该证据中加盖的印章不清晰，而且只能表明每套房屋的建筑面积，并不能表明均系万**公司施工。

中**公司向原审法院提供了下列证据以及万**公司的质证意见如下：

1、2008年3月17日名流山庄合同1份，该份合同的内容与中**公司提供的证据2除了“计算方法按模板接触面计算”一句中间划了一道横线外，其他地方与万强建**司的提供的证据2相同。中**公司主张“计算方法按模板接触面积计算”、“150天”内容都予以了划除，证明价款是按实际面积每平方27元计算的。万强建**司认为这些划线都是中**公司在签订合同以后的单方涂改行为，所以是无效的。

2、工程量清单报价表，证明脚手架价款为1042068.12元，与按照建筑面积进行计算的价款是基本相符的。万强建**司认为该脚手架内容与本案无关联性，合同相对方是中云建**司和万和房地产公司，对本案万强建**司不具有约束力，而且该报价清单的计算依据是正常工程的合理施工时间，而本案工程严重超过正常的施工时间，因此，该工程报价与实际工程价款严重不符。

3、建筑与装饰工程计价表，证明该计价表是按照脚手架重量计算价款的，经计算脚手架价款为每平方13.8元，与按建筑面积计算的价格相符。万**公司主张计价表与本案不具有关联性，工程价款应按合同双方约定来进行计算。

4、2007年4月2日双方签订的关于苏州商贸城一期《脚手架工程协议》，证明该合同约定就是按照建筑面积计算价款的。万强建**司主张该合同的承包是孙**个人，该合同第四条明确约定乙方即孙**不提供任何票据，证明该工程价款是不包含税和间接费用的。虽然该合同是按实际面积计算，但是不能约束万强建**司。

5、万**公司2010年8月4日与他人签订的协议书，证明万**公司承建名流山庄之后承建施工的苏州商贸城三期脚手架工程，合同约定是按建筑面积计算价款的。万**公司主张该合同不是双方当事人签订的，与本案无关联性。

6、案外人签订的脚手架承包合同15份，证明建筑行业所有的脚手架搭设工程价款都是按建筑面积计算的，从没有按模板接触面积计算，实际面积指的就是建筑面积。万**公司主张上述合同与本案不具有关联性，无论第三人采取何种方式承包脚手架工程，均不影响本案双方之间签订的脚手架承包合同。

7、主体工程验收报告，证明名流山庄不是同一时间开工，而是按顺序开竣工的，使用万**公司脚手架并不多，万**公司并无损失。万**公司主张应当提供全部单体工程验收报告原件，该工程验收报告仅仅是主体部分，建筑行业通常惯例，主体工程只是全部工程的工期一半，内外装饰装修仍然需要使用脚手架和内外排架以及防护网。

8、承包合同及结账清单、证人胡*（曾用名胡可仁），证明万**公司未等到工程全部竣工就不知去向，造成中**公司又将脚手架发包给证人胡*，并支付了79516.62元价款。万**公司对上述证据的真实性、合法性均有异议，主张该工程脚手架工程全部是由万**公司施工，不存在证人胡*承包问题。

9、商贸城一、二期及名流山庄审核汇总表，证明万**公司承接被告施工三处工地工程建筑面积。万**公司主张该证据系被告单方制作的，万**公司不予认可。中**公司主张该审核汇总表不是其单方制作的，是盐城**有限公司的造价报告书中的一部分。

10、名流山庄补充协议，证明合同约定工期由双方根据实际情况协商安排，无具体时间，不存在拖延。万**公司主张该合同不是双方合同中所指的大合同，仅仅是承包大合同中的补充合同。中云建**司主张该补充协议中对工期有变更，所以应当按补充协议来认定工期。

11、建安工程结算汇总表，上面体现苏州商贸城二期土建的建筑面积是16300.67平方米，证明万**公司提供的证据3上注明的17000平方米指的就是建筑面积，因而名流山庄的工程也是按照建筑面积计算的。万**公司则主张汇总表上写的建筑面积是16300.67平方米，合同约定的是17000平方米，所以17000平方米指的是模板接触面积，而不是建筑面积，表明双方是按模板接触面积计算的。

12、盐城**监理中心对苏州商贸城一期工程所作的工程量审计报告，证明该工程A1建筑面积为6121.73平方米、A2建筑面积为4546.70平方米；苏州商贸城二期工程建筑面积为16300.67平方米。

