江苏盛**限公司与徐州市馨园家具厂、王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称盛**司）、徐州市馨园家具厂（以下简称馨园家具厂）、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓民初字第00784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年10月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛**司的委托代理人彭**，上诉人馨园家具厂的委托代理人耿*，上诉人王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

盛业公司原审诉称：2002年1月10日，盛业公司与原馨园家俱厂就该厂二号营业厅工程签订承包协议书一份。合同签订后，盛业公司按照合同约定进入施工现场，在已有的混凝土浇注基础上接着施工。2002年3月2日，由于原馨园家具厂审批手续不全，被有关部门查封停工，直至2002年8月7日通知盛业公司复工，合计停工158天，造成盛业公司施工机械、塔吊、钢模等严重经济损失。根据合同约定，原馨园家具厂在此期间应每天赔偿盛业公司10000元损失。2008年12月29日，徐州**民法院（2008）徐**初字第0006号民事判决认定该合同为无效合同。在该案审理过程中，盛业公司对停工损失及看守工地工人工资的诉讼请求提出撤诉申请，请求另行诉讼，该院予以允许。王*进系馨园家具厂出资人，2009年其将该个人独资企业转让与陈**，2010年陈**将该企业转让与吴**，两次转让过程中约定由王*进承担馨园家具厂2009年以前所欠债务。为维护盛业公司的合法权益，现诉至法院请求依法判令馨园家具厂及王*进连带赔偿盛业公司停工期间的机械费用损失117700元、钢模费用损失170400元、脚手架费用损失496300元、人工工资151996元（37人日定额工资26元，停工158天），合计936396元。

一审被告辩称

馨园家具厂原审辩称：1、馨园家具厂作为本案被告主体不适格，因馨园家具厂现投资人为吴**，其是2009年从陈**手中购得馨园家具厂，而盛业公司是2002年1月10日与王*进承建施工。此外，原馨园家具厂已于2005年注销，虽然注销时对其债权债务承担情况表示了由改制后投资人来承担，但该项表述系原家具厂作出，是为其他民事主体设定的债务，该债务设定对其他民事主体无法律约束力，因此对现馨园家具厂不发生法律效力。陈**是通过支付对价的方式将馨园家具厂转为个人独资企业，故现馨园家具厂虽然与原家具厂的名称相同，但并非为同一个民事主体。因此，对原馨园家具厂的债务，现馨园家具厂不应当承担法律责任，盛业公司与王*进因建设施工合同产生的纠纷与馨园家具厂无关，应当驳回盛业公司对馨园家具厂的诉讼请求。

王**原审辩称：盛**司起诉的事实不存在，王**作为被告不适格。2002年1月10日所签订协议书的主体是原馨园家具厂和李**，未与盛**司签订过任何就原馨园家具厂二号楼的工程承包结算协议书；2002年3月2日原馨园家俱厂二号楼项目亦未因手续不全被有关部门查封停工。不存在查封停工的事实，就不存在通知开工的事实，故不存在损失问题。在之前庭审中，由于盛**司在诉状中称被有关部门查封，王**多次要求盛**司提供相关事实证据，盛**司一直未提供，王**亦申请法院调取是否有查封停工记录，但至今未查到，建设部门也从未作出查封决定。2002年3月2日涉案工程既已完工，根据行业惯例，此后一段期间是检测、验收过程，不应视为被查封期间，更不应视为计算损失的期间。盛**司在（2008）徐**初字第0006号案件中提供的停工报告、复工通知等证据上的印章均形成于2005年，而非其主张的2002年。王**提供的徐州市建设工程检测中心的检测报告、徐州市土木质量建设工程站出具的鉴定报告以及铜山县建筑设计院出具的馨园家俱厂广场二号楼复验报告，均为验收期间而非被查封期间，其中报验单位是铜山**工程公司，而非本案盛**司前身。盛**司拿着别人的证据来主张自己的权利，伪造证据，恶意诉讼，请求法院对此予以严肃查处。

一审法院查明

经审理查明：盛业公司的前身是江苏万**限公司，江苏万**限公司由江苏**程公司（以下简称万**司）更名而来，万**司的前身是铜山**工程公司（以下简称铜山五建）。

