张**与江苏鑫**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**诉被告江**有限公司（以下简称“鑫**司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年7月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。在诉讼中，被告鑫**司向本院提起反诉请求，本院依法合并审理。张**及其委托代理人张**、夏*，鑫**司委托代理人程*、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**称，2011年8月16日，原告与鑫洋公**医院项目部负责人王**签订了《连**方医院病房楼外幕墙工程》、《劳务分包协议》，协议对承包内容、方式、金额、职责等内容进行了约定。该协议约定工程量暂定16125㎡，安装（劳务）费总价暂定人民币196.375万元。2012年5月2日双方又签订了《补充协议》，该补充协议增加了工程量1300㎡，安装（劳务）费增加16.9万元。并约定工程量以现场丈量为准。据此，双方约定总价款为2132750元。现原告已完成1935005元工程量，被告已经给付1212000元劳务费，尚欠723005元劳务费。因被告拒付尚欠的劳务费，又将剩余的工程转包他人，现要求被告给付尚欠的劳务费723005元。

被告辩称

被告鑫**司辩称，请求贵院依法驳回原告对被告的诉讼请求。1、原告诉状所述不属实，被告不欠原告工程款，事实上被告已超额支付了原告工程款。2、原告主张已完成的工程量以及工程价款等不属实。3、被告按照与原告2011年8月16日签订的协议第四条约定的付款方式进行付款，按进度已超额支付了原告工程款。协议履行过程中被告没有任何违约行为。4、由于原告违约，其不进场施工导致工程停工、工期延误、损失不断产生等情况。被告在原告违约且事实上已终止履行双方签订的协议的情况下，为了避免损失不断扩大，才不得已将剩余工程包给第三方。5、原告所完成的工程还未经验收，有的存在质量问题。6、被告对原告主张的工程量、工程价款等有异议，依据谁主张、谁举证原则，原告有义务提出申请进行评估鉴定（工程量、单价、工程款等），否则原告承担举证不能的不利后果。7、原告已完成的工程，大部分是容易施工的部分；未完成的工程，大部分是难度大的部分。已完成的工程量，大部分仅是分项工程的部分安装，根本未按约定将分项工程安装完毕，故根本无法按照协议约定的单价进行计算工程价款。8、双方签订的协议约定的“单价”事实上是“综合单价”，其是容易施工部分的低价与施工难度大的部分的高价经综合后，得出的综合单价。原告完成的工程大部分都是容易施工部分，若其分项工程安装完毕其价格应按照低于协议约定的单价进行结算。9、原告的违约行为已给被告造成巨大损失，被告不仅享有抗辩权，而且要求原告依法赔偿。

反诉原告鑫**司反诉称，2011年8月16日，张**与鑫**司连云港东方医院工程项目部负责人王**签订了劳务分包协议，协议约定承包内容、承包方式、承包费及金额、付款方式等。在合同履行过程中，张**违背诚信原则及合同约定，所完成的工程有质量问题。另张**于2013年春节左右停止进场施工至今，给反诉人造成直接、间接损失巨大，现依法提起反诉请求，请求反诉被告张**赔偿反诉原告鑫**司各项损失30万元。

