江苏汉**限公司与天成**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏汉**限公司（以下简称汉**司）诉被告天成润华**公司（以下简称天成润**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，经证据交换，于2015年4月10日公开开庭进行了审理。原告汉**司的委托代理人范**、谢**，被告天成润**司的委托代理人颜**到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原**公司诉称：原被告双方于2006年9月8日签订《矿大商务中心工程施工协议》一份，约定被告将其矿大商务中心工程发包予原告承揽施工。协议就工程发包范围、施工周期、合同价款、工程款支付方式、工程质量、双方权利义务、违约索赔标准及其途径以及其他条款作出了较为详尽之规定。该协议签订生效后，原告已实际、适当并全面地履行了协议中约定其应当履行的全部义务，而被告却一直未能按照协议约定的付款方式、时间向原告支付工程款，致使原告垫资巨大，同时也相应地影响到工程进度。在被告拒不依约向原告支付工程款的情况下，双方经过磋商又于2009年2月19日签订了《矿大南都商业广场5号楼认购协议》一份。该协议明确约定被告以原告承建的矿大南都商业广场5号楼2万平米房产折抵其所欠原告工程款。该协议第六条还明确约定：被告必须保证所抵债房产在2009年12月底前办好大土地证及所售房产的其他合法手续，如在2009年12月底前办不好土地证及提供不了抵押物，每逾期一天，被告方需要向原告方支付违约金5万元。该协议双方签订生效后，被告方无故违约。建设工程施工许可证至今未有获取。协议约定的土地证直到2014年元月及4月底才给原告办理了三分之二，尚有三分之一未给原告办理。被告的上述违约行为致使原告不能以折抵的房产抵押贷款正常融资，只好对外进行大量的民间借贷并支付巨额高息，由此所致原告经济毁损巨大。据原告初步计算，即便原被告双方在以房抵工程款协议中约定的违约金总额，被告全部实际向原告支付后，尚不足以填补被告因其违约行为给原告所造成的实际损失。2014年1月28日，被告在原告为了实际履行上述以房抵债协议，反复催促被告尽快办证以尽快融资，减少损失扩大的情形下，与原告再签订《补充协议书》一份，双方就上述工程款决算情况进行了确认。该《补充协议书》中，被告方乘人之危，抓住原告急于让其尽快办理抵债房屋两证的心理，规定了如果补充协议履行完毕后，被告以往所有违约事实包括欠款等，原告承诺概不追究的显失公平条款，无奈的原告在违背其真实意思表示下予以签订。然而，该不公平补充协议双方签字生效后，被告依然未全面适当并实际的履行之。在工程款决算第②项关于原告为被告垫付款项争议部分三个月内予以认定解决条款的执行中，被告至今亦未有履行，原告多次催促，被告一直不予理睬。故诉至法院，请求判决被告立即支付予原告违约金81000000元，用以补偿由其严重违约行为所致原告实际和可期待利益损失；本案所产生全部费用概由被告承担。后变更诉讼请求为：请求依法判令被告向原告支付违约金81000000元以及垫付的锅炉款525000元、中央空调款1040000元、混凝土款2000000元；如支持垫付款，从违约金中扣除，诉讼请求数额以81000000元为限。

被告辩称

被告天成润**司答辩称：1、2014年1月28日原被告双方签订的补充协议中双方就原告方购买的商务中心5号楼购房款及原告方承建的南都**工程款等相关事宜进行了总决算，相抵后确认由原告还款18894176.46元，协议尤其在第七条强调本协议履行完毕后，本协议签订之前双方协议所约定的各项欠款及违约责任，双方均认可履行完毕，至此双方所审计的工程施工及房屋买卖等各项权利义务均确认完毕，无其他任何争议。在双方经过反复协商达成的协议依法成立并生效后，当事人必须遵循合同的规定，以诚实信用的原则正确完全的行使权利和履行义务。在客观情况发生变化时，当事人必须依照法律规定或者取得对方的同意才能变更和解除合同，因此原告若认为该协议存在违背真实意思不公平的情形，应在证据充分的前提下，厘清法律关系，否则应当全面履行协议。由于原告目前只支付了16894176.46元，仍有2000000元未履行，被告对此保留诉权，另外由于原告承建的工程存在严重的质量问题，被告保留相应的诉讼权利。2、2014年1月28日签订的补充协议关于锅炉、中**调等部分明确约定无论认定结果如何，均不构成不履行本协议的理由和借口，三个月内如无法认定，双方可起诉至人民法院。由于协议中已经明确约定了该部分的解决方式，所以不应成为被告不履行2014年1月28日补充协议的借口。3、在房屋权属证的办理过程中开发公司所负的是协助义务，江**院全省民事审判工作座谈会议纪要苏高法电（2007）594号，明确规定双方约定由出卖人代为办理房屋权属证书的，买受人如果主张出卖人未尽办证义务，应先证明其已向出卖人提供了身份证复印件等办证所需的材料，原告并未提供证据证明其已向被告提供了完整的全部的办证资料，被告也向原告交付了部分办理完毕的权属证书，而且合同并未约定被告办理全部权属证书的时间，所以被告在此事项上的履行不存在任何违约行为，是原告为了达到诉讼目的在最后一次付款后不再提供办证材料，恶意阻碍合同的履行，造成被告违约的假象。4、被告在庭前证据交换中的口头及书面质证意见从未承认及认可存在违约事实。5、关于垫付款问题，合同已经明确约定不构成不履行本协议的借口，双方可以另行解决。综上，原告歪曲事实，恶意阻止2014年1月28日补充协议完全得以履行的条件成就，违反诚实信用原则，依据2009年2月19日已经被变更的合同条款起诉被告，无事实及法律依据，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：2006年9月8日，汉**司与徐州市**有限公司签订《矿大商务中心工程施工协议》一份，约定徐州市**有限公司将矿大商务中心工程发包给汉**司施工，并就工程发包内容、合同造价、工期、质量标准、工程造价调整及进度款支付方式及时间、双方权利义务、违约索赔等条款作出了约定。