2002年1月10日，李**作为乙方和作为甲方的原馨园家俱厂签订了《工程承包、结算协议书》一份，约定由乙方承建甲方的二号营业厅，施工期间如甲方（上级批交手续不全等）原因停工，一切损失由甲方负责赔偿乙方每天一万元，如因乙方原因造成的停工，由乙方负责赔偿甲方每天一万元。协议书落款分别加盖有原馨园家具厂合同专用章（甲方）、铜山五建（乙方）合同专用章，时*进与李**分别在公章后的代表处签名。

协议签订后，涉案工程由李**作为实际施工人组织人员施工。由于原馨园家具厂建设手续不全、擅自变更设计，2002年3月2日工程主体完工后被责令停工，同年8月7日原馨园家具厂发出复工通知。2003年4月8日涉案工程通过最后验收。2005年5月19日，万**司因涉案工程纠纷向徐州**民法院提出诉讼，要求馨园家具厂给付拖欠工程款603.98万元及停工造成的损失158万元。本院于2006年6月12日作出（2005）徐**初字第68号民事判决，判决馨园家具厂支付万**司工程款340余万元、停工损失110余万元以及相应的利息损失。馨园家具厂不服，向江苏**民法院提起上诉。省高院以原审判决认定事实不清、证据不足为由，将案件发回重审。后本院以（2007）徐**初字第13号民事裁定，驳回了万**司的起诉。宣判后，万**司提起上诉，省高院指定本院继续进行审理。在本次诉讼过程中，本院通知郑集镇政府作为本案第三人参加诉讼，并允许万**司使用变更后的企业名称盛**司进行诉讼。盛**司在法定期限内以停工损失远超158万元为由撤回了此项诉讼请求，保留诉权。2008年12月29日，本院作出（2008）徐**初字第0006号民事判决，认定万**司为涉案工程承包协议书的相对方，盛**司有权对万**司未结算工程主张权利，判决馨园家具厂支付盛**司工程款340余万元，并赔偿利息损失。对于停工造成的损失由盛**司另行主张。

上诉人诉称

馨园家具厂对（2008）徐**初字第0006号民事判决不服，向江苏**民法院提起上诉，其上诉理由：盛业公司在本案中不具备诉讼主体资格；涉案工程尚未经过竣工验收，施工方无权主张工程款；涉案工程质量存在问题，不具备造价审计条件。2009年10月20日，省高院作出（2009）苏*终字第0196号民事判决，维持了原审判决。该判决认定了涉案工程的实际施工人为李**，其先挂靠铜山县**程公司，因该公司被吊销，李**转而挂靠铜山五建，铜山五建介入后在李**与原馨园家具厂所签订的协议上加盖了铜山五建的印章。原馨园家具厂对铜山五建的介入是明知的，且未提出异议，铜山五建变更为万**司后，可以认定万**司是该承包协议的相对方。

2009年6月，盛业公司诉至徐州市鼓楼区人民法院，要求原馨园家具厂赔偿停工经济损失1273274.16元。后该院作出（2009）鼓民一初字2274号民事判决，驳回了盛业公司的诉请。盛业公司不服该判决提起上诉，本院认为原审法院认定事实不清，遂作出（2010）徐*终字第1406号民事裁定，将该案发回重审。重审中，2011年3月16日，盛业公司申请对停工各项损失进行司法鉴定。经鼓楼区人民法院委托，2012年3月16日，徐州市**询有限公司出具徐精估字2012第5号《关于停工期间的机械费等损失数额的评估报告书》，结论为：2002年3月2日-2002年8月7日，机械费用损失117700元、钢模费用损失170400元、脚手架费用损失496300元、人工工资为综合工日26元／人·天。评估依据为涉案工程的设计图纸及工程决算报告。

2012年1月11日，王*进书面申请对《工程承包、结算协议书》、《停工报告》、《复工通知》上印章的形成时间以及《停工报告》与《复工通知》上的笔迹形成时间进行司法鉴定。经鼓楼区人民法院委托，2012年4月16日，南京师**定中心出具司法鉴定意见书，因没有字迹的时间样本，无法确定笔迹的实际形成时间。关于印章的鉴定意见为：

1、检材1署期为“2002年元月10日”的《工程承包、结算协议书》上“铜山**工程公司合同专用章”红色印章的形成时间要晚于样本1署期为“2002年2月27日”的《印鉴式样》上“铜山**工程公司合同专用章”红色印章的形成时间。

2、检材2“2002年8.7日”的《复工通知》上“徐州市馨园家具厂基建科”红色印章的形成时间要晚于样本1署期为“2002年2月27日”的《印鉴式样》上“铜山**工程公司合同专用章”红色印章的形成时间。

