江苏中**限公司与徐州路**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人江苏中**限公司（以下简称中**司）因与上诉人徐州路**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州**开发区人民法院（2013）开民初字第0701号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月16日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中**司的委托代理人许**、李**，被上诉人路工公司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2007年12月17日，路工公司与徐州金**有限公司（以下简称金**司）签订厂房施工合同，由金**司以包工包料方式承建路工公司的轻钢结构厂房。案外人李**以金**司法定代表人身份在该合同上签字。

2007年12月30日，施工队进场。

2008年1月2日，路工公司（甲方）与中**司（乙方）按照**设部制定的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）格式签订建设工程施工合同，约定：①由中**司承包施工路工公司位于徐州**开发区荆马河南侧、104国道西侧的轻钢厂房，承包范围为厂房施工图全部内容及围墙；②合同工期自2008年1月2日（以实际开工日期为准）至同年5月1日，总日历天数115天；③合同价款采用固定价格合同方式确定为420万元，一次包死，不再调整；④厂区围墙按每米320元计算，以实际测量的工程量为准（420万元工程款里包含10万元围墙款）；⑤合同签订后七日内预付合同价款的30%作为工程备料款和定金，轻钢构件等主要材料进场并验收合格后，发包人按合同价款的30%支付工程款，屋面板材进场并验收合格后再支付15%的工程款，其余款项待验收合格并审计完毕后七日内付至工程款的95%，5%的保修金待保修期满后一次性付清；⑥其第47条补充条款约定“金盛**限公司签订的合同与本合同具有同等法律效力”；⑦违约方按合同价款的20%作为违约金支付给守约方等内容。其他未特别约定的事项，执行**设部制定的《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）通用条款的相关内容。

2008年1月2日，中**司开始围墙施工。

2008年3月10日徐州市建设局出具工程准许开工报告，同意该工程开工建设。

2008年3月20日，路**司、中**司、监理公司共同参加的会议纪要中显示，路**司的张经理表示：“工程设计上没有防火涂料，因为当初报价不含此项，并且建设方*经理答应增加，要求涂料阻燃一小时，所增加的费用由我向宋经理汇报。我个人认为，只要活干的好且又快，增加的费用宋经理会给的”。

2008年3月27日，双方当事人及监理公司签字的会议纪要显示，钢结构按照甲方（路工公司）设计的图纸为依据施工。防火涂料甲方不管，乙方必须保证竣工验收合格后交付使用。

2008年4月17日，徐州市土木建筑工程质量监督站认定中**司违规施工，责令该厂房主体分部工程自2008年4月18日起暂停施工。后于2008年7月3日复工。施工期间还发生基础变更、更换设计图纸等情形。

2008年6月16日，路工公司（甲方）与中**司（乙方）签订补充协议，约定：1、乙方（中**司）保证厂房工程2008年7月26日具备竣工验收条件，7月30日甲方（路工公司）组织验收合格，工程验收合格后甲方所欠乙方工程款按原合同支付，若乙方不能在7月26日前具备验收条件，乙方放弃全部工程尾款，甲方有权追回全部已付工程款；2、若乙方能按第1条约定的时间完成工程，甲方不再按原施工合同追究乙方的违约责任；3、本补充协议签订之日，甲方向乙方支付工程款50万元，乙方保证该笔款项全部用于路工公司厂房工程。

2008年7月24日，监理单位向中**司出具工程进度控制通知单，载明“厂房工程已进入扫尾完善阶段，要求项目部尽快整理工程验收资料，以备进行验收工作”。

2008年7月25日，中**司向监理公司出具工程竣工报告单，内容为：我方已按照合同要求完成了徐州路**有限公司厂房工程的所有内容，且工程竣工资料完整，经自检合格，请予以检查验收。

2008年7月26日，监理公司在该报告单上出具监理审核意见为工程资料基本完整，基本具备验收条件。

2008年8月1日，徐州市土木建筑工程质量监督站向中**司出具的“工程质量整改通知书”，认定涉案工程施工技术资料基本齐全，但存在违反设计安装吊车、回火炉的情形，要求按照已通过图纸审查的设计施工，已多安装的吊车及回火炉须拆除，重新组织验收。8月10日，中**司出具竣工验收报告。