反诉被告张**辩称，本案工程到现在为止仍未结束，是因为鑫**司供应材料不到位，造成停工2年的后果，工程迟迟不能完工。我们不同意赔偿反诉原告主张的这些损失。

本院查明

经审理查明，2011年8月1日，被**公司与案外人连**院东**院（以下简称“东**院”）签订《连云港**东**院新建病房楼外幕墙装饰工程》一份，双方约定由鑫**司承接东**院外幕墙装饰工程施工内容，计划开工日期为2011年6月20日，计划竣工日期为2011年12月10日。具体开工日期以开工令为准。工程总价款为988.305223万元。承包人向发包人承诺按照合同约定进行供货施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。2011年8月16日，张**（乙方）与鑫**司（甲方）签订《劳务分包协议》一份，约定甲方将其承接的连云港东**院病房楼外幕墙工程施工安装内容分包给乙方。一、承包概况及要求。1、承包内容：玻璃幕墙、石材幕墙、玻璃门等。2、承包方式：人工劳务费。二、分项工程承包费及金额：工程量暂按16125.0㎡，安装费总价暂定人民币196.375万元，工程结束按实际完成的工作量展开面积结算（现场丈量为准）。甲方负责提供施工图纸、料单等；提供施工项目所需的全部材料。负责工程质量、进度及工程的中间验收及竣工验收，并负责验收过程中的相关费用。甲方按乙方的施工进度支付乙方的劳务费。乙方应保质、保期完成甲方交给的施工安装任务。乙方负责工地现场的协调，服从建设单位、监理、总包单位及政府部门的管理。乙方负责搬运到场的材料到安装的工作面，所有发到现场的材料均由甲方人员过数、入库。……。四、付款方式。1、施工队伍进场后十天，甲方预付乙方合同总价的10%作为开工费。1、工程龙骨架验收后五日内，甲方支付乙方工程款至合同造价30%。3、面层安装完毕，甲方再支付乙方合同总价的40%，作为乙方工资及生活费用。4、竣工验收一周内，甲方支付乙方劳务费至合同总价的95%，保修期满余款结清。5、因甲方延误支付劳务费所造成的后果有甲方负责。2012年5月2日，双方又签订《补充协议》一份，约定原协议中玻璃幕墙1125.0㎡单价不变，后增加幕墙窗，由于窗洞口小，施工难度大，经双方协商并达成如下协议：1、增加幕墙窗安装。2、承包方式：人工劳务费。3、分项工程承包费及金额，工程量暂按1300.0㎡，安装费总价暂定人民币16.9万元，工程结束按实际完成的工作量展开面积结算（现场丈量为准）。合同签订后，原告张**即安排工人进场施工。后因双方在履行合同中就工程款支付及工程材料进场问题发生争议，张**于2013年上半年停止施工至今。截止到2013年4月，鑫**司共支付张**工程款1362000元。在案件审理过程中，经张**申请，本院委托江苏阳光豫*建设投资咨询有**（以下简称“豫*公司”）对张**已完工的工程量及工程价款进行审计，该公司于2014年1月27日出具苏信造（2014）第4号工程造价咨询报告书，鉴定意见为：1、东**院病房楼外幕墙工程已完成人工费造价为1610518.02元（此造价不包含玻璃幕墙龙骨、幕墙窗龙骨人工费造价）。2、因现场玻璃幕墙和幕墙窗工程只施工了龙骨部分，但《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014）中无只做龙骨的定额，无相关定额可套用。按图纸及现场完成情况计算，玻璃幕墙龙骨安装工程量503.3㎡，玻璃幕墙窗龙骨安装工程量773.79㎡。3、经我公司询问部分专业幕墙公司，玻璃幕墙工程只安装龙骨人工费约占整个玻璃幕墙安装人工费40%-60%，此比例仅为市场询价，非国家相关规定。请原、被告举证后由法院裁定。4、合同中约定“竣工前材料及完成面维护工作、维保工作”因工程未竣工，原告未完成。但合同未约定单价，故此鉴定造价未扣除，请原、被告举证后由法院裁定。该报告经双方开庭质证后，本院根据双方当事人的质证意见及庭审查明的新情况再次委托豫*公司进行补充鉴定。豫*公司于2014年3月19日出具苏信造（2014）第4号补工程造价咨询报告书，意见为：东**院病房楼外幕墙工程已完成人工费补充鉴定后调整造价为1531679.13元（此造价不包含玻璃幕墙龙骨、幕墙窗龙骨人工费造价）。经庭审质证后，双方对工程量的争议部分进行了以下确认：1、石材面积由12188.1087㎡调整为12254.1187㎡（12188.1087㎡＋66.01㎡），对应价款增加7921.2元；2、石材幕墙龙骨面积由1088.84㎡调整为1229.84㎡（1088.84㎡＋141㎡女儿墙翻边石材龙骨）对应价款增加6367.56元。