3、检材3署期为“2002年4月4号”的《停工报告》上“徐州市馨园家具厂基建科”红色印章的形成时间要晚于样本1署期为“2002年2月27日”的《印鉴式样》上“铜山**工程公司合同专用章”红色印章的形成时间。

4、检材3署期为“2002年4月4号”的《停工报告》上“铜山**工程公司”红色印章的形成时间要晚于样本1署期为“2002年2月27日”的《印鉴式样》上“铜山**工程公司合同专用章”红色印章的形成时间。

5、检材1署期为“2002年元月10日”的《工程承包、结算协议书》上“铜山**工程公司合同专用章”红色印章的形成时间与样本2署期为“2005年3月3日”的《印鉴样式》上“江苏**程公司合同专用章”红色印章的形成时间为同时期的。

6、检材2署期为“2002年8.7日”的《复工通知》上“徐州市馨园家具厂基建科”红色印章的形成时间与样本2署期为“2005年3月3日”的《印鉴样式》上“江苏**程公司合同专用章”红色印章的形成时间为同时期的。

7、检材3署期为“2002年4月4日”的《停工报告》上“徐州市馨园家具厂基建科”红色印章的形成时间与样本2署期为“2005年3月3日”的《印鉴样式》上“江苏**程公司合同专用章”红色印章的形成时间为同时期的。

8、检材3署期为“2002年4月4日”的《停工报告》上“铜山**工程公司”红色印章的形成时间与样本2署期为“2005年3月3日”的《印鉴样式》上“江苏**程公司合同专用章”红色印章的形成时间为同时期的。

另查明，原馨园家具厂系集体所有制法人企业，于2001年6月设立，注册资金200000元，主管部门为徐州**服务中心。2005年1月20日，王**向徐州**服务中心出具申请报告，自愿整体购买原馨园家具厂全部净资产，并承担因该厂而发生的一切债权债务。2005年2月1日，徐州**服务中心出具《关于徐州市馨园家俱厂改制申请的批复》，同意原家具厂改制的申请。2005年2月2日，原馨园家具厂被工商部门核准注销。2005年2月16日，以王**为投资人的个人独资企业馨园家具厂成立，工商登记出资额为42000000元。王**代表原馨园家俱厂与王**个人签订了企业名称转让协议，原馨园家俱厂将企业名称转让给王**。2007年10月19日，经徐州市**所有限公司审计，馨园家具厂于2006年3月20日的土地使用权和房屋建筑物的评估价值总计42756630元。2009年3月24日，王**将家具厂名下的土地和房产以个人资产转让给陈**，成交价37000000元。2009年4月，馨园家具厂投资人由王**变更为陈**。2010年5月，该厂投资人变更为吴**，总成交价68000000元。

原审法院认为：已为人民法院发生法律效力的裁判文书所确认的事实，当事人无需举证证明。2002年1月10日《工程承包、结算协议书》为无效合同，已为（2008）徐**初字第0006号民事判决书及（2009）苏*终字第0196号民事判决书所确认。但合同无效，并不影响合同中结算条款的效力，当事人各方可以参照约定的结算条款进行结算。依据两份生效法律文书的确认，对盛业公司的主体资格及停工事实可以直接予以认定，盛业公司有权向馨园家具厂主张工程款。依据“债随物走原则”，馨园家具厂并非王*进个人全额另行投资，原馨园家具厂的房产和土地使用权被王*进作为馨园家具厂的资产转让给了陈**，陈**再次转让给了吴**，新的企业无论性质如何，均应对原企业债务承担清偿责任。因此，本案中，盛业公司可以继续向馨园家具厂主张涉案工程的其它各项权利。根据合同约定，“施工期间如甲方（上级批交手续不全等）原因停工，一切损失由甲方负责赔偿乙方每天一万元，如因乙方原因造成的停工，由乙方负责赔偿甲方每天一万元”，因此，盛业公司有权就其停工损失向馨园家具厂主张权利。馨园家俱厂对原企业债务承担清偿责任后，可以依据转让协议进行追偿。而王*进作为债务加入人，应当共同承担清偿责任。