2009年2月19日，徐州市**有限公司（甲方）与汉**司（乙方）又签订《矿大南都商业广场5号楼认购协议》一份，约定汉**司自愿购买徐州市**有限公司开发建设的矿大南都商业广场5号楼，建筑面积约2万平方米，购买单价4200元／㎡；徐州市**有限公司以上述房款折抵汉**司的工程款。该协议第四条另约定：“乙方保证矿大南都商业广场l、2、3、4、5、6号楼裙楼在2009年10月15日前通过竣工验收交付甲方，每提前一个月甲方奖励乙方三十万元；如逾期，每逾期一日乙方支付给甲方违约金5万元。楼上塔楼在2009年12月底前通过竣工验收，交付甲方，每提前一个月甲方奖励乙方三十万元。如逾期，每逾期一日乙方支付给甲方违约金5万元。”该协议第六条还约定：“甲方必须保证上述房产在2009年12月底前办好大土地证及所售房产的其他合法手续，如在2009年12月底前办不好大土地证及合法手续，则甲方按该项目最终决算款减去甲方已付工程款、质保金之间的差额提供相应抵押物供乙方办理贷款。如在2009年12月底前仍办不好土地证且提供不了抵押物，每逾期一天，甲方需向乙方支付违约金5万元。”

2014年1月28日，天成润**司（甲方）与汉**司（乙方）再签订《补充协议书》一份，约定天成润**司应付的工程款与汉**司应付的房款、房租折算后，汉**司尚欠天成润**司房款18894176.46元。该协议还约定：“二、本协议约定的折算相抵后乙方欠甲方房款为18894176.46元，此款乙方暂时无法支付，乙方愿将所购11-16层6871.37平方米房产暂不办理房产证。乙方于2014年1月底前向甲方提供6至10层实际购房人明细单及房款详细数额等相关资料，甲方按乙方提供资料签订商品房买卖合同，因此而增加的甲方税费由乙方承担，并在签订购房合同时支付给甲方。乙方负责确保2014年2月15日前将所有购房人贷款资料收齐交至甲方。乙方提供的所有购房人贷款，乙方均承诺进入甲方账户，视作乙方归还所欠甲方房款，并相应冲抵。三、乙方承诺本协议签订六十天内（并在乙方以本协议第六条约定的乙方所办房证而进行的贷款首次发放次日前）还款壹仟万元，余款2014年4月底（并在前述贷款第二次发放次日前还清，如该贷款一次发放，则发放贷款的同时还清所欠甲方款项）还清。任何一期还款逾期，乙方向甲方支付实际应付而未付款项每日万分之八的违约金，直至付清之日止。四、……。五、……。六、甲方同意南**中心5#楼房产初始登记证办理完毕的同时给予乙方办理l-5层房屋的产权证及国有土地使用证，并及时发放给乙方，办证所涉及税、费等均由乙方承担。七、本协议履行完毕后，本协议签订之前双方所有协议所约定的各项欠款及违约责任双方均认可履行完毕。至此，双方所涉及的工程施工及房屋买卖等各自权利义务均确认完毕无其他任何争议。但因第三方原因或不可抗力因素造成的原因除外。”另外，双方在该协议第一条折算工程款、房款时还约定“一、②双方三个月内再将乙方为甲方垫付的锅炉、中央空调、煤气安装、购买或开通及相关配套用房分摊价值等有争议的部分认定，无论认定结果如何，均不影响本协议的执行，均不构成不履行本协议的理由及借口（锅炉购买部分按双方使用面积分摊，乙方垫的煤气安装53万余元及中央空调费用40万元已进入前款乙方垫付部分4550193.84元中）。三个月如无法认定，双方可起诉至人民法院，并按法院判决执行。③甲方负责二月底前将存有争议的天顺混凝土200万账务问题与天顺、天鹏**限公司达成共识，如甲方不能按期与其对清账务，乙方有权拒付此款，甲方不得以该事为借口扣压乙方证件及款项。”