本院认为

本院认为，当事人之间订立的合同不得违反法律的强制性规定，违反法律强制性规定的合同应为无效合同。在本案中，鑫**司从东**院处承接了东**院病房大楼幕墙工程后，又将其中的部分工程分包给不具备施工资质的张**施工，违反了国家禁止将工程分包给不具备相应资质条件的单位与个人，故双方签订的《劳务分包协议》及《补充协议》应属无效合同，但是被告应对原告已完工的部分支付相应的费用。经本院委托审计，原告已完工部分对应的人工费为1545967.89元（1531679.13元＋6367.56元＋7921.2元）（此造价不包含玻璃幕墙龙骨、幕墙窗龙骨人工费造价）。而根据审计意见，按图纸及现场完成情况计算，玻璃幕墙龙骨安装工程量503.3㎡，玻璃幕墙窗龙骨安装工程量1369.8371㎡。玻璃幕墙及幕墙窗工程只安装龙骨人工费约占整个玻璃幕墙安装人工费40%-60%，本院酌定按照50%计费。而根据双方约定，玻璃幕墙的单价为110元／㎡，幕墙窗单价为130元／㎡，故玻璃幕墙的人工费为503.3㎡＊110元／㎡＊50%为27681.5元，幕墙窗的人工费为1369.8371㎡＊130元／㎡＊50%为89039.4115元。加上合同之外的两个雨篷骨架600元，故原告张**已完工对应的劳务费应为1663288.8015元。根据双方合同约定预留5%质保金，余额为被告鑫**司已支付1362000元，故被告鑫**司还应支付218124.36元。对于鑫**司辩称的原告张**施工部分存在质量问题，本院认为，原告张**与被告鑫**司之间就施工所需材料供货进度问题发生纠纷后停止施工，在双方未就张**已完成的工程质量进行确认之前，被告即安排他人进行了施工，故目前工程质量状况与张**离场时已有所不同，即使存在工程质量不合格，也无法认定与张**之间存在关联，故本院对被告的该点辩解意见不予采信。对于鑫**司辩称的工程造价中应扣除双方在合同中约定的张**方应负责的竣工前材料及完工面的维护工作对应的相关费用问题，本院认为，鑫**司并未举证证实张**在离场前未尽上述义务，且双方在合同中并未就此约定对应的的费用及费用的计算方式，故本院对鑫**司的该辩解意见不予采纳。对于鑫**司反诉张**因违反双方合同约定，要求其赔偿损失300000元，鑫**司向本院提交几张破碎石材照片及其注明付吊篮租金的支票存根。本院认为，该照片中的石材是否为张**施工时损坏，鑫**司并未证实。付吊篮的转账支票，该笔费用若真实存在，鑫**司也未证实是支付何期间的吊篮费用。即使是支付张**停工之后的吊篮费用，因张**施工仅是鑫**司承接的东**院外幕墙装饰工程的一少部分，故鑫**司也无法证实该吊篮费用是因张**停工而就其施工部分所产生的费用。而鑫**司反诉的其他金额均未向本院提交证据，故本院对鑫**司的反诉请求不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告江**有限公司于本判决生效后十日内支付原告张**工程款218124.36元元

二、驳回反诉原告江苏鑫**限公司的反诉请求。

本诉案件受理费11030元，鉴定费20000元，由原告张**承担20370元，江苏鑫**限公司承担10660元（因原告已预交，被告于本判决生效后十日内连带给付原告）。

反诉案件受理费2900元，由被告江**有限公司承担（已交纳）

如被告未在上述规定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**人民法院，同时预交上诉案件受理费13930元。连云**民法院开户行：农行苍梧支行，帐号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

裁判日期

二〇一四年六月十六日