对于停工损失，盛业公司在本案中主张的分别为机械费用117700元、钢模费用170400元、脚手架费用496300元、人工工资151996元（37人日定额工资26元，停工158天），合计936396元。法院认为，盛业公司虽然申请进行司法审计，但审计的依据仅为施工图纸和决算报告，盛业公司并未能提供相关施工日志或者监理日志以确认停工期间的具体损失，因此，对其主张的各项损失费用不能直接以审计结论作为定案依据。关于人工工资151996元，盛业公司本次庭审中陈述施工人员从3月2日起一直未离场，随时待命准备复工，但其在2010年3月22日向法院陈述“机械进来之后停工了，大批人员就回去了只有几个看工地的人。8月份复工的时候80个工人又回来了”，可以看出，盛业公司作了不实陈述。依据民事诉讼举证规则，当事人提供的证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果。经释明，盛业公司就人工工资损失未有新的证据提供，因此，其要求37个人人工工资的诉讼请求，不予支持。考虑到工地确需人员看守的客观情况，结合建筑工地的实际，法院按照每天6个人计算其人工工资损失，标准为综合工日26元／人·天。关于钢模费用170400元，依据盛业公司的自认，在3月2日停工时工程“主体完了”、“主要是钢模、钢板、钢管完工了”，复工后“该砌墙的砌墙，还有粉刷”，既然钢模已经完工，那么在长达158天的日子里，钢模已没有再使用的必要，因此，对于其主张的钢模费用，不予支持。关于其他两项损失，予以确认。

关于双方过错责任应如何分担，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条与第十三条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备一定条件，并取得相应等级的资质证书，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。此为法律强制性规定条款。涉案工程承包协议已确认无效，当事人均无异议。依据合同法关于无效合同的处理规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。实际施工人李**系挂靠经营，铜山五建作为专业建筑公司任由他人使用自己的资质，其对于合同的无效不能完全免责。考虑到停工是无规划、无审批、无开工许可手续等原因造成，实际施工人作为专业人员，在明知手续不完整的情况下仍进场施工，综合考量其过错程度，对于其损失可判由其自行承担20%的份额，其余部分由相对方责任人承担。

综上，法院确认涉案停工损失为机械费用损失117700元、脚手架费用损失496300元、人工工资损失24648元，总额为638648元。其中馨园家具厂应承担510918.4元，盛业公司自行承担127729.6元。王*进作为债务加入人，应与馨园家具厂共同承担清偿责任。遂判决：一、馨园家具厂、王*进于判决发生法律效力后十日内一次性支付盛业公司停工期间的损失共计510918.4元；二、驳回盛业公司的其它诉讼请求。

上诉人盛业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、停工期间钢模模具款170400元应当支付。因为钢模具已经施工到位并且对应的钢管一审法院已经支持，鉴定报告也已经确认这些损失的数字，其施工具体状态与质量鉴定报告吻合。2、本案我们主张停工损失，不是合同无效责任造成的损失问题，停工原因是馨园家具厂造成的，因此，盛业公司不应当承担20%责任。

被上诉人辩称

上诉人徐州市馨园家具厂答辩称：盛业公司与王**之间的纠纷应当由他们解决，原审判令馨园家具厂承担责任无事实和法律依据，馨园家具厂不应承担责任。

上诉人王**答辩称：1、盛业公司主张的损失事实不存在，没有停工损失也没有停工依据。2、根据新证据证明盛业公司伪造证据，捏造事实，足以推翻原审证据。3、盛业公司依据市中院和省高院的判决书及相关证据作为现在的证据诉讼，请求不能成立，新证据足以推翻原来的证据。

上诉人馨园家具厂不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、馨园家具厂作为被告主体不适格。现在的馨园家具厂是从陈**手中支付相应对价购买的，且现在的投资人是吴**，原有的家具厂性质及现在家具厂性质已经被（2011）泉民初字第1502号及（2012）鼓民初字第1035号民事判决予以认定，现在的馨园家具厂对盛业公司与王*进不承担任何责任且判令由王*进对此承担责任。2、同样诉讼馨园家具厂以被告地位出现，经过两个基层法院判决，对盛业公司与王*进之间纠纷不存在关联性且不承担责任。

