蒋**与王运动、徐州广**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书（2）

审理经过

上诉人蒋**因与被上诉人徐州广**有限公司（以下简称广**司）、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2014）贾*初字第0687号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年1月26日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人蒋**的委托代理人宋**、被上诉人广**司、王**的共同委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

蒋**原审诉称，广**司于2011年10月17日承包贾汪区青山泉镇机关幼儿园工程，2011年11月16日，广**司又将此工程承包给高**。2011年12月2日，高**将此工程转让给蒋**，同年12月22日，蒋**与王**约定，工程由蒋**负责，王**负责工程款监督使用，蒋**在施工期间，投入大部分资金，将一层主体建成，但王**将贾汪区青山泉镇政府拨付的工程款控制，造成蒋**无法继续施工。按照蒋**所完成的工程，经决算造价为2361565.71元，由于后续工程被王**施工，王**除承担前期工程部分钢模租金及商品混凝土款外（约100万元），王**仍应支付前期工程款1361565.71元，经多次索要，广**司及王**置之不理，特诉至法院，请求法院依法判令广**司、王**给付工程款1361565.71元。

一审被告辩称

广**司原审辩称，1、蒋**的诉讼请求无事实及法律依据，广**司与蒋**不存在建设工程施工合同关系，请求法院依法驳回对广**司的起诉。2、本案蒋**主体不适格。2012年，高**曾起诉至法院，要求广**司给付工程款195万元。在案件审理过程中，蒋**作为第三人参加诉讼，认为涉案工程系其与高**、彭**三人合伙承建。后法院作出（2012）贾**字第471号民事裁定书，驳回了高**、蒋**的起诉，同时认为，如果高**主张的事实成立，应当补强证据，以蒋**、高**、彭**三人作为共同原告进行起诉。

王**原审辩称，蒋**的诉讼请求无事实及法律依据，涉案幼儿园工程系王**具体承建，与蒋**毫无关系，据此，请求法院依法驳回蒋**的诉讼请求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2012年4月23日，高*田以其系贾汪区青山泉镇机关幼儿园工程的实际施工人为由诉至法院要求广**司给付工程款195万元。在案件审理过程中，蒋**申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，并主张贾汪区青山泉镇机关幼儿园工程系其与高*田、彭**三人合伙承建。法院经审理后作出（2012）贾**字第471号民事裁定书，裁定驳回高*田、蒋**的起诉。

上述事实，有（2012）贾**字第471号民事裁定书及当事人陈述等证据证实，法院予以确认。

一审法院认为

原审法院认为：在（2012）贾**字第471号案件审理过程中，蒋**主张贾汪区青山泉镇机关幼儿园工程系其与高**、彭**三人合伙承建。如该陈述属实，蒋**与高**、彭**应共同参加诉讼，本案蒋**主体不适格，应裁定驳回起诉。另，蒋**在本案审理过程中亦未能提供证据证实其承建涉案工程及已实际完成的工程量。综上，裁定驳回蒋**的起诉，案件受理费17055元，予以退回。

上诉人诉称

上诉人蒋**不服上述民事裁定，向本院提起上诉称：1、上诉人蒋**的主体适格，上诉人也曾申请合伙人参加诉讼，一审法院未予支持，故一审法院裁定驳回起诉不适当。2、原审法院应当进行实体审理。

被上诉人辩称

被上诉人广**司、王**答辩称：一审裁定认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应当予以维持。上诉人诉称在一审庭审中追加其他合伙人参加诉讼，二被上诉人从未见到书面申请，一审中上诉人是把其声称的合伙人高**作为被告起诉的，根据一审查明的事实，高**曾经以原告的身份，起诉要求工程款，蒋**及彭**也以第三人的身份参加诉讼，法院曾裁定驳回起诉。关于上诉人提出涉案工程量问题，涉案工程系被上诉人王**具体施工，上诉人蒋**提出是其完成涉案工程没有事实依据，为此，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。

本院认为

经当事人确认，本案的争议焦点为：该案是否由原审法院继续审理？

二审法院查明的事实和一审法院认定的事实一致。

本院认为，从2011年12月22日蒋**与王**之间的协议，能够初步证明蒋**以实际施工人的身份参与到涉案工程中，故蒋**起诉王**、广**司支付工程款，其主体适格，至于是否存在共同原告以及是否要追加，法院应进行审查；而蒋**是否进行了施工以及施工的工程量，均应依据当事人提供的证据以及举证责任的分配，进行实体审理以便确定。故原审法院以缺少必要共同诉讼参加人和证据不足为由裁定驳回起诉，确有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项、最**法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第五十七、五十八条之规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销徐州市贾汪区人民法院（2014）贾*初字第687号民事裁定；

二、本案由徐州**民法院继续审理。

裁判日期

二〇一五年二月十三日