胡**与广大**限公司、广大**限公司徐州分公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

胡**与广大**限公司（简称广大建设公司）、广大**限公司徐州分公司（以下简称广大公司徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年12月20日作出（2013）徐**终字第0012号民事判决。胡**不服该判决，向江苏**民法院申请再审。江苏**民法院作出（2014）苏审二民申字第1039号民事裁定书指令本院再审。本院依法组成合议庭公开开庭进行审理，胡**及其委托代理人管晓*，广大建设公司委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明：2008年5月，广大建设公司作为承包方，与发包方铜**设施办公室签订建设工程施工合同，约定由广大建设公司承包铜山大寨路北段防洪改造工程（简称大寨路防洪工程），并对工期、工程造价进行了初步约定。胡*永经广大公司徐州分公司工作人员郑**介绍，负责组织该防洪工程中有关挖掘机施工任务。胡*永主张其自2008年4月28日至2008年7月23日在大寨**工地组织挖掘机施工，期间除自己两台挖掘机施工以外，还有蔺**、乔**等人的数台挖掘机。胡*永联系的挖掘机由郑**统一协调工作并记录工程量，但由胡*永和机主单独结算。广大公司徐州分公司共给付胡*永14.5万元。

2010年11月，胡**起诉广大建设公司及广大公司徐州分公司，要求给付挖掘机施工工程款、柴油款、误工费等合计847721.6元。广大建设公司辩称，已与胡**清帐，已付的14.5万元为胡**应得的全部款项，广大建设公司不应再支付胡**任何款项。广大建设公司对于胡**主张的挖掘机数量、施工工时、工作量和工程价款，均不予认可。2011年8月15日江苏省徐州市铜山区人民法院作出（2010）铜民初字第1751号民事判决：广大公司徐州分公司给付胡**工程款及借柴油折款共计836801.6元；广大公司徐州分公司不能清偿的部分由广大建设公司清偿。广大建设公司提起上诉，本院于2011年12月12日作出（2011）徐*终字第2097号民事判决，驳回上诉，维持原判。此后，广大建设公司向检察机关申诉，江苏省人民检察院向江苏**民法院提出抗诉，江苏**民法院指令本院再审。本院经审判委员会研究，于2013年12月20日作出（2013）徐*再终字第0012号民事判决。

在上述诉讼期间，胡**举证：广大公司徐**公司原工作人员郑**，施工队长孙**，挖掘机机主或机手蔺**、蔺**、乔**等证人证言、部分书面证人证言及郑**确认的施工工时流水账复印件、郑**出具的书面情况说明（载*日期为2008年5月12日）、郑**出具的《大寨路防洪改造工程结算表》（载*日期为2010年3月18日）、2008年5月-6月十张送货单，证明胡**共组织11台挖掘机施工，工时、工作量及计费标准为：挖土装车3451.5小时、破水泥路面137小时、土方内运和外运合计935车、水泥块外运19车，水泥管外运12车、停工15天；破水泥路面每小时330元计算施工费、每车土方110元、水泥块60元、水泥管350元支付车辆运费。胡**还举证郑**书写的两张借条，证明施工期间广大公司徐**公司通过郑**向胡**借用柴油油款共计4941.6元。根据胡**的申请，一审法院向原监理员刘**调查，证明在案涉工程前期有胡**组织的数台挖掘机施工，郑**是广大公司在工地上的管理人员。胡**还提供2008年4月30日胡**与广大公司徐**公司订立的《协议书》，以证明工期、工时计算及工时价格等约定。该《协议书》上有广大公司徐**公司负责人俞**签字并加盖有该分公司公章。

在上述诉讼期间，广大建设公司举证：胡**在广大公司徐州分公司留存的同样内容的《协议书》，该合同上没有双方当事人签字或盖章，但胡**在该协议书上手书“此合同不作为证”。广大建设公司还提供了部分施工日志记录，并申请法院从审计机关调取大寨路防洪工程2010年3月22日《工程结算书》、2008年5月-2009年2月工程洽商记录等材料，证明案涉工程完工于2009年2月，在2008年7月以后仍然有挖掘机施工工作量，挖掘机施工并非全部由胡**组织完成。广大建设公司还主张，在（2009）九民一初字第0142号案外人韩世永诉胡**财产损害赔偿纠纷案件审理中，胡**在提到本案工程款时，陈述“干活期间的领取了”、“我干的工程款都领清了”。

一审法院认为

本院（2013）徐**终字第0012号民事判决认为，本案中胡**提供的《协议书》、郑**出具的“大寨路防洪改造工程结算表”（简称结算表）、郑**出具的书面情况说明（简称情况说明）、送货单、郑**出具的借柴油借条、对工程监理刘**所做的调查笔录，郑**、孙**、挖掘机主蔺启*、乔**、蔺启新的证人证言及李**、李**、刘*、李**等人出具的情况说明来证明其事实主张，上述证据材料不足以证明其诉请所依据的事实。具体理由是：