上诉人盛**司答辩称：馨园家具厂在上诉状中提到的两个案件与本案没有可比性。**法院1502号案是王**与李**的合伙纠纷，鼓**法院的1035号案是王**与岳**投资纠纷。这两案彭*成都作为馨园家具厂代理人出庭，两案事实都发生在2005年馨园家具厂由集体企业改制之前。因此，馨园家具厂应诉时主张原集体企业的馨园家具厂在注销时其清算责任由王**承担，因此，两案都没有判改制后的馨园家具厂承担责任。本案诉讼的事实虽然发生在集体企业注销之前，但诉讼发生在注销之后，改制后的馨园家具厂只是发生了投资人变更，由2005年的王**变更为2009年的陈**，再到2010年吴**，2005年开始诉讼时，王**作为新的馨园家具厂投资人和厂长没有否认承担原集体馨园家具厂责任的主张，因此，市中院、省高院作出判决涉案施工合同项下工程款由现在的馨园家具厂承担。由于当时为了不影响案件诉讼期限，盛**司对赔偿损失这一诉讼请求作了撤诉处理，生效的法律文书已经确认了个人独资企业馨园家具厂承担施工合同的主债务并已经执行完毕，其附随的赔偿损失的责任也应当承担。这与2009年王**与陈**的企业转让合同约定内容并不违背。所以，没有可比性。其上诉理由不成立。

上诉人王**答辩称：对外馨园家具厂是独立法人单位，应承担民事责任，对内，王**和馨园家具厂有约定，应按照约定分担责任。王**和馨园家具厂有共同维护家具厂利益的义务。

上诉人王*进不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程于2002年完工，施工协议上铜山五建的合同专用章系2005年后加盖，可以证明盛**司不具备原告主体资格。2、停工报告及复工通知上所加盖的公章均系2005年后加盖，证明这两份证据系虚假证据，同时一审法院对举证责任进行了重新分配，要求盛**司对该两份证据上袁**的签名等的形成时间进行司法鉴定，但盛**司故意设置障碍致使鉴定未能完成，因此，盛**司应承担举证不能的后果。3、李**作为证人又多次参加庭审，同时一审法院也没有追究盛**司伪造证据的责任，均违反法定程序。4、一审鉴定费用判决中没有提及。

上诉人盛**司答辩称：1、盛**司主体资格由（2008）徐**初字第6号判决书及（2009）苏*终字第196号民事判决书确认。2、盛**司的前身铜山五建的公章加盖时间不影响案件法律关系及事实认定，至今被上诉人没有提供证据证明馨园家具厂出具的停工报告、复工报告签名是虚假的，且停工事实有电缆厂及徐州市建设局相关文件佐证。因此该上诉理由不成立。3、李**在本案中没有作为证人出庭，更没有在听取庭审后作为证人出庭。因此，一审法院不存在程序问题。4、鉴定费用由法庭审查。

上诉人馨园家具厂答辩称：王*进上诉状内容反映是与盛业公司之间关于建设工程产生的停工损失等纠纷，与现在的馨园家具厂无关联性，因此，王*进的上诉请求与馨园家具厂无关，应当由盛业公司与其解决处理。

二审中，盛业公司向法庭提交如下证据：1、2002年6月17日徐州市土木建设工程质量监督站徐**（2002）06号工程质量鉴定报告，第三、四条有如下内容记载：“在2002年5月16日实体质量检查时，该工程正在施工至二层屋面，一到八轴砼浇筑完毕，二层楼面13-14轴、6-6轴钢筋出现问题。”以上内容的表述可以证明二层已经浇筑的1-8轴和没有浇筑的9-16轴已经钢筋铺设完毕，因为该报告中表述的是抽检的13-14轴，而所有的钢筋是连贯铺设，因此全部钢筋是铺设完毕的。除了要使用钢管支架外，必须先铺设钢模板。2、图纸一张，证明涉案工程在图纸上显示1-16轴。3、（2008）徐**初字第6号案件审理期间原告提交法庭的钢模、钢管、扣件、联角、回型卡清单及单据，在2008年3月10日的证据目录中能够显示出来。后因案件审理需要对造成的每天租金损失5139.52元进行了撤诉、保留诉权，才形成的新的诉讼。4、2002年8月28日、9月10日、9月11日、9月12日、10月2日、12月14日原告施工工地负责人经手退回钢模板、回型卡、钢管、扣件等物品的原始验收单八张，证明在停工期间使用钢模板、回型卡事实的存在，印证鉴定报告中有关模板的费用应当支付。