另查明：至2014年5月29日，汉**司已付天成润**司购房款16894176.46元。2014年初，天成润**司已为汉**司办理了南**中心5#楼1-5层的房屋产权证及国有土地使用证。2009年初，徐州市**有限公司变更为天成润华**公司。

以上事实有《矿大商务中心工程施工协议》、《矿大南都商业广场5号楼认购协议》、《补充协议书》、“补充协议后付款明细账”以及双方当事人的陈述等证据证实。

本院认为

经双方当事人确认，本案争议的焦点是：一、天成润**司是否违约，是否应当承担违约责任；二、天成润**司如应当承担违约责任，违约金数额如何确定；三、汉**司要求天成润**司支付垫付的锅炉款525000元、中央空调1040000元、混凝土款2000000元的诉请是否应予支持。

本院认为，原**公司与被告天成润**司签订的《矿大南都商业广场5号楼认购协议》及《补充协议书》意思表示真实且不违反法律、法规的强制性规定，均合法有效。《矿大南都商业广场5号楼认购协议》第六条虽然约定了被告天成润**司如违约所应承担的违约责任，且原**公司亦是以此约定要求被告天成润**司向其承担违约责任，但是由于《补充协议书》对双方的权利义务重新进行了确认和约定，且该《补充协议书》第七条明确约定该协议履行完毕后，该协议签订之前双方所有协议所约定的各项欠款及违约责任双方均认可履行完毕，因此被告天成华**司是否应当承担违约责任应当以《补充协议书》的约定及其履行情况予以认定。综览该《补充协议书》，被告天成润**司单方义务主要是“甲方同意南**中心5#楼房产初始登记证办理完毕的同时给予乙方办理l-5层房屋的产权证及国有土地使用证”，而通过庭审调查，双方当事人均认可天成润**司已为汉**司办理了南**中心5#楼1-5层的房屋产权证及国有土地使用证，即被告天成润**司已经履行该《补充协议书》的主要合同义务，根据该《补充协议书》第七条之约定“本协议履行完毕后，本协议签订之前双方所有协议所约定的各项欠款及违约责任双方均认可履行完毕。至此，双方所涉及的工程施工及房屋买卖等各自权利义务均确认完毕无其他任何争议。”故，原**公司要求被告天成华**司承担违约责任依据不足。原**公司在庭审中另明确主张被告天成润**司存在三个违约事实：一是没有向原告支付锅炉垫付款525000元；二是没有向原告支付2000000元混凝土货款导致原告需向天**司支付；三是被告没有按照协议为原告以房抵工程款的房屋办理产权证（总共抵房94套至今仅给办理16套）。首先，双方在补充协议中已明确约定原**公司为被告天成润**司垫付的锅炉、中**调等款项中有争议的部分应予三个月内认定，无论认定结果如何，均不影响该协议的执行，均不构成不履行该协议的理由及借口，双方可另诉解决，该约定已将该纠纷约定了另行处理的方式，非甄别被告天成润**司是否违反该协议的情形；其次，双方在补充协议中并未约定如被告天成润**司未向天**司支付2000000元的混凝土货款即属违约，而仅是约定如被告天成润**司不能按期与天**司、天**司对清账务，原**公司有权拒付此款，此情形亦不能作为原**公司向被告天成润**司主张违约责任的依据；第三，双方补充协议中除约定被告天成润**司应为原**公司办理l-5层房屋的产权证及国有土地使用证外，并未约定被告天成润**司还应为原**公司办理6-10层的94套房屋的产权证，既使双方对此有过意思表示，原**公司亦不能证明办理产权证的条件已经成就且办理产权证的期限已超过。故，原**公司认为被告违约的三个理由均不能成立。因此，被告天成润**司对原**公司不应承担违约责任。

关于垫付的锅炉款525000元、中央空调1040000元问题，因该诉请与本案非同一法律关系且双方亦约定了另行诉讼解决的方式，故原告汉**司可根据该纠纷的法律关系性质及诉讼标的额向有管辖权的人民法院另行主张；至于混凝土款2000000元的诉请，因无合同依据且原告汉**司亦认可并未向天**司支付该款项，故本院对该诉请亦不予理涉。

综上，原告汉**司的诉讼请求无事实和法律，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告江苏汉**限公司的诉讼请求。

案件受理费446800元，由原告江苏汉**限公司负担。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院。上诉时应根据最高人民法院《人民法院诉讼收费办法》和《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》向江苏**民法院预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户行：中国农**山西路支行，帐号：03×××75。

裁判日期

二〇一五年九月六日