第一，关于胡**提供的《协议书》。胡**在广大建设公司持有的《协议书》上注明“此合同不作为证”，其持有的《协议书》上“现场负责人郑**08年4月30日”系郑**私自添加，综合上述情况对胡**提供的《协议书》的真实性及证明效力不予确认。

第二，关于胡**提供的郑**出具的结算表。胡**称其涉案所做工程于2008年7月底前完工，但郑**出具的结算表载明时间为2010年3月18日，两者相距近20个月之久。郑**出具结算表时已非广大公司徐州分公司工作人员，其出具结算表不应为职务行为。现广大公司徐州分公司对郑**出具结算表行为不予追认，故郑**出具的结算表不应作为确认胡**工程量进而确认双方债权债务的依据。

第三，关于胡**提供的郑**出具的有关计价标准的书面说明。虽然该书面说明载明的日期为2008年5月12日，但系由郑**后来补写。郑**虽系广大公司徐州分公司涉案工地管理人员，但胡**未能提供证据证明郑**有对外代表广大公司徐州分公司签订协议或约定施工价格的权限，在广大公司徐州分公司对书面说明内容不认可的情况下，郑**出具的书面说明亦不应作为确认广大公司徐州分公司欠付工程款的依据。

第四，关于郑**、孙**、蔺**、乔**、蔺**的证人证言及李**、李**、刘*、李**等人出具的书面情况说明。郑**证言内容与其出具书面说明及结算表内容基本一致，因郑**认可其出具书面说明的时间并非该说明载明的时间，亦认可其在胡**持有的协议书上私自添加“现场负责人郑**08年4月30日”内容，郑**存在为配合胡**诉讼而出具不实证据材料行为，故对其证言的客观真实性及证明效力不予确认。胡**在举证上的不诚信行为，直接导致相关证据材料失去证明效力。对于孙**、蔺**、乔**、蔺**等人的证言，主要阐明郑**的身份以及胡**参与案涉工程挖掘机施工情况，并未具体明确胡**的具体施工量，亦不能证明广大公司徐州分公司欠付胡**工程款以及具体欠付金额。对于李**、李**、刘*、李**等人出具的书面情况说明，因上述情况说明的出具人未到庭接受广大建设公司质询，故对上述情况说明的证明效力不予确认。

第五，对于本院依广大建设公司申请调取的案涉工程审计材料。虽然审计材料载明案涉工程涉及挖掘机施工的费用共计804559.1元，且双方对其真实性无异议，但胡洪永未能提供证据证明上述挖掘机施工费用全部或部分由其施工产生。

综上，通过以上分析认证，结合胡**在另案诉讼过程中称涉案工程的工程款“干活期间的领取了”、“我干的工程款都领清了”以及胡**认可已经从广大公司徐州分公司领取14.5万元工程款事实，胡**提供的证据不能证明广大公司徐州分公司尚欠其工程款及欠付的具体金额，胡**应承担举证不能的不利后果。

该判决还指出，胡**在本案中存在以下诉讼不诚信行为：第一，胡**已在广大建设公司徐州分公司持有的《协议书》上注明“此合同不作为证”，却以《协议书》为主要证据提起本案诉讼；第二，要求郑**在其持有的协议书上添加“现场负责人郑**08年4月30日”内容，拟以此证明郑**的身份；第三，要求郑**出具日期不真实的书面说明。上述举证不诚信行为会直接导致相关证据材料失去证明效力。同时，广大建设公司徐州分公司自认，胡**提供的《协议书》系其为配合胡**诉讼而签订的虚假协议，该公司的上述行为同样违反了民事诉讼法规定的诚实信用原则。

经本院审判委员会讨论决定，判决：一、撤销本院（2011）徐*终字第2097号民事判决及徐州市铜山区人民法院（2010）铜民初字第1751号民事判决；二、驳回胡**对广大**限公司、广大**限公司徐州分公司的诉讼请求。

再审申请人称/抗诉机关称

胡*永不服上述民事判决，向江苏**民法院申请再审，其理由和主张与原审基本一致，请求撤销再审判决，支持胡*永原审诉讼请求。胡*永在本次审理期间，补充提供以下证据：施工工时流水账记录本原件，另提供挖掘机主李庆裕、案涉工程1标段施工承包人闫*证言，证明胡*永组织挖掘机施工的有关事实。还提交（2009）铜民一初字第2190号、3540号、2282号三份民事判决书复印件，证明证人的身份以及广大建设公司拖欠工程款的事实。