2008年8月19日，路**司、中**司及监理单位共同向徐州市土木建筑工程质量监督站出具“工程质量整改回复单”，载明上述问题整改完毕。

2008年9月15日，路工公司与徐州千禧消防器材门市部签订消防工程施工合同，约定后者承包路工公司厂房钢结构防火涂料喷涂，价款为18万元。9月23日，该厂房工程通过徐州市经济开发区公安消防大队的消防验收。

2008年10月10日，路工公司、中**司及勘察、设计（徐州市规划设计院和徐州市民用建筑设计研究院）、监理等单位对涉案工程进行竣工验收，质量评定为合格。

2008年10月13日，徐州市建设工程施工图审查中心出具说明，内容为徐州路**有限公司厂房、钢结构部分原有徐州市规划设计，后有甲方提出优化设计，由徐州市民用建筑设计院设计。

另查明，2007年12月至2009年1月，路工公司向中**司合计支付涉案厂房工程款人民币395.214万元，尚有24.786万元的合同内价款未付。

2013年7月9日，徐州**民法院作出（2013）鼓刑初字第210号刑事判决书，认定“2008年被告人李**以江苏中**限公司名义承揽徐州市**造有限公司的厂房建设工程……”。

2013年5月14日，中**司诉至原审法院，主张中**司履行了双方的合同，工程在2008年7月26日具备竣工验收条件，交付竣工验收资料、要求验收。在施工中路工公司进行钢结构设计变更、基础南移及天沟、落水管增加等设计变更。增加工程款67.85万元；合同签订后遇材料价格猛涨，中**司为确保工程质量高价购买原材料，根据规定应予调整材差款49.8万元。2009年1月22日应路工公司要求，先将合同总款的发票开出（不含变更增加、材差等），截至2009年1月22日路工公司付款合计395.2万元，至今尚欠142.45万元。路工公司为拖延支付剩余款，恶意不及时组织验收，不按约定付款，其违约行为给我公司造成严重损失，应承担违约责任。此外，路工公司擅自增加安装吊车、两台回火炉及设备基础的施工，严重妨碍中**司的正常施工，造成窝工、停工损失。现诉至法院，请求判令路工公司支付拖欠的工程款142.45万元，拖欠工程款的违约金84万元（420万元×20%），合计226.45万元，本案诉讼、鉴定费用由路工公司承担。

被上诉人辩称

路工公司在一审中辩称并反诉称：1、2008年7月26日前中**司承包的厂房工程不具备竣工验收的条件，其无权要求我公司支付工程款，包括工程尾款和增加工程款、材料价差。2008年6月16日双方补充协议约定如中**司不能在7月26日前具备验收条件，其放弃全部工程款，我公司有权追回全部已付工程款。中**司承建的工程未在2008年7月26日前具备验收条件。7月28日窗户通过性能检测，8月5日开始安装窗户，8月18日做了窗户淋水实验，主体工程在8月1日通过验收的，8月10日才出具竣工验收报告。根据双方协议，在2008年7月26日前厂房工程不具备竣工验收条件，中**司应放弃工程尾款。2、中**司要求的变更增加工程款、材差款等没有事实依据。双方签订的施工合同是固定价格合同，且明确约定工程一次性包死，不再调整，施工过程中也未发生涉及合同价款的变更。3、5%维修金的支付条件没有成就。4、我公司没有违约，不应承担违约责任。我公司在合同履行过程中一直及时足额支付工程款，也不存在不及时组织工程验收的行为。中**司在2008年7月20日出具厂房工程主体分部验收报告，我公司于7月25日通知徐**监站组织验收，8月1日经各方验收，主体工程部分验收合格。中**司8月1日出具厂房工程竣工验收报告，我公司及时通知徐**监站进行验收，因消防、厂房窗户没有完成，质监站于10月10日到现场进行验收，但因厂房质量问题验收没有合格。5、由于中**司的原因造成工期拖延，也未按约完成消防工程，我公司为减少损失于2008年9月16日将消防工程另行承包，因此要求：中**司返还消防工程的防火涂料款及工程款18万元，并支付工期延误违约金338.1万元，合计356.1万元。综上，请求法庭驳回中**司的诉讼请求并支持我公司的反诉请求。