馨园家具厂质证认为：对钢模退货验收单真实性有异议，回收验收单上租用单位的签名樊**，不能证实用于当时的工地，与馨园家具厂不存在关联性。对鉴定报告真实性不持异议，但认为与馨园家具厂不存在关联性，该份鉴定报告的委托单位是郭*公司，作为上诉人主体是否适格问题，请求法庭予以审查。上面有王*进签字，说明当时是王*进负责，与郭*公司发生关系，与现在的馨园家具厂不存在关联性。对于图纸的真实性不持异议，但认为与现在的馨园家具厂不存在关联性。综上，盛**司提供的几份证据，均不能证实其主张。

王*进质证认为：对图纸的真实性没有异议。对于工程质量鉴定报告异议如下：根据该鉴定报告，充分证明了施工单位为郭**司，与铜山五建和盛业公司没有任何关系，充分证明我们是依照建设程序进行质量鉴定，该报告的证明内容证明不了原告提出的工程损失及停工的事实，也确定不了原告主张的停工天数。总之，原告无权依照该报告作为停工损失的依据。对于工程鉴定报告后面附有开工报告，开工报告是家具厂1号楼的，虽然有王*进的签字但是与2号楼无关。对于钢模退回验收单，其没有使用单位，也证明不了在家具城工程中使用，更证明不了原铜山五建使用，因此该份证据证明不了原告所主张的停工的事实及损失。

二审中，馨园家具厂向本院提交如下证据：一、（2011）泉民初字第1502号民事判决书，证明：1、陈**于2009年通过支付对价成为个人独资企业的馨园家具厂投资人，对原有家具厂产生的债务不承担责任。2、吴**从陈**手中支付对价成为现在的馨园家具厂的投资人，因此现在的馨园家具厂对原有家具厂的债务不承担责任。3、该判决书认定现在的馨园家具厂是个人独资企业，与作为集体企业的原馨园家具厂虽然名称相同，但并非同一民事主体，对原有家具厂产生的债务，现有家具厂不应承担责任。4、判令原家具厂产生的债务由王*进个人承担，驳回了对现馨园家具厂的诉讼请求。二、（2013）泉民再初字第007号判决书，质证观点同上，在该判决第4页第一段，与盛业公司答辩及质证主张相互矛盾。提供承诺保证书、转让协议复印件，证明现在的馨园家具厂，吴**系投资人，是从陈**手中购买。在企业过户前发生的债务均由陈**承担，一审中遗漏了陈**作为本案被告参加诉讼。

盛业公司质证认为：证据一，该判决书虽然在2013年7月11日被徐*再终字第0028号民事裁定撤销，是无效文书。但其所要证明的事实我们无异议，其要证明的目的有异议。与本案无可比性，理由见前述答辩意见。证据二，对真实性无异议，其他同答辩意见。

王*进质证认为：对证据一，因其不服此案再审判决，正在上诉，因此不发表质证意见。对证据二、对真实性无异议。请法院处理。

上诉人王**为证明其主张，向本院提供了如下证据（复印件）：1、时*进在江**高院（2009）苏*终字第196号案件中出庭作证提供的情况说明一份，证明盛**司提供的施工协议和停复工报告都是经时*进和李**在2005年起诉时伪造的，印证了鉴定报告，证明盛**司起诉依据的证据及省高院196号案件认定事实错误。2、馨园家具厂施工情况汇报。汇报单位是郭*建筑公司，省高院认定的是铜**建，属于事实认定错误。3、市政府2001年6号会议纪要。证明馨园家具厂已被列入重点批发市场项目，盛**司公司所说的该项目手续不全被查封是错误的。4、市中院庭审笔录，盛**司在笔录中确认施工合同上印章的形成时间是在2002年的7、8月份，而鉴定证明为2005年3月。5、工商登记查询表，证明2004年5月27日铜**建把名称变更为万**司，在2005年加盖公章还使用铜**建的章**、（2006）徐**初字第0092号案件中的整改通知书，出具单位是馨园家具厂基建科，落款时间是2002年3月7日，证明2002年3月7日涉案工程还在施工，进一步证明上诉人提供的停工报告是虚假的。7、（2006）徐**初字第0092号案件中的会议纪要，能够证明时*进、王**和袁**之间是有分工的，其中时*进负责市场管理，王**负责筹备和基建，袁**负责技术监督。8、（2006）徐**初字第0092号案件中的所涉及的退场通知、整改通知都是加盖的基建科的章，证明袁**个人无权签字，证明本案停工、复工通知袁**的签字涉嫌串通伪造。9、（2009）鼓民一初字2274号案件中盛**司提供的证据钢模出货单，证明2002年3月29日仍在向工地进钢模，证明原告所述2002年3月2日停工的事实是不成立的。

