王**与连云**有限公司、连云港**有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告王**诉被告连云**有限公司（以下简称华**司）、连云港**有限公司（以下简称建**公司）、王**建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王**及委托代理人薛**、被告建**公司及王**共同委托代理人张**、被告王**到庭参加诉讼。被告华**司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告王**诉称，2011年8月4日，被**公司和建**司签订《土建施工合同》，被告建**司将其承接的所有工程转包给被告王**，而王**又将工程转包给原告，另外又增加许多工程。现在，所有工程早已完工并已全部交付给华**司使用，而三被告没有按照约定与原告决算，仅支付部分工程款，剩余的工程款原告多次索要未果，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求1、判决三被告支付原告工程款446053.01元及利息；2、请求判决被告承担本案诉讼费用。

被告辩称

被告华**司未到庭，也未提交书面答辩状。

被告建**司辩称，涉案工程由建**司承包，建**司通过被告王**将部分工程转包给原告，且工程款已经付清，原告主张工程款没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告王**辩称，我确实将工程转包给原告，但是我与原告之间的工程款已于2012年9月13日全部结清，并且还多支付了一部分款项，对多支付的工程款被告保留相应的追诉权。

本院查明

经审理查明，2011年8月4日，被**公司与建**司签订《土建施工合同》，合同约定华**司将粗轧水池、精轧水池和精轧液压润滑站工程承包给建**司。同日，建**司与王**签订《建筑工程内部承包协议书》（以下简称《承包协议》），协议约定建**司将其承建的华**司的粗轧水池、精轧水池和精轧液压润滑站工程以内部承包方式全部承包给王**。王**又将其承建的粗轧水池、精轧水池和精轧液压润滑站工程转包给原告王**，由王**实际施工，并在原合同外又增加了AOD砌筑坑池、轧钢车间及炼钢车间电缆沟、30T平车基础、20T平车基础、150T平车基础挖、运、凭证、阀门井开挖、砌筑等、生活区燃气管道、轧钢车间A、B跨中间砼地坪、精轧车间液压站钢板转运、钢筋拉杆及垫层增厚、华**司借用钢筋、液压站与精轧循环水池之间土方量，上述工程于2011年12月8日完工并交付华**司使用。被告建**司与华**司于2012年7月18日对双方之间合同约定的工程造价进行了决算，决算后的工程造价为1940004.34元，华**司已经付清上述款项。原告王**与被告王**于2012年9月3日就涉案工程签订了《结算协议》，内容为“王**和王**在华**司施工土建工程计总数已结清，双方已认可，不得反悔，如华乐合金结算多钱或少钱有双方共享”，被告王**仅提供该结算协议的复印件，结算协议的原件已被撕毁。因结算协议已撕毁，原告认为结算协议已经作废，且双方并没有对工程造价进行最终的决算，故提起诉讼，并申请对工程造价进行鉴定，在诉讼过程中，本院委托连云港鼎新招标代理咨询有限公司进行了鉴定，鉴定工程造价为2546053.01元（该造价中包含了王**上缴给建**司的企业管理费为合同价的1%、计取税金85622.95元、规费88199.53元）。原告王**、被告建**司及王**对上述造价金额没有异议。

另查明，被告王**并无施工涉案工程的资质，原告称自己具有三级项目经理证，但其未提供证据证明，因此，原告也无承建涉案工程的资质。王**称其与建**司之间系挂靠关系，对此建**司代理人称其不知情，二被告签订的《承包协议》中约定“王**需上缴给建**司合同价1%的企业管理费”及建**司与王**双方约定的其他权利义务可以认定王**与建**司之间在涉案工程上系挂靠经营关系。诉讼过程中，原告申请本院对三被告的银行存款400000元予以冻结或其他等值财产予以查封，并提供了相应的担保，本院经审查后予以准许，并作出（2013）港民初字第1776-1号民事裁定书，对被告建**司及王**的相关银行账户予以冻结。原告王**为此交纳保全费2520元。

本案原、被告争议的焦点问题为：

一、关于造价书中的AOD砌筑坑池及轧钢车间A、B跨中间砼地坪到底是谁实际施工的问题。原告提供的连云**公司发货签证单可以证明该公司向上述两个工地发送的混凝土由原告王**及其雇用的技术员陈**等人签收，即可以证明AOD砌筑坑池及轧钢车间A、B跨中间砼地坪是由原告实际施工。王**申请出庭作证的证人陈*甲，其证明内容为“陈*甲从王**手中承包了华**司混凝土车间地坪的部分工程”，因证人证言的主观性较强，其证明力比发货签证单的证明力相对较小，陈*甲不能证明争议的工程由王**具体施工。被告申请出庭作证的陈**、焦*、金**、张*四人证明的内容均为：自己是受王**雇佣到涉案工地干活的，各自的工钱有一部分是王**支付的，有一部分是王**支付的，以上四人对王**支付给其的工钱的收条全部出具给了王**。被告申请出庭作证的金*甲证明的内容为：其是王**找来给王**干活的，工钱全部由王**支付，但收条都出具给了王**。证人陈**、焦*、金*甲、金**、张*的证言均不能证明争议的AOD砌筑坑池及轧钢车间A、B跨中间砼地坪由被告王**实际施工，陈**、焦*、金*甲、金**、张*五人要么是原告王**雇佣到涉案工地施工，要么是从王**手中承包了部分工程，这反而可以印证涉案工程全部由原告施工。另外，以上两项有争议的工程造价合计为638415.01元，如果按照被告所说该两项工程不是原告施工，那么原告应得的工程款就远远低于2000000元，这个数字显然与被告王**所说的其应当支付并已实际支付原告2530000多元工程款相去甚远，因此，工程价款也可以印证上述两项争议工程应为原告实际施工。

