刘**、张**与周**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周**因与被上诉人刘**、张**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾*初字第1273号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年12月15日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人周**及其的委托代理人周**、宋*，被上诉人刘**、张**的共同委托代理人周**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2013年7月2日，刘**、张**（乙方）与周**（甲方）签订协议，协议约定乙方为甲方承建一套房屋，一层长12米、宽9.8米、高3米、面积130.4平方米，二层相同，三层高度为1.6米、面积117.6平方米，一二层每平方米收费为120元，三层免费（注：阳台另算，机器一律由甲方付款），总计现金为31300元，乙方按照民房的规矩给建造。一层盖完先付壹万元，二层盖完再付壹万元，泥完外墙再付壹万元，其剩余的完工后全部付清。刘**、张**组织施工过程中负责钢筋、地基及土建施工，模板工系周**另行组织。另外，周**安排周**常驻施工现场。

2014年6月27日，周**、刘**、张**因履行协议产生争议，经徐州市贾汪区汴塘镇司法所见证，双方签订保证书一份。保证书约定，保证人刘**、张**给周**所盖房屋以周**盖好的东头房子为标准，期限7月10日准时开工，9月10日保证完工。保证人周**在刘**、张**完成上述盖房任务时将盖房款贰万伍仟肆佰元全部交付给刘**、张**。保证书签字时，周**保证将上述款项交到司法所代为保管。违约责任：保证人周**待房子完工后，不如数将上述款项交给保证人刘**、张**，加罚三口房子施工费总款的20%违约金。保证人刘**、张**在建房过程中，不按照上述质量加罚房子造价的20%。签订上述协议后，刘**、张**对西侧两栋房屋参照东边一栋房屋标准进行施工。2014年8月26日，刘**、张**因工程欠款纠纷，将周**诉至原审法院，请求依法判决周**支付工程款25400元，诉讼费由周**承担。

被上诉人辩称

周**辩称，2013年7月20日，双方签订了《房屋施工协议》，约定了刘**、张**负责给周**建造三座楼房，施工方未按照施工图纸施工，造成三座楼房严重质量不合格。2014年6月27日双方因质量问题发生纠纷，到汴塘镇司法所进行调解，双方书写了保证书。施工方仍不按照约定履行义务，已构成严重违约，不应当支付施工方工程款。

周**在答辩期间向本院提起反诉，主张为了保护周**的合法权益，请求法院判令施工方刘**、张**支付房屋修缮费用50000元及违约金50000元，并承担案件的诉讼费。

针对周**的反诉刘**、张**共同辩称，周**反诉请求不能成立，且没有相应的事实及法律依据。周**所提到的修缮费用及违约金，因施工方不存在违约情况，且已将周**的房屋全部按照相应标准建设完毕，除了最西头最下面楼梯因客观原因无法进行建设外，不存在其他瑕疵。我方愿意将该楼梯及其他微小的修建费用（墙体脚手架漏洞）劳务费扣减3000元，其余不存在继续修缮必要。对于周**所提到的房屋存在质量问题，也是没有任何事实和法律依据的，我方是清包工，对于一些模板支架均是由周**找人进行操作与我方均无任何关系。因此，周**的反诉主张不能成立，请求法院驳回周**的反诉请求。

原审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，实施对建筑活动的监督管理，应当遵守本法。第八十三条第三款规定，农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。并参照**设部规章（2004）216号《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项规定，对于村庄建设规划内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动……。根据该规定，农民自建低层住宅是指农民自建的两层以下（含两层）的住宅，反之建盖三层以上（含三层）应适用《中华人民共和国建筑法》。《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条规定，从事建筑施工工作的承包方应当具备相应的从业资质。第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。以及《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定建设工程施工合同具有承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。本案中周**将涉案三栋三层楼房的工程发包给没有任何施工资质的刘**、张**合伙组织进行施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，应当认定为无效合同。一、建设工程合同无效，工程款应否支付的问题。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当按照根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收，验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。对工程的及时验收，是建设方的法定义务。另外，《中华人民共和国合同法》第二百七十七条规定，发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度，质量进行检查。因此，在整个工程施工过程中，发包方发现工程具有质量问题，均应当及时行使权利，而不应待施工方索要工程款时，提出质量抗辩。本案中双方签订的施工协议，仅对房屋的主体尺寸作出明示，未明确约定按图施工，亦未对房屋的具体设计规范、部位尺寸、施工工艺、防水处理等作出相应要求，对于发包人周**庭审中提出的部分尺寸有误，因内部尺寸未作具体约定，对周**的抗辩本院不予采纳。对顶层出现部分渗水等质量问题，因该房屋顶层设计未做防水工艺处理，承建方仅仅从事劳务施工，渗水无法排除系设计、材料、工艺等其他原因造成，对相应的质量抗辩本院不予采纳。双方签订协议约定质量参照民房质量标准，以及保证书约定质量参照已建成的东边房屋为标准，庭审中周**未提供三套房屋质量存有差异的相应证据，且周**庭审中亦未对地基基础工程和主体结构质量提出异议，该工程质量视为符合双方约定。承建方按照协议约定建造了涉案房屋，发包人周**，应当参照合同约定支付工程价款。二、关于工程量是否已实际施工完毕，工程款数额应如何计算。庭审中，周**提出每层楼房顶没有抹白水泥、第三层圆弧墙60公分没有施工、三层顶小*没有加盖，最西边房屋一楼楼梯未施工。施工方刘**、张**认为，上述工程已按双方约定进行施工，一楼楼梯因不具备施工条件未能施工，并同意在工程款结算价格的基础上扣减3000元，作为未施工部分的补偿。法院认为，根据双方签订的施工协议及保证书，上述发包方主张的未施工部分，无法确定系双方约定的施工范围，不予支持。另外，西楼一楼楼梯，经现场勘查，确因模板工在施工过程中预留尺寸不当，造成如楼梯施工便堵塞其他房屋的入户门，不具备施工条件未能施工。涉案工程协议约定每平方米120元，低于建筑市场劳务施工价格及定额价格，且三层施工过程中从层高1.6米变更至2米以上，增加工程量均未予计价。施工方主张在结算工程款25400元的基础上，同意扣减3000元，作为西侧一楼楼梯等其他微小修建费用，法院予以确认，剩余工程款22400元，周**在刘**、张**催要后，应及时给付。三、关于周**主张的违约金。因建设工程施工合同无效，双方约定的违约责任条款亦应属无效，对违约金的主张本院不予支持。