广大建设公司在本次审理期间的抗辩理由与原审一致，另补充提供以下证据：广大建设公司技术员张**，广大建设公司还申请法院调取胡**在执行阶段给法官的来信、三份笔录、执行法官调取的胡**执行款的支取情况，证明胡**主张的施工事实虚假、执行款项并未按其所述分配给挖掘机主或其他施工人。同时，广大建设公司申请法院向审计机关调取了案涉工程有关审计材料。

本院在审理期间依职权调取了以下证据：广大公司徐州分公司工商查询表，证明该分公司已被核准吊销。从徐州高新技术产业区建设局调取案涉工程建设方留存的《建设工程施工合同》和工程洽商部分资料，与原审卷宗中证据材料和从审计机关调取的部分材料一致。本院向涉案工程的监理公司调取材料，该监理公司出具证明，说明涉案工程监理资料因公司搬迁而丢失。

本院认为

本案争议焦点是，胡**主张的涉挖掘机施工工程款及有关款项的诉讼请求是否有事实依据。对于双方当事人所举证据及本院调取证据的综合认证，将在判决理由部分进行论证。

本院认为：胡**在本次再审期间所举证据，未能补强其原有证据的证明力，胡**的诉讼请求缺乏充分证据支持。

首先，关于胡**补充举证的施工流水账记录本原件。该笔记本原系胡**主张已经丢失的证据，在举证方式及证据内容上存在不合理和不一致之处。胡**在2010年11月至2013年12月的诉讼期间，三年内始终未提供该笔记本原件，其对于笔记本的丢失曾有陈述，即因笔记本记载有其他账目，在外出算账过程中丢失。现胡**在申请再审期间提供了笔记本原件，但该原件中并未出现有关其他账目的记载。同时，原审卷宗留存的复印件中显示，笔记本记账页显示有三页记录上粘贴有便签纸，但原件上该三张便签纸被去除，对于原粘贴的内容、粘贴的原因和去除的原因，胡**不能做出合理解释。此外，经过审查，该笔记本记载的挖掘机工时存在个别重复计算的现象，胡**对此解释为郑**为弥补其工作量而多作计算。鉴于该笔记本原件系郑**与胡**事后一次性补写形成，故该笔记本记载的内容难以确认其准确性和客观性。综合上述情况，该记录本原件不能起到补强胡**原有举证的作用。

其次，关于胡**补充举证的证人证言。胡**补充举证挖掘机主李庆裕、案涉工程1标段施工承包人闫*证言，这两位证人如胡**在前审诉讼阶段提供的证人一样，仅能证明胡**组织挖掘机在案涉工程施工，不能证明其施工的挖掘机数量、工时和施工期间等问题。其中，证人闫*还明确陈述在其标段只使用了胡**的两台挖掘机。胡**提供的其他案件的民事判决书，系广大建设公司与案外人的工程款诉讼，与本案待证事实没有直接关联性。此外，关于胡**组织挖掘机的数量问题，广大建设公司举证并申请法院调取了胡**在执行回转阶段的陈述和有关执行款转账的证据。胡**陈述其将执行款项中60余万元分配给相应挖掘机主或施工人，而实际上胡**提取执行案款84万余元当日的银行记录显示，胡**将68万元执行款分别汇到其两位亲属及案外律师的账户，胡**对于执行案款的处理方式与其陈述相矛盾，胡**对该种矛盾未能作出合理解释。

再次，本院依职权调取的案涉工程建设方留存的《建设工程施工合同》和工程洽商部分资料，与原审卷宗中证据材料和从审计机关调取的部分材料一致，能够证实案涉工程施工至2009年2月，在2008年7月即胡**离开工地以后有工程设计变更资料、工程洽商资料证实后期仍然有挖掘机施工。因此，胡**关于案涉工程挖掘机施工全部由其组织施工的主张，与证据事实不符。在案涉工程结算书“分部分项工程费综合单价”部分载明涉挖掘机施工的款项合计共80余万元，而胡**在自认已收到145000元工程款之外，要求广大建设公司再向其支付80余万元挖掘机工程款，其主张的挖掘机工程款合计近百万元，大于案涉工程结算书中载明的涉挖掘机全部工程款，也与案涉工程挖掘机施工并非全部由胡**组织的事实相矛盾。因此，胡**的诉讼主张和工程款请求，未能得到本案审计机关和原建设方留存的有关书证的支持。

综上，胡**的主张缺乏充分证据证实，其在本次再审期间的举证并未能补强其原有证据证明力。综合本案中胡**的全部举证材料，无法确定其主张事实的客观性和其请求事项的准确性，胡**对于关键证据材料失而复得的陈述和对证据材料的解释、其关于执行工程款分配的陈述、以及有关举证行为还存在矛盾和不合理之处，同时胡**还曾经陈述其工程款已经全部结清，故胡**的诉讼请求缺乏充分证据支持。原再审判决以胡**的证据不足而驳回其诉讼请求，该判决并无不当。本院经审判委员会研究，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最**法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持本院（2013）徐**终字第0012号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十八日