张*与徐州新**有限公司、徐州**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐州新**有限公司（以下简称新中组公司）因与被上诉人张*、原审被告徐州**限公司（以下简称三有公司）、原审被告徐州日**有限公司（以下简称日**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2014）沛民初字第0266号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人新中组公司的委托代理人闫**，被上诉人张*的委托代理人李*、魏*到庭参加诉讼，原审被告三有公司、日**司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2005年，沛**建中标了三有公司开发的沛县风光地带A8工程的土建和安装工程，后将该工程交给张*施工，双方没有签订书面协议。该工程的竣工日期为2006年1月10日，三有公司认可该工程已于2008年3月前投入使用，但是没有验收。

2008年6月26日，张*将风光地带工程结算清单交付三有公司风光地带项目工作人员梁**，结算清单包括：一、风光地带A8#楼二、风光地带B6#楼三、风光地带B8#楼四、风光地带门面房五、风光地带临时道路六、风光地带临时用电七、风光地带B6、B8#现场签证。梁**在该清单上签署：今收到以上7项资料梁**2008.6.26。

2008年9月19日，张*向三有公司提交决算书清单，梁**在该清单上作以下标注：在清单抬头标注“张*施工工程”；在“300万A8#楼5200㎡底推优质结构90万门面房1000㎡?框架不包括3个外楼梯”后标注“约6000”；在“616万B6#楼5200㎡B8#楼6000㎡”后标注“约10000㎡，已送审、结果未出”；在“临时用电36万元、临时路36万元”后标注“已送审、结果未出”；在“88万塑钢窗4400㎡11.6万外墙漆8300㎡7.5万氟碳漆580㎡”标注“已送审、结果未出”；在“装修沛**办公室、监理办公室、其他零活10万元”后标注“已送审、结果未出”，并注明：“A8#楼施工方未核对完初审有”。梁**2008.9.19。

梁**将收到的材料送交到徐州**价事务所（以下简称汇鑫事务所）进行审计。汇鑫事务所出具了工程结算审核定案单，A8#（土建、安装）工程审定数为：2333519.50元，临时道路工程审定数为：247548.10元，临时用电（土建、安装）B工程审定数为290092.79元，零星工程审定数为45513.41元，西营业用房（土建、安装）工程审定数为725429.43元，物业办公室及南**办公室装饰等工程审定数为29581.39元，合计3671684.62元。梁**在工程结算审核定案单中建设单位经办人处签字，张*在施工单位经办人处签字，但各单位均未加盖公章。

经过张*与三有公司对账，双方于2009年6月30日出具一份工程付款对账说明，主要内容为：经徐**公司风光地带项目部与施工人张*对账结果：至2008年底已付张*工程款计803.576249元，其中：一期沛县五建A8#楼付款：￥172.753956万元；二期南通三建B6#B8#付款：￥601.82229万元；二期南通三建临时道路：￥14万元；二期南通三建临时电：￥15万元，以上付款无异议。尚有疑问：1、2005.12.7以A8-2-201抵款￥117060；2、二期零活￥84497.7上述两笔款项有收据无签字。以上付款包括：现金、转帐支票、以房抵款、二期钢材款、一期代扣部分税款及基金。张*09.6.30风光地带会计陈**。