盛业公司质证意见：对证据1、2、4、5，这些证据在其他案件中均出现过，王**意图证明（2009）苏*终字第196号民事判决书认定事实不正确，我们认为应当按照涉案判决最后对该证据的认定来判断证据，不能推翻涉案判决的有效性。对证据2，从形式看，显然是馨园家具厂和郭**司向其他人的情况说明，王**认为郭**司向家具厂汇报情况，显然属于内部文件，没有盛业公司的认可，其真实性和证明目的我们均有异议。如果其内容是真实的，此汇报上只谈到施工到2002年2月28日，与本案诉讼的2002年3月2日停工、8月7日复工时间上并不矛盾。对证据3，对真实性无异议。但政府纪要在法律上不能代替规划用地施工许可，一审认定的没有办理手续与该纪要并不矛盾。对证据6（2006）徐**初字第0092号裁定书真实性没有异议，案件结论是撤诉处理的，法院没有作任何判断。对于其中提到的7页证据存在于该案件中，这个事实没有异议，对于证据7、8会议纪要及2号楼3月7日的整改通知真实性没有异议，但对王**要证明的问题有异议：会议纪要可以充分证明袁**是基建部的人，也就是说对外简称的基建科，其行为是职务行为，对工程所做出的表态或者通知是代表馨园家具厂。整改通知的整个内容如果是真实的，没有显露出一点点正在施工的表述，是指出存在着问题，其中的李经理就是指李**，所以基建科是认可李**是实际施工人的。从证据的来源看是馨园家具厂的袁**等人向法庭提供的，说明这份证据保存在袁**等人手中，他没有向李经理或者盛业公司送达，不产生任何的证据效力。对于证据9，2002年3月28日进钢管173根，2002年3月29日圆管80根，这些证据是馨园家具厂在原审过程中和其他的进出工地的钢管钢模一并向法庭提供的，真实性没有问题。但3月28日、29日进钢管与3月2日已经停工并不矛盾，因为3月2日的停工是口头叫停的，直到2002年4月4日由原告书写了停工报告，基建科才给盖章证明的。2002年的3月7日的整改通知也是发生在3月2日后的实际停工期间，所以这两份进钢管的凭证及3月7日馨园家具厂单方保存的整改通知，都不能证明3月2日没有停工。在3月2日口头通知停工时，一直要求我们随时准备复工。

馨园家具厂质证认为：对于王**提供的证据，与现在的馨园家具厂不存在任何的关联性，因为现在的馨园家具厂是从陈**手中支付相应的对价购买过来的。至于王**与盛**司以及实际施工人李**之间的对原家具厂的承建施工应当由他们之间进行解决。

本院查明

二审中，为进一步查明案件事实，本院依法通知涉案工程的实际施工人李**出庭接受质询，并制作谈话笔录。李**称：1、馨园家具厂是铜**建总承包，在施工过程中被建设局查处停工。因准建手续不全，怕将铜**建的资质吊销，就以铜山县**程公司的名义接受处罚。查处后，还是以铜**建的名义继续施工，郭**司从未参与过施工。2、2002年3月，因为全市建筑大检查，徐州成立综合整治办公室，然后建设局就掐了电，将涉案的2号楼贴了封条。因隔了约一个月始终无法协调好，无法复工，李**就打了停工报告，由其当时亲笔书写。后来李**交给了时任馨园家具厂的法定代表人时*进，时*进当时也是铜**建的副经理。时*进在上面加盖了铜**建的章，具体加盖时间李**不清楚。停工报告上袁**的批复，是当时形成的，是袁**当着李**的面签的。停工报告上馨园家具厂的章是什么时候形成的，记不起来了。袁**是馨园家具厂基建科的科长，当时是李**先交给了袁**签字，然后交还李**，大概在2005年诉讼之前，李**又交给了时*进，由时*进加盖铜**建的章，具体什么时候交给时*进想不起来了。复工是按照复工通知的时间又进场施工的。3、李**是铜**建安排的现场负责人，当时铜**建的负责人叫李大庆，与时*进是连襟，是李大庆叫李**去帮忙的。4、李**施工的是2号营业房，按照设计是两层，一层占地4000多平方。当时李**施工的一层的混凝土已经打好了，二层浇了一小部分，其余的钢管、模板支好了，钢筋也扎好了，正浇灌着就被叫停了。停工时还有两个塔吊，两台搅拌机，所有的施工设备都在现场，外架也在现场。5、有施工日志，但是找不到了。

