马**与仝**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人马**与上诉人仝**因建设工程施工合同纠纷一案，均不服江苏省睢宁县人民法院（2015）睢民初字第00484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月25日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马**的委托代理人周**，上诉人仝**的委托代理人薛嘉暕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2013年3月10日，马**与仝**签订一份承包协议，工程内容为（山西省）兴县车家庄和关家崖煤矿筒仓剩余工程量，承包总价为31万元，工期至2013年4月25日，付款方式为施工期间双方协商付款，工程完成后，经矿方、监理方验收合格后付清余款。施工过程中，仝**提供现有工具和塔吊操作工，其余由马**负责。

协议签订后，马**带领施工队进场施工，期间仝**支付20万元。马**提供一份其与代理人周**、仝**之间的谈话录音。录音中，马**代理人周**说道：“这样仝老板，您这块接的是大工程，结算结果认不认可，马**这工程干完了您反正知道。”仝**回答：“知道这回事。”仝**提供该份录音以证明其将工作做完且仝**认可欠其13万元劳务费未付，但仝**对此予以否认，表示工程并未进行验收。

另查明，仝**与案外人李**、吴**系合伙关系，三人共同承包工程，但经询问马**，马**明确表示仅向仝**主张权利。

一审法院认为

原审法院认为，马**不具备施工资质，其与仝**之间签订的工程承包协议无效，虽然协议无效，但可以参照协议约定计算工程价款。根据双方约定，马**施工的内容为煤矿筒仓的剩余工程量，具体为内外壁抹灰、砌墙、刷大白等，剩余工程款为11万元，虽然矿方、监理方尚未对工程进行验收，但是工程已实际投入使用，因此支付工程款的条件已经成就，马**主张剩余工程款的诉讼请求，法院予以支持。关于马**主张的2万元，因未能提供证据证明，马**可待证据确凿后另行主张权利。双方之间签有承包协议，马**根据该协议向仝**主张该工程款并无不妥。遂判决：一、仝**于判决生效后十日内给付马**工程款11万元；二、驳回马**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人马*超不服上述民事判决，向本院提起上诉称：仝**对马*超提供的与其通话记录的真实性无异议，录音中，马*超反复多次明示欠款数额为13万元，仝**从未提出异议。基于仝**的自认，马*超主张的13万元中的2万元，已经无需举证，应予支持。

被上诉人辩称

针对马**的上诉，仝**答辩称：马**的上诉理由没有依据。不仅这2万元没有依据，要求给付的11万元工程款，均是凭借录音材料作为依据的，是错误的，不应得到法院的支持。

上诉人仝**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院遗漏诉讼主体李**和吴**，侵犯了李**和吴**的诉讼权利。2、原审法院对本案的事实并没有审理清楚，没有对工程量的多少、工程价款是多少及马**和仝**之间进行交接程序进行审查，仅凭一个虚设事实的录音材料来判定本案的工程款是违反以事实为根据的司法原则。3、根据二审提交的新证据，马**还遗漏了63000元的工程没有做，所以应当从马**的起诉标的中扣除63000元。4、一审法院在仝**申请追加被告的前提下，对申请未予受理，按照民诉法相关条款规定，应当发回重审。

针对仝**的上诉，马**答辩称：仝**在二审中称马**没有完成施工量，在马**于2014年10月份去仝**家商讨索要欠款时却只字不提。在一审庭审，也同样只字不提，显然不合常理。马**提交的录音资料中前后至少七次明确提及13万元的欠款余额，仝**从未提出任何异议，视同已经口头结算。

本院认为

经双方当事人确认，本案争议焦点为：马**一审中的诉讼请求能否得到支持。

二审审理期间，仝**向法庭提供以下证据：1、2015年1月14日山西兴县**业有限公司出具的证明；2015年1月14日由仝**的合伙人李**（张**）向山西兴县**业有限公司出具的欠条一张；由江苏南**限公司承建山西兴县**业有限公司筒仓工程未完成工程清单。该组证据证明：（1）马**没有按照协议完成全部的工程，遗漏的工程量为63000元，且造成承包工程未能验收，致使仝**未拿到工程款，损失严重。（2）马**提供的录音材料是虚假的，录音材料是在隐瞒工程没干完的真相的情况下，与仝**的对话，所以一审作为证据使用是错误的，不能作为证据使用。2、山**家崖等工程承建合作协议书1份及（2014）睢民初字第02876-1号民事裁定书1份，证明一审遗漏诉讼主体。

马*超质证认为，对第一组证据，该证据不属于新证据，与本案无关联性，不予质证。对第二组证据，不发表质证意见。

本院认为，马*超无相应的施工资质，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，其与仝**签订的工程承包协议无效。合同虽然无效，但马*超施工完成的工程已实际投入使用，故仝**应当按照约定向马*超支付工程款。对于仝**欠付的工程款，双方均认可已支付了20万元，关于未支付的11万元工程款，仝**认为马*超遗漏两项工程未做，应扣除63000元，因双方签订的协议约定的工程内容并不明确，仝**未提供有效证据证明其主张，且在马*超提供的通话记录中，其也未提出工程漏项，故对仝**的主张不予采纳，一审判决其支付马*超11万元并无不当。

关于应否追加诉讼当事人的问题。因合伙人对合伙债务对外承担连带清偿责任，债权人可以选择合伙人其中之一承担还款责任，马*超起诉仝**符合法律规定。

关于马**主张的2万元劳务费，因未能提供证据证明，其可待证据确凿后另行主张权利。

综上，上诉人马**与上诉人仝**的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3200元，由马**负担300元，由仝**负担2900元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十日