本院认为

二、关于被告王**在庭审中提供的其与王**于2012年9月3日签订的《结算协议》是否有效的问题。因结算协议没有对工程款进行最终的决算，原告称被告王**只是口头答应再支付一定数额的工程款，但王**并没有继续支付工程款，原告主张工程款没有书面凭据，因此就撕毁了结算协议。本院认为该结算协议没有效力，理由为：一、该结算协议既没有对工程款进行决算，又没有确定双方应结算工程款的具体数额，王**称结算工程款数额应该为2530000多元，王**称结算工程款数额应至少为2530000元，但最终的结算数额还应当以第三方的评估造价为准，即仅凭结算协议双方均不能明确应结算的工程款的数额；二、在签订结算协议时，被告没有付清原告全部的工程款，王**称签协议前付了约2400000元，签协议后分别代原告偿还建**司借款100000元，另外又给付原告30000元，共计付款2530000多元，王**则称王**在签协议前付了2000000元，在签协议后王**为其偿还借款100000元，王**共计支付其工程款2100000元，此后就再也没有付款。另外，被告申请出庭作证的证人王*没有参与结算，其证明的内容均是在一旁听说的，其证言不能证明原、被告之间已结清工程款。综上，被告作为支付工程款一方，应当承担举证证明其主张的工程款已经结算且工程款已经付清的义务，原、被告签订的结算协议已经作废，被告不能提供结算协议原件，且结算协议上也没有就工程款数额进行最终的明确的决算，结算协议不能作为双方已经决算及结清工程款的证据。

三、关于被告王**已经支付给王**工程款数额的问题。原告王**称被告王**共计支付其工程款2100000元，其中包含了王**为其垫付的包括被告方申请出庭作证的五位证人在内的工人工资及材料某王**称包含为原告垫付的包括被告方申请出庭作证的五位证人在内的工人工资及材料费某被告王**没有举证证明其付款已经达到或者超过2530000元，王**应当承担举证不能之不利后果，本院不能认定其已支付原告工程款2530000余元，本院对原告称被告王**支付其工程款的的数额2100000元（包含王**为原告垫付的工人工资和材料费），予以认定。

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。被告王**挂靠于被告建**司，其将工程转包给原告属于非法转包，该合同属无效合同，现诉争的工程经验收合格，原告作为实际施工人可以要求被告支付工程款。因被告王**与建**司存在挂靠关系，对欠付原告的工程款，建**司应与王**承担连带责任。鉴于双方没有明确约定结算工程款的具体数额，而双方对本院委托鉴定的造价没有异议，本院仍然以鉴定造价2546053.01元作为判决依据，扣除被告已经支付的2100000元，被告尚欠原告446053.01元，该造价中包含王**方上缴给建**司的企业管理费25460.53元、税金85622.95元、规费88199.53元共计199283.01元，因企业管理费25460.53元系被告王**交纳给建**司，原告王**也没有举证证明其已按实际交纳规费，原告也没有举证其已经交纳税金，因此，原告王**不应获得鉴定造价中所含的企业管理费25460.53元、规费88199.53元及税金85622.95应当扣除，综上，被告王**还应支付原告工程款246770元，原告主张的工程款利息从工程完工并交付使用之日即2011年12月8日起至判决给付之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计算，被告建**司与王**承担连带支付义务。被**公司与建**司已就合同约定的工程进行了决算，华**司已经付清工程款，不再欠款，因此，本院对原告要求被**公司承担付款义务的诉讼请求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告王**于本判决生效之日起十日内给付原告王**工程款246770元及利息（利息以246770元为本金从工程完工并交付使用之日即2011年12月8日起至判决给付之日止按中**银行发布的同期同类贷款利率计算），被告连云**有限公司对上述款项与王**承担连带给付义务。

二、驳回原告王**要求被告连云**有限公司承担给付义务的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8000元、鉴定费20000元、保全费2520元，由原告承担3520元，由被**公司与王**连带承担27000元（原告已交纳，二被告于给付上述款项时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云**民法院。同时预交上诉案件受理费8000元。连云**民法院开户行：农行苍梧支行，账号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

裁判日期

二〇一四年五月十二日