针对路工公司的反诉，中**司在一审中辩称：1、由于变更设计、开工通知晚等原因，2008年6月16日双方签订补充协议对工期等问题进行了重新约定。根据补充协议，工程只要在2008年7月26日完成施工，具备竣工验收条件，就不再追究误工的责任。我公司在7月26日全部完成了工程，具备了竣工验收条件。2、合同中不含消防防火工程，我公司也没有消防施工资质，在投标时就不含该项工程，不存在返还消防工程款的问题。3、该合同系挂靠签订的合同，根据司法解释的规定应为无效合同。综上，我公司无违约，其反诉请求不成立。

根据中**司申请，一审法院委托徐州汇**所有限公司对涉案工程设计变更、增加工程量及材料价差费用进行鉴定。该公司于2014年4月8日出具鉴定报告，确认各鉴定项目造价分别为：①围墙增加63040元；②喷砂除锈75893.2元或抛丸除锈88810.09元；③钢结构变更110186.58元；④22轴基础变更12567.32元；⑤地面排水管23739.96元；⑥屋面天沟及水落管、水斗97790.13元；⑦厂房南移9700元；⑧材料调整423757.7元。中**司支出鉴定费10050元。

原审法院认为：1、中**司与路工公司签订的施工合同系双方当事人真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护。双方于2008年6月16日签订的补充协议，对涉案厂房工程竣工验收日期、工程款结算方式及违约条款等重新进行约定。故，双方相关权利义务应据此认定。2、2008年7月26日，监理单位在中**司出具的工程竣工报告单上签署“基本具备验收条件”的审核意见。在建设工程中，监理单位系由建设单位聘请并代表其监督工程质量和进度，本案中监理单位出具的上述意见应视为路工公司对涉案工程具体竣工验收条件的认可。况且，路工公司也确实组织相关单位进行验收，也可知该公司是认可监理单位意见的。故，路工公司应按照2008年6月16日补充协议约定向中**司支付原合同价内剩余工程款24.786万元。其主张中**司延误工期并诉请延误工期违约金没有事实依据，对其该反诉请求不予支持。3、中**司主张的设计变更增加工程量、建筑材料差价等均发生在2008年6月16日双方签订补充协议之前，而该协议明确约定，如2008年7月26日具备竣工验收条件，“工程款按原合同支付”，路工公司不再按原施工合同追究中**司的违约责任。据此，应认定双方对工程款的重新约定已考虑中**司主张的工程量增加、材料涨价等情形，况且“原合同”约定合同价款采用固定价，“一次包死，不再调整”，故中**司诉请增加工程款没有事实和法律依据，不予支持。4、关于路工公司所诉的消防工程款，主要是为中**司所施工的钢结构进行防火涂层的喷涂及涂料钱。本院认为，虽然双方未明确防火涂层是何方的义务，但按交易惯例，作为施工方交付给业主的钢结构应是合格适用的，当然应进行防火喷涂处理。故，双方无明确约定情形下，本院认为该义务就应是中**司的。关于相应的价款，因不具备鉴定条件，参考路工公司实际支出费用，结合其中包含徐州千禧消防器材门市部的利润（中**司可省去此利润成本），法院酌定15万元，该款应由中**司承担。5、双方的补充协议中约定“验收合格后甲方所欠乙方工程款按原合同支付”，故本院依法认定路工公司应于涉案工程竣工验收合格之次日（2008年10月11日）向中**司支付剩余工程款24.786万元，逾期则应承担相应的违约责任。中**司主张的拖欠工程款违约金损失应按照银行同期贷款利率自2008年10月12日计算至判决确定履行之日。