一审法院认为

万**公司申请原审法院对双方2008年3月17日签订的合同的面积按照模板接触面计算面积以及双方提供的全部材料的日租金进行鉴定，原审法院依据案情需要委托连云港**询有限公司按建筑面积每平方米确定工程造价和钢管、配件、安全网、竹笆的租金进行鉴定，该鉴定部门的鉴定结果为1、名流山庄工程建筑面积为58930.95平方米，价款为1591135.65元；2、钢管2007-2008年的日租金为每天0.012元、扣件2007年为每只每天0.006元、扣件2008年为每只每天0.006-0.01元；3、安全网、竹笆多数为是公认的购买，很少有租赁，经调查安全网购买价为1.8-2.2每平方米，竹笆购买价为8-12元每平方米，一次性使用。万**公司认为应当按模板接触面计算面积，中云建**司认为鉴定结论应当扣除A7、D1、A9、D2部分的建筑面积。万**公司为此缴纳了鉴定费用鉴定费62000元。

原审法院认为：当事人双方分别于2007年4月2日、2008年3月11日、2008年6月10日签订了三份建设工程施工合同，在该三份合同的履行过程中万强建**司共从中云**公司处领取了工程款2111880元，该三份合同均没有书面的结算手续，亦无法分清每个工程分别从中云**公司处领取的工程款数额，现万强建**司只要求中云**公司支付其2008年3月11日合同的尚欠工程款，但其没有证据其在庭审中主张的2007年4月2日、2008年6月10日合同工程款已经结算完毕以及工程款的结算方式，也就无法证明2008年3月11日合同中云**公司已经实际支付其工程款的数额，故万强建**司没有证据证明2008年3月11日的合同中云**公司尚欠其工程款项，原审法院对其要求中云**公司给付2008年3月11日合同的尚欠工程款的诉讼请求依法不予支持。关于万强建**司主张的预期付款违约金的诉求，因为其没有证据证明其尚欠工程款，故该项诉求亦缺乏依据，原审法院对此亦不予支持。关于万强建**司主张的因为中云**公司拖延工期给其造成的租赁钢管、配件、安全网、竹笆的租金损失的诉求，因为涉案工程是分段施工，万强建**司没有提供证据证明其实际租赁上述材料的时间和数量，同时双方合同约定了“乙方从内排架材料进场到退场的时间为3个月，按材料单进场为准，外架搭、拆为150天，拖延时间一切材料租金由甲方支付（按材料单进场计算）”，万强建**司亦未能提供材料单进场和撤场的时间，综上，万强建**司没有证据证明因为中云**公司延期给其在成租金损失的事实，故原审法院对万强建**司该诉求亦不予支持。原审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回灌南县**程有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元、鉴定费62000元由灌南县**程有限公司承担。