综上，原审法院判决如下：（一）周**于判决生效之日起十日内给付刘**、张**工程款22400元；（二）驳回周**的反诉请求。

上诉人周**不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审判决认定上述错误，被上诉人在施工过程中，上诉人多次发现其施工存在严重的质量问题，均要求其整改，被上诉人不予理睬，为此双方多次发生纠纷并经卞塘镇司法所调解。双方签订的施工协议对房屋的主体尺寸作出了约定，同时附带了施工图纸给被上诉人，因此被上诉人应严格按照施工图纸进行施工。施工方刘**认为楼梯不具备施工条件，工程因此没有完工。被上诉人违反了双方共同在司法所内签订的协议。2、双方在保证书中约定的房屋质量参照东边的房屋为准，纠纷发生后，双方多次在现场商谈房屋质量问题及要求上诉人进行整改，足以确认三套房屋存在质量差异，且存在严重的瑕疵，一审认定工程质量符合约定是完全错误的。西楼天窗施工错误导致漏水，一审没有认定。西边两栋楼的二层洗手间的门与东边二层洗手间的门尺寸不一样，少了15公分。三栋楼进户门台阶没有做，西边楼一层西南角房间地面也没有处理，仍然无法居住。西边两栋楼一层都有漏洞，墙没做好，中间楼二层楼顶裂缝长度两米左右。西边两栋楼三楼楼顶露钢筋多处，这都是施工没有做好留有的隐患，三栋楼的三楼洗手间墙做错了，没有更改，以上都是上诉人认为被上诉人的施工范围内应该整改及继续施工的的没有整改及继续做好。3、上诉人所盖房屋是全部发包给被上诉人，经一审法院现场勘查确实有大量工程未完工，上诉人所该房屋留有未施工部分。房子施工面积算多了，一审法院没有据实判决，工程总价款没有那么多，另外存在的施工问题也应该从工程款中扣减。4、虽然建设工程施工合同无效，但是由于被上诉人的严重违约行为给上诉人带来了一定的经济损失，双方约定的违约责任条款亦属于对守约方的补偿，对违约方的惩罚，应当得到支持。工程原定9月10号施工完毕，上诉人付款，但是一审时被上诉人8月26号就开始起诉了，且被上诉人没有在约定时间内交工。5、原审适用法律不当。

被上诉人答辩称，1、被上诉人认为一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，被上诉人为上诉人承建的三栋楼房均未请包工，2014年6月27日将最东边一套楼房承建完毕，因上诉人没有支付工程款，双方在贾汪区司法所签订了一份保证书，上诉人愿意以最东头的楼房为标准将西边两栋楼房承建完毕，在被上诉人一审诉讼前，按照双方协议的标准承建完毕并交付于上诉人，如果不施工完毕，上诉人也不会允许上诉人将施工工具拉走。2、对于上诉人提到的质量问题，均是因为客观原因即上诉人的原因造成。3、对于最西边一栋楼楼梯，因为模板工在施工过程中预留尺寸不当，造成堵塞其他房屋的入户门情况，客观上不存在施工条件，对于上述问题，一审法院组织了双方当事人进行勘察，对于部分没有完工工程，一审中我们也愿意扣减3000元作为人工费用。因此应当维持一审判决。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人应否向被上诉人支付欠付工程款，数额如何认定。2、上诉人的违约金主张应否支持。

二审期间双方当事人均未递交新证据。

本院认为

本院认为，1、关于上诉人是否应当向被上诉人支付欠付工程款的问题，上诉人主张其不应当继续支付工程款的理由是被上诉人违约，没有按照双方在司法所签订的保证书内容履行其建设义务。但是在保证书签订后，被上诉人确实已经按约进场施工。对于双方无争议的被上诉人未施工的工程，被上诉人已经自愿扣减工程款3000元。对于上诉人主张的被上诉人未施工工程及工程质量问题，现工程已经实际施工完毕，且本案双方当事人约定，被上诉人仅负责工程的劳务部分。上诉人无证据证明被上诉人应施工范围、未施工的具体工程量、施工中存在的具体质量问题及质量问题系被上诉人在劳务施工过程中导致的，因此对于剩余工程款上诉人应当继续给付。2、上诉人主张的违约金应否支持的问题。上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同因违反法律规定而无效，虽然双方签订的保证书中约定违约金部分，但是上诉人没有证据证明被上诉人存在违反该保证书约定的情形。故该约定中的违约金部分不能得到支持。上诉人主张其因被上诉人的行为遭受到了损失，但是，上诉人也未就损失部分的主张向法庭提供证据予以佐证。故对于上诉人的违约金主张亦不应支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2748元，由上诉人周**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月十一日