综上，原审法院判决：（一）路工公司于判决生效之日起十日内向中**司一次性支付工程款人民币24.786万元及逾期利息（以24.786万元为本金，按照银行同期贷款利率自2008年10月11日计算至判决确定履行之日）；（二）中**司于判决生效之日起十日内向路工公司一次性返还消防工程（含涂料）款15万元；以上两项折抵后，路工公司需于判决生效之日起十日内向中**司一次性给付工程款9.786万元及逾期利息（以9.786万元为本金，按照银行同期贷款利率自2008年10月12日计算至判决确定履行之日）。（三）驳回中**司的其他诉讼请求；（四）驳回路工公司的其他反诉请求。

上**阳公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、合同约定的是包死价，但是是针对原合同内容不变更的情况下，在施工过程中又增加了工程量，被上诉人当初曾承诺调整工程款，监理单位也予以认可，上诉人向一审法院出示的证据也显示有工程量的增加。因此应当将变更增加的工程款向中**司支付。2、由于合同签订后遇材料猛涨，为保证工程质量高价购买建材，故依据规定应当调整材差。补充协议中约定“工程款按原合同支付”是指按照合同约定的进度支付，补充协议中的工程款当然包括增加、变更部分的工程款。3、上诉人承包范围不包括消防工程，原审法院扣减15万元喷涂及涂装材料款错误。投标文件及报价单及第四次会议纪要均显示合同中不包括消防工程。4、原审认定拖欠工程款的情况下不支持上诉人关于违约金的主张错误。

路工公司答辩认为，中**司的上诉理由缺乏事实依据。1、一是双方合同对建设工程款有约定，一次性包死价，固定价格。2、中**司所述的建筑材料涨价是在中**司逾期交付工程以后，公司材料涨价的责任应由中**司承担。材料的价差产生在2008年6月16日双方签订补充协议前，而且2008年7月26日涉案工程不具备竣工验收条件，中**司无权要求支付工程尾款。对于中**司提出的工程范围不含消防工程，双方施工合同约定的是施工范围是施工图的全部内容，而且徐州市规划设计院的施工图中是包含消防工程的。中**司逾期交付工程违约在先，2008年6月16日双方补充协议对工程款的支付有了重新约定，因此不存在路工公司违约的事实。中**司关于违约金的诉请不应得到支持。

上诉人路工公司亦不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、一审认定涉案工程在2008年7月26日前具备竣工验收条件错误。上诉人已经举证证明在2008年9月15日中**司没有完成消防工程、2008年8月5日中**司开始按照窗户，8月18日淋水实验。根据补充协议的约定，在7月26日前不具备验收条件则中**司放弃全部工程款，路工公司有权追回全部工程款。故中**司自愿放弃了向路工公司要求工程尾款的权利。故无权要求上诉人支付工程款。2、中**司应承担违约责任及向上诉人支付违约金。中**司的行为已经违约，没有按照合同约定的内容及时间完成承包范围内的工程，违反约定使用建筑材料，彩钢板不是约定的无**公司生产的。2、一审未允许对两份设计图纸的变更减少的工程款进行鉴定时错误的。施工期间中**司擅自变更施工图纸，减少了工程款总额