盛业公司对该谈话笔录内容没有异议。

馨园家具厂质证意见：对于谈话笔录真实性不持异议，但对于笔录的内容有异议。首先李**的身份问题，是以实际施工人的身份还是证人的身份做谈话笔录要明确，如果以证人的身份进行作证的话，应当书写书面的证人保证书，如果以实际施工人的身份向法庭作证，我们认为盛业公司的主体资格问题，原审法院没有查明。该份谈话笔录与馨园家具厂没有关联性。

王*进质证意见：对谈话笔录，首先要确定李**到底是本案的证人还是原告的代理人。对于李**所谈到的问题，含糊其辞，没有证据能够证明所谈及的真实情况，我要求原铜山五建法人李大庆出庭，接受法庭的询问。

本院认为

经当事人确认，本案的争议焦点为：1、盛业公司作为原告主体是否适格。2、馨园家具厂作为被告主体是否适格。3、涉案工程是否存在停工、复工的事实。4、如果存在，钢模费等应否支持。5、一审判决盛业公司承担20%过错责任是否适当。

本院认为：一、关于盛业公司及馨园家具厂的主体资格问题。已为人民法院发生法律效力的裁判文书所确认的事实，当事人无需举证证明。根据（2008）徐民一初字第0006号及（2009）苏*终字第0196号两份生效民事判决，已经对盛业公司的主体资格及停工事实予以确认，认定盛业公司有权向馨园家具厂主张工程款。因此，盛业公司作为本案原告主体资格并无不当。同时，上述生效文书亦判决由馨园家具厂承担工程款给付责任，而馨园家具厂在上述案件审理期间并未以已改制或资产转让、投资主体变更等为由提出不应承担责任的抗辩，且依据“债随物走原则”，馨园家具厂并非王*进个人全额另行投资，原馨园家具厂的房产和土地使用权被王*进作为馨园家具厂的资产转让给了陈**，陈**再次转让给了吴**，新的企业无论性质如何，均应对原企业债务承担清偿责任。因此，本案中，盛业公司可以继续向馨园家具厂主张涉案工程的其它各项权利，如停工损失。

二、关于涉案工程是否存在停、复工事实的问题。王*进认为，停工报告及复工通知上所加盖的公章均系2005年后加盖，因此停工证据系伪造，盛业公司主张的各项损失均不存在。本院认为，首先，尽管鉴定结论显示上述材料上公章的实际形成时间晚于落款时间，但其上所加盖的馨园家具厂基建科的印章、铜山五建的公章以及基建科袁**等人的签字均系真实的，且该鉴定结论也未能证明袁**等人的签字并非当时形成的，因此，王*进的该项主张不能成立，不足以推翻前述生效判决中关于停工事实的认定，故本院不予支持。

三、关于停工损失费用认定问题。基于停、复工事实的存在，一审法院结合鉴定报告对各项损失进行了论证分析，确认了机械费用117700元、脚手架费用496300元，酌定人工工资损失费用24648元，不违反法律规定，本院予以支持。对于钢模费用170400元，盛**司提供了徐建质鉴（2002）06号工程质量鉴定报告、图纸、部分钢模钢管等租赁及退回的清单单据，主张停工时二层已经浇筑的1-8轴和没有浇筑的9-16轴钢筋已经铺设完毕，证明当时钢管支架、模板等在使用。本院认为，盛**司在庭审中曾经自认，在3月2日停工时工程“主体完了”、“主要是钢模、钢板、钢管完工了”，复工后“该砌墙的砌墙，还有粉刷”，既然钢模已经完工，那么此后长达五个月的时间，钢模已没有再使用的必要。同时，盛**司作为施工方不能提供相应的施工日志等施工资料予以佐证，因此，盛**司的该项主张证据不足，本院不予支持。

四、关于停工损失责任的分担问题。一审法院考虑到涉案工程的停工是无规划、无审批和无开工许可手续等原因造成，而盛业公司在明知手续不完整的情况下仍进场施工，综合考量其过错程度，判其自行承担该损失的20%，并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判决。

案件受理费24226元，由上诉人**团有限公司负担6408元、徐州市馨园家具厂负担8909元、王**负担8909元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月十日