另查明，2007年，三有公司（甲方）、沛**建（乙方）、新中组公司（丙方）签订了一份协议，主要内容为：甲、乙、丙三方经过友好协商，达成如下协议：1、就沛县风光地带二期工程，甲乙双方于2006年6月25日签订《建设工程施工合同》中约定由甲方承担的所有义务包括工程造价款及其他费用的付款义务，均由丙方承担，甲方不再承担合同中约定的义务包括任何付款义务。2、该工程在施工过程中因变更规划等事由所产生的追加付款的义务也由丙方承担，甲方不再承担任何付款义务。3、乙方确认在合同签订后，该工程所产生的任何甲方承担的付款义务均由丙方承担，丙方为该工程的付款主体。乙方因该工程所产生的任何债权及违约责任的赔偿，均由丙方追偿。甲方不再承担任何付款及违约而带来的赔偿责任。2007年11月21日，三有公司（甲方）、新中组公司（乙方）、日**司（丙方）签订了一份协议，主要内容为：经三方友好协商，达成如下协议：1、2007年7月20日甲乙双方签订的《补充协议》及相关协议中，合同约定沛县风光地带项目所产生的债权债务均由乙方负责享有或承担，与甲方无关。丙方作为第三方为乙方就以上产生的所有债务、利息、税金及其他费用承担连带保证责任。2、就沛县风光地带项目所有债务，丙方同时同意用所拥有的资产（风附件，同时在日前办理相关的抵押、质押手续）为乙方作担保，如果沛县风光地带项目产生的债务乙方不能清偿，丙方同意用其拥有的资产（见附件）承担连带保证责任。3、本担保截止至沛县风光地带项目所有事项结束。

一审法院认为

原审法院认为，日**司经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证、质证、辩论等权利。

一、关于张*是否可以直接向三有公司、新**公司、日**司主张权利的问题。

张*无相应的施工资质，根据《最**法院关于审理建设工程施工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，该合同为无效合同。

根据双方的陈述及张*提供单位（子单位）工程质量竣工验收记录可以认定，涉案工程已经竣工，且在2008年3月前已交付使用。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，张*作为实际施工人，可以以发包人即三有公司作为被告起诉，三有公司应在欠付的工程价款范围内对张*承担责任。根据三有公司、新中组公司与南通三建签订的协议，三有公司对沛**建承担的所有付款义务均由新中组公司承担，故张*应向新中组公司主张权利，三有公司不再对张*承担付款义务。根据三有公司、新中组公司与日**司2007年11月21日签订的协议，日**司应在其提供的担保的财产范围内对涉案债务承担连带保证责任。综上，张*可以直接向新中组公司、日**司主张权利。

二、关于张*主张的工程价款数额的问题。

张*主张以三有公司委托汇鑫事务所审计出的结果作为认定工程款的依据，但三有公司否认曾经委托汇鑫事务所进行审计。法院依据张*的申请，调取了汇鑫事务所作出的工程结算审核定案单，并对审计人员刘*进行了调查，刘*陈述，三有公司单方要求对涉案工程进行审计，图纸、竣工结算书等审核资料均由三有公司梁**提供，出具的工程结算审核定案单也通知了双方，双方均没有异议，由梁**及张*签字认可。因此，法院认定三有公司曾委托汇鑫事务所对涉案工程进行审计，汇鑫事务所具有审计资质，初审意见并无明显损害三有公司的利益，且张*认可该结果，法院确认参照汇鑫事务所出具的工程结算审核定案单作为认定涉案工程造价的依据。故张*承建的涉案工程造价为3671684.62元。根据张*与三有公司之间的对账，三有公司共向张*支付涉案工程价款2017539.56元（1727539.56元＋140000元＋150000元），因三有公司、新中组公司未提供证据证明向沛**建支付了部分或全部涉案工程工程款，故新中组公司还应向张*支付工程款1654145.06元。对双方之间有疑问的款项，因三有公司、新中组公司没有提供证据证明已向张*支付，法院确认有疑问的款项尚未支付。对对账单中“二期南通三建B6#B8#付款：￥601.82229万元”法院在（2014）沛民初字第265号案件中处理，法院中不予理涉。