中**司答辩称，一、1、2008年7月26日中**司施工的工程具备验收条件，工期无拖延，不应当承担工期拖延的法律责任。中**司原审提供的证据二已经证明在2008年7月25日时，路工委托的监理方审核工程资料基本完整，工程全部完工，具备验收条件。2、路工公司所称的窗户的检测问题，中**司在7月26日前安装的窗户，检测报告出具的时间晚。3、路工所称未完成消防工程也与事实不符合，中**司施工是按照变更后徐州民用设计院的设计图纸进行施工的，该图纸中就不含消防工程。中**司当初的投标报价中也不含消防工程部分。路工的第四次会议记录中也谈到设计无消防工程。因此路工所称消防工程拖延及费用与中**司无关。二、路工所要求施工违约金的主张，无事实和法律依据。如上所述工程在7月26日具备验收条件，根据补充协议约定，只要在7月26日具备验收条件，就不算中**司拖延工期。中**司在施工中使用材料完全符合合同约定及要求，一审提供的证据可以证明彩钢板属于无**中公司生产。施工中材料都是先经路工公司及监理进行检验，检验合格后才使用，不存在违反约定使用建筑材料的问题。三、施工中变更使用徐州市民用设计院图纸是路工公司变更确定的，变更后的图纸就没有消防工程，因此一审法院不应该中**司的工程款中扣减消防工程款。路工一审中未提及两份图纸价格差异的鉴定。综上路工公司的上诉无事实依据和法律依据。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、双方的建设施工合同效力如何认定。2、欠付工程价款如何确定，其中包括中**司主张的增加变更部分的工程款如何认定、消防工程工程款应否计入数额如何认定。3、双方当事人应否向对方承担违约责任。

二审期间双方当事人均未提供新证据。

路工公司在二审庭审后自动撤回其上诉，本院予以准许。

本院认为

本院认为，1、关于合同效力，经一、二审查明事实可知，涉案工程是李**个人以中**司名义与路工公司签订的合同，涉案建设工程施工合同因违反法律规定而无效。但是中**司仍然有权依照双方关于结算条款的约定向路工公司要求工程款。

2、欠付工程款如何确定的问题，首先，从补充协议约定的内容及工程验收节点看，中**司的施工符合补充协议约定的验收节点，路工公司应当按照原合同约定向中**司付款。其次，虽然工程施工过程中存在一定的工程变更增加，但从补充协议约定的内容及双方合同履行情况看，双方已经明确在工程验收时间符合约定时，中**司应得工程款为原合同约定的一次性包死价不作调整，因此一审认定工程款总价为约定的包死价420万元并无不当。中**司认为应当由路工公司另行支付变更增加工程款及材料差价没有依据，本院不予支持。再次，中**司施工范围不包括消防工程，从2008年3月20日会议纪要及2009年6月30日鼓**院对监理单位驻工地总监宋**的调查笔录的内容显示，双方合同约定的工程范围不包括消防工程，施工中依照的民用设计院图纸也不含消防工程。**公司自行施工的消防工程部分的工程款不应由中**司承担，故路工公司要求从双方约定的固定价中扣除消防工程款没有依据。

3、双方当事人应否向对方承担违约责任的，因涉案建设工程施工合同无效，双方当事人均不应依据该合同约定向对方主张违约责任，故中**司依据合同约定的违约条款向路工公司主张违约金不当，但是路工公司仍应承担相应的逾期付款利息。故一审判决路工公司向中**司支付欠付款部分的逾期利息并无不当。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持徐州**开发区人民法院（2013）开民初字第0701号民事判决第一、三、四项，即：“（一）徐州路**有限公司于判决生效之日起十日内向江苏中**限公司一次性支付工程款人民币24.786万元及逾期利息（以24.786万元为本金，按照银行同期贷款利率自2008年10月11日计算至判决确定履行之日）；（三）驳回江苏中**限公司的其他诉讼请求；（四）驳回徐州路**有限公司的其他反诉请求”；

二、撤销徐州**开发区人民法院（2013）开民初字第0701号民事判决第二项，即：“（二）江苏中**限公司于判决生效之日起十日内向徐州路**有限公司一次性返还消防工程（含涂料）款15万元；以上两项折抵后，徐州路**有限公司需于判决生效之日起十日内向江苏中**限公司一次性给付工程款9.786万元及逾期利息（以9.786万元为本金，按照银行同期贷款利率自2008年10月12日计算至判决确定履行之日）”。

义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

一审案件受理费61250元、财产保全费10000元、鉴定费19050元，由徐州路**有限公司承担25500元，由江苏中**限公司承担64800元；二审案件受理费由江苏中**限公司承担25000元（中**司已预缴），由徐州路**有限公司承担9015元（路工公司已预缴18030元，减半收取9015元）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十六日