时友朋与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉张**因与被上诉人时友朋建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2014）云民初字第1937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月10日立案受理后，依法审理了本案。上诉人张**及委托代理人吴**，被上诉人时友朋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，张**在子房山铺装上山路，将施工分包给孙**、孙**。2012年11月27日，张**（甲方）与孙**、孙**（乙方）签订子房山工程施工协议，约定甲方将子房山东坡上下山路地基上垫层、青石铺贴工程交由乙方施工，规格标准为路宽2米、边泥坡、路面平整、无存水、接缝合理、踏步坚固。施工时间为2012年11月29日至2012年12月2日。单价为170元／平方米（不含垒护坡、墙），乙方人员入工地后甲方付给乙方一定生活费，根据工程进度，从坡下向山顶每铺贴200米为一个结算单位，按实际完成工程量计算，第一次付70%、第二次付70%、第三次付90%款。完工甲方验收后15日内一次性付清余款。后孙**、孙**施工了一段时间，将剩余工程转给时友朋施工，施工总计357米（714平方米）。2012年12月17日孙**（乙方）与张**（甲方）签订补充协议，约定“子房山上山路铺贴工程22日之前完成，如推迟，推迟一天甲方罚乙方人民币叁仟元正。工程由孙**完全负责，付20元／m中介费不变”。张**在施工期间支付孙**、孙**、时友朋生活费、工程款等共计76500元；支付耿玉虎工程款30970元。张**认可工程于2012年12月23日完工，但主张因时友朋施工延期罚款6000元，张**还主张支付中介费7000元也应抵扣工程款。时友朋在施工过程中还施工了护坡工程，共计16处，人工费27638.9元。

时友朋以工程款未付清为由故提起诉讼，请求判令张**支付工程款55000元及利息（按银行同期贷款利率自2012年12月23日计算至判决确定的履行之日）。张**辩称：本案时友朋主体不适格，因张**从未和时友朋签订任何合同或协议，也未有转让合同之类的事情。时友朋提到的工程款早已结清且多付了1560元，故请求法院驳回时友朋诉请。

一审法院认为

原审法院认为，张**承包子房山铺贴工程，又将该工程分包给孙**、孙**，系违法分包，协议无效。孙**、孙**又将工程转包给时友朋，转包无效。工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。根据约定，该工程的工程价款为121380元（170元／米×357米×2），扣除张**已经支付的工程款107470元，尚余工程款13910元。时友朋主张工程款130900元（170元／米×377米×2.04），未提供证据证明，不予采信。时友朋主张护坡工程款27638.9元，系子房山铺贴工程附属工程，张**应予以支付；张**主张支付中介费7000元也应抵扣工程款，但未提供充分证据证实，不予采信。张**主张其对时友朋的罚款也应抵扣工程款，因该罚款单并无时友朋方签名，时友朋也不予认可，故张**主张抵扣工程款依据不足，亦不予采信。故张**尚余工程款41548.9元应予以支付，还应支付欠付工程价款利息。因双方对欠付工程价款利息无约定，应按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。遂判决张**于判决生效之日起三日内支付时友朋工程款41548.9元及利息（按银行同期贷款利率自2012年12月23日起计算至实际给付之日止）。

上诉人诉称

上诉人张**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、关于协议转让，我不清楚，我不认识被上诉人。孙**和孙**是合同相对人，工钱始终都是由孙**的现场代表张**签字领取。在孙**和孙**没有到庭的情况下，一审认定上诉人欠付有关款项并直接支付给被上诉人，损害了合同双方的利益。2、被上诉人一审提供的附属工程清单一共是15项，总额为27638.90元。其中1-14项是被上诉人自己单独计算的工程量，总额为13568元，上诉人不清楚，也没有监理或者孙**的签字。第15项人工护坡14070.9元，是合同范围内边泥坡的工程，不应单独另算。3、我和孙**约定，孙**承担中介费7000元，并约定22日之前完工，不包括22日本日，逾期每天罚款3000元。实际完工日期是23日，超过了两天。罚款和中介费均应由对方承担。请求撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人时友朋答辩称：1、涉案工程是孙**和孙**于2012年11月底和上诉人签的，后来因工钱问题干不下去，孙**和孙**把合同转给我，当时上诉人在场，当晚是上诉人请吃饭并一起协商的。合同转给我后，当晚上诉人就付给我1万块钱，我垫资继续干。我还留孙**在工地给我管伙食，100元一天。2、我垒的护坡在合同上显示另算，一审法官到现场看了，现在仍然可以去现场实际丈量。3、我是在22日连护坡一起完成的，主体在20号就完成了，上诉人应当奖励我6000元。是上诉人找我干活，不存在中介费。应当驳回上诉，维持原判。

经当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、张**和时友朋是否是合同相对人。本案应否追加孙**和孙**参加诉讼。2、时友朋主张的附属工程27638.90元是否应在施工合同之外另行计算。3、张**主张的中介费和罚款应否从应付工程款中扣除。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院查明

二审查明的事实同一审。

本院认为

本院认为，关于张**和时友朋是否是合同相对人的问题。张**上诉称其对协议转让始终不清楚，但其在一审庭审中陈述在2012年12月28、29日就知道转让协议，且其一审举证的施工协议上有合同转让的记载，举证的收条显示其自2012年12月18日起已向时友朋给付工程款。以上事实足以证明张**对合同转让给时友朋是认可的，双方是施工合同相对人，本案无需追加孙**和孙**参加诉讼。

关于时友朋主张的附属工程款27638.90元是否应在施工合同之外另行计算的问题。时友朋主张的附属工程款27638.90元包括两部分，即时友朋的工人为张**从山下向山上运料的费用和16处垒护坡的工程款。施工协议显示时友朋从事的是铺贴清包劳务，施工材料由张**保障，故时友朋为张**运送施工材料的费用应当由张**另行承担。施工协议显示该工程范围包括边护坡，不包含垒护坡，故16处垒护坡的工程款在施工协议之外，亦应由张**另行支付。

关于张**主张的中介费和罚款应否从应付工程款中扣除的问题。中介费和罚款是张**和孙**之间的约定，与时友朋无关，且张**未能提交证据证明时友朋完成的工程交付延期，故张**的该上诉主张，亦不应支持。

综上，上诉人张**的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费839元，由张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十四日