双方没有对涉案工程欠款的利息计付标准进行约定，新中组公司应当按照中**银行发布的同期同类贷款利率计付利息。根据双方的对账说明，三有公司的款项一直支付至2008年底。因双方均未提供证据证明每笔款项的具体支付时间，故利息以1654145.06元为本金，按中**银行同期贷款利率，自2009年1月1日起计算至张*主张的判决之日，张*主张工程款及利息共计1700000元，即利息为45854.94元，不违反法律规定，法院予以支持。综上，一审法院判决：一、徐州新**有限公司于判决生效后十日内支付张*工程款1654145.06元及利息45854.94元，合计1700000元；二、徐州日**有限公司对上述债务承担连带责任；徐州日**有限公司承担保证责任后，有权向债务人徐州新**有限公司追偿；三、驳回张*其余诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人新中组公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人作为承接三有公司沛县风光地带项目的当事人，无论上诉人或三有公司有无与被上诉人签订任何合同，被上诉人承建的工程是转包自沛县**有限公司，三有公司也是与沛**建签订的工程施工合同，结算等相关权利义务直接对方为沛**建。现在工程直接承包人未参与庭审的情况下，直接判决上诉人承担被上诉人所诉的全部工程款，属事实不清，上诉人作为发包人仅仅在欠付工程款的范围内承担责任。2、一审判决所认定工程款数额的证据不合法，对于工程款最终认定，应当依照工程量签证、变更、图纸等证据，按照双方约定的结算方式，以审计报告作为最终结算的依据，或者在庭审中选定有资质的审计师事务所进行审计以作为定案依据，如果没有审计报告，那就不能对工程款数额进行认定，本案中根本没有合法的审计报告；一审法院仅仅依靠一些审计初稿及审计人员的单方叙述，就认定结算金额，明显违法。

被上诉人辩称

被上诉人张*答辩称：1、作为被上诉人张*与三有公司存在着直接的合同关系，三有公司直接给付张*工程款，并与张*进行了结算，在2007年三有公司与上诉人以及南通三建签订协议，一切债权债务皆归上诉人，张*也有权向上诉人直接索要工程款。2、对于审计报告是三有公司委托进行审计，并有三有公司的工作人员签字确认，虽然因三有公司未能交付审计费，没有出具书面鉴定意见书，但是结论是三有公司和张*共同确认的，可以作为定案依据。

原审被告三有公司、日**司均未答辩。

本院认为

经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、被上诉人是否可以直接向上诉人主张权利；2、工程价款数额如何确定。

二审审理期间，上诉人新中组公司向法庭提供财务凭证两组，证明给被上诉人就风光地带项目一期、二期付款的情况，总付款金额为8418883.69元。

被上诉人张*质证认为，这些账目按照上诉人的举证付到2008年1月份，所有收款都是由张*签字收取，说明张*与三有公司直接结算的，双方于2009年6月根据沛**院指令进行对账，得出结论是给付了张*工程款8035762.49元，如果上诉人能举出在2009年6月30日之后给付张*的，应当从中扣除，在此之前的因为有对账张*不予认可。

原审被告三有公司、日**司均未发表质证意见。

本院认为，一、关于被上诉人是否可以直接向上诉人主张权利的问题。上诉人对张*的实际施工人身份无异议，且上诉人未提供证据证明其向沛**建支付工程款情况，根据上诉人提供的财务凭证可以看出，所有款项均是直接与张*进行结算。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，张*作为实际施工人，可以以发包人即三有公司作为被告起诉，三有公司应在欠付的工程价款范围内对张*承担责任。根据三有公司、新中组公司与日**司于2007年11月21日签订的协议，三有公司对沛**建承担的所有付款义务均由新中组公司承担，日**司应在其提供的担保的财产范围内对涉案债务承担连带保证责任。综上，张*可以直接向新中组公司、日**司主张权利。

二、关于工程价款数额如何确定的问题。根据原审法院查明的事实，可以认定三有公司单方委托汇鑫事务所对涉案工程进行审计，汇鑫事务所出具的工程结算审核定案单系三有公司委托审核形成。从形式上看，三有公司梁**和张*在工程结算审核定案单上签字予以确认。原审法院据此认定涉案工程的工程款数额，并无不当。根据工程结算审核定案单以及张*与三有公司于2009年6月30日的对账结果，原审判决并无不当。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20100元，由上诉人徐州新**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月三十一日