上诉人诉称

上诉**安公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审判决事实认定不清。本案所涉共三个工程，第一个工程苏州商贸城一期工程，该工程是由孙**于2007年4月2日以个人名义签订并施工，建筑面积18000平方米，工程价款为每平方米23元，共计414000元；第二个工程是灌云名流山庄工程，是上诉人与被上诉人于2008年3月17日签订，工程款结算方式按模板接触面积每平方米27元计算；第三个工程是苏州商贸城二期工程，是由孙**于2008年6月10日以个人名义签订并施工，建筑面积为17000平方米，工程款结算方式与灌云名流山庄工程同步，工程款为17000平方米＊2.5系数＊27元u003d1147500元。本案中孙**与上诉人是两个不同的施工主体，孙**个人实际领款2111880元，收条中明确注明是孙**领取灌南、灌云工地工程款，扣除孙**个人承包的第一、第三工程款后，剩余的工程款550380元。上诉人认可剩余的550380元是支付名流山庄工程款，如果被上诉人不予认可该数额，应由被上诉人举证证明已支付的工程款数额。一审法院却要求上诉人举证证明已付工程款，显然是举证责任分配错误。2、一审法院审理程序违法。一审中，上诉人申请鉴定的依据是2008年3月17日的合同第二条和第三条，计算方法按模板的接触面积计算工程款，但一审法院没有任何依据的决定按实际建筑面积计算工程款，上诉人已书面并且当庭提出异议，但是一审法院没有给予答复意见，审理、鉴定程序违法。3、一审判决认定事实的证据不足。一审中上诉人主张超过150天部分的钢管、配件、安全网等租金，并且向法庭提供了该工程的开工、竣工报告，证明被上诉人拖延工期长达400余天，被上诉人应当支付延误工期部分的材料租金。一审法院在没有任何证据证实的情况下认定该工程是分段施工，不支持逾期部分的材料租金，对该事实的认定显然没有证据支持。4、双方对工程款计算方式的约定不违反法律规定，应当作为本案的定案依据。双方签订的合同第二条明确约定，工程款为每平方米27元，“计算方法按模板的接触面计算”，该约定不违反法律法规的禁止性规定，是双方的真实意思表示，应当作为法院审理本案计算工程款的依据。综上，一审判决事实不清、证据不足、程序违法，请求二审法院依法予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人中云**公司辩称：一审判决认定事实是清楚，本案三个工程虽有两个工程是以孙**个人名义签订，但不影响施工主体的统一性，上诉人在一审计算的诉讼请求也是将三个工程作为一个整体进行计算的，且在前几次的诉讼当中上诉人也明确认可三个工程都是由其一方施工，那么现在三个工程并没有进行结算，所以上诉人提出答辩人还欠其单项工程款是没有事实依据的。2、一审程序不违法，一审判决在启动鉴定程序时已将相关鉴定事项征询了鉴定机构，因为上诉人主张的按模板接触面计算没有事实依据，且这种计算方面是涉及到模板方面的一个计价方式，与上诉人所施工的内容是不相干的，因此，一审判决按照实际建筑面来计算程序不违法。3、上诉人主张的相关钢管、配件等租金，一审判决未予采纳也是有事实依据的，因为工程是分段施工，上诉人没有提供证据证明其实际租赁材料的时间和数量，也没有提供材料的进场和撤场的时间证据，所以一审判决不予支持符合法律规定。4、在上诉人所提供的合同中按模板接触面已经被明显划掉，这种主张没有事实依据，从上诉人一审庭审情况来看，在第三个工程也就是2008年6月10日的合同，上面明确约定工程的面积和计价方式与涉案工程同步，这份合同中所标注的17000平方米建筑面积是上诉人单方标注的，在一审中其自认17000平方米就是按模板接触面计算的结果，而这一自认与其在上诉状中所称的自相矛盾，上诉状中陈述模板接触面应当以建筑面积乘以2.5系数，上诉人主张按接触面计算显然与事实不符。综上，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为

本院认为，当事人双方之间分别于2007年4月2日、2008年3月17日、2008年6月10日签订的三份建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。在三份合同的履行过程中，上诉人万强建**司共从被上诉人中云建**司处领取了工程款2111880元，但双方对三份合同均没有书面的结算手续，亦无法分清每个工程分别从中云建**司处领取的工程款数额，现万强建**司只要求中云建**司支付其2008年3月11日合同的尚欠工程款，但未能提供证据证明其2007年4月2日、2008年6月10日合同工程款已经结算完毕以及工程款的结算方式，也就无法证明中云建**司已经实际支付2008年3月11日合同的工程款数额，上诉人未能提供证据证明2008年3月11日的合同中云建**司尚欠其工程款项的数额，故原审法院据此判决驳回万强建**司的诉讼请求并无不当。万强建**司上诉称本案中孙**与上诉人是两个不同的施工主体，孙**个人实际领款2111880元，收条中明确注明是孙**领取灌南、灌云工地工程款，扣除孙**个人承包的第一、第三工程款1147500元后，剩余的工程款550380元的事实，只有上诉人单方认可，上诉人并未能提供证据证明，故对上诉人万强建**司的该上诉理由，因无事实依据，本院不予支持。万强建**司上诉还认为根据合同约定，工程款计算方法应按模板的接触面积计算，车库、阁楼按实际面积计算，但一审法院却擅自变更委托鉴定按实际建筑面积计算工程款的理由，因双方在订立合同时就已划除“按模板接触面计算”，且“按模板接触面计算”也不符合建筑行业通常是“按实际建筑面积计算”行业作法，故原审法院对万强建**司该诉求亦不予支持，并无不当。上诉人的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费30800元，由上诉人灌**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十日