徐州**限公司与十一冶建设**任公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告徐州**限公司（以下简称压**公司）因与被告十一冶建设**任公司（以下简称十一冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告压**公司的委托代理人连以道、戴枝争，被告十一冶公司的委托代理人沈*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称，2010年12月2日，原告就其发包的1#联合厂房工程及结构车间与被告签订《建设工程施工合同》，后又于2012年5月31日就该工程签订《补充合同》。合同签订后，原告方严格按照合同约定履行了全部义务，但被告方由于人员及资金问题，一直不能按照合同约定及施工进度计划组织施工。期间原告多次发函向被告督促，被告一直以种种理由推卸责任，导致工程已经超过合同约定的竣工工期11个月时间不能竣工，且已完工工程进度仅为部分基础工程。原告认为，被告的行为已经构成根本违约。故请求判令：1、依法解除双方于2010年12月2日签订的《1#联合厂房及结构车间厂房建设工程施工合同》及2012年5月31日签订的《补充合同》第二条第一项，责令被告立即撤出工地；2、依法判令被告支付违约金2640万元；3、诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告十一冶公司答辩称，1、被告系根据监理单位通知“不得继续违规施工”的要求而停工，不构成违约。监理单位于2012年10月26日向被告出具的《监理工程师通知单（安全文明类）》载明，“你项目部承接的徐州**限公司新建厂房工程，自2012年6月1日开工至今，一直没去当地建设行政主管部门办理《建筑工程安全监督备案手续》”，“现特此书面通知你项目部接此单后，携带相关资料立即去当地安监部门办理安监手续，不得继续违规施工！”根据**务院《建设工程安全生产管理条例》第十条规定，“建设单位在申请领取施工许可证时，应当提供建设工程有关安全施工措施的资料。依法批准开工报告的建设工程，建设单位应当自开工报告批准之日起15日内，将保证安全施工的措施报送建设工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”可见，原告作为建设单位，应当办理建设工程安全监督备案。正因为原告至2012年10月26日时尚未办理《建筑工程安全监督备案手续》，在监理单位要求被告不得继续违规施工后，被告多次与原告联系，要求原告依法支付“社会保障费”和“安全文明施工措施费”，从而依法办理建设工程安全监督备案。但原告对此置若罔闻，甚至时至今日尚未交纳“社会保障费”和“安全文明施工措施费”，以及依法办理建设工程安全监督备案，在这种情况下，为保障施工安全，不继续违法违规行为，被告迫不得已于2012年11月暂停了施工。综上所述，从围绕着施工到停工的整个过程来看，被告根据监理单位要求而停工的行为，不构成违约。2、原告的违约行为是造成合同无法继续履行的根本原因。原告未缴纳支付“社会保障费”和“安全文明施工措施费”，尚未办理《建筑工程安全监督备案手续》。而作为获得《建筑工程施工许可证》的必备前置条件之一，在未办理安监备案手续的情况下，是不可能获得合法发放的《建筑工程施工许可证》的。原告出具的编号为2011010B的《建筑工程施工许可证》，发证机关公章显示为“铜山县建设局（2）”，发证日期为2011年2月9日，然而铜山县已于2010年9月改为铜山区，故该发证机关显然已经更名。且该《建筑工程施工许可证》上显示其于2012年2月29日“同意延期”，并再次加盖了“铜山县建设局（2）”公章，此时距离铜山县行政区划名称变更为铜山区已逾一年半，且原“铜山县建设局”已经更名为“徐州市铜山区住房和城乡建设局”，简称“铜山区住建局”，原发证机关“铜山县建设局”名称在当时早已不存在，更无权加盖公章颁发证件。可见，该《建筑工程施工许可证》显然不具有合法性。综上，原告未支付“社会保障费”和“安全文明施工措施费”、未办理安监备案，未办理合法的《建筑工程施工许可证》，构成根本性违约，这是合同无法继续履行的根本原因。3、违约金的计算标准及计算期间。被告根据监理单位要求而停工的行为合法，不构成违约。退一万步而言，即便最终贵院认定被告在履行合同过程中存在违约行为，原告所主张的违约金计算标准显然过高，原告未提出任何证据证明其损失，应当予以调低。计算期间也不合理，原告未于《2#联合厂房建设工程施工合同》案件起诉时一并起诉解除本案项下合同，因此造成的扩大损失应当由原告自行承担。

本院查明

经审理查明：2010年12月2日，原告**公司（发包方）与被告十一冶公司（承包方）签订关于压力机械公司1#联合厂房、结构车间厂房的《建设工程施工合同》，约定开工日期为2010年12月2日，竣工日期为2011年9月26日，合同工期总日历天数为299天（冬季施工条件执行国家规定），合同价款为8800万元（含土石方工程等所有费用）。合同通用条款8.1（5）约定了发包人办理施工许可证等申请批准手续的义务；13.1（2）约定，发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行，经工程师确认，工期相依顺延；20.1约定承包人应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患；26.4约定，发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。合同专用条款7.1（2）约定承包人于工程开工前提供可行性施工方案和施工进度计划表，每月25日前报当月完成工程量和下月度进度计划各贰份，按时提供阶段性施工控制计划表及形象进度表；9.1约定：因承包人原因，不能按照合同规定工期完成的，每推延1天按照合同价的0.3%处罚；第五条约定，施工过程中承包人应按安全施工相关规定确保安全设施、措施、制度等落实到位，如出现施工安全问题，由承包方承担一切责任和费用，并负责处理。其他按通用条款第20款、21款、22款执行。16条约定了工程款（进度款）支付的方式及时间：“本工程付款基数为合同价，基础正负0.000完成付合同价的10%；主要钢结构进场吊装安装付合同价的20%；主体完成付合同价的20%，墙面围护屋面完工付合同价的10%；本工程竣工验收合格后付合同价的10%……双方约定的工程款（进度款）支付的方式：银行支票或汇票”；20.1约定关于发包人违约的具体违约责任“……本合同通用条款第26.4款约定的发包人违约应承担的违约责任：工程进度款每延迟支付一天，发包人向承包人支付应付而未付的工程款的1‰的违约金……”。

后被告十一冶公司认为原告压力机械公司不具备开工条件，以原告违约起诉到本院，在本院诉前调解阶段，原告（甲方）与被告（乙方）于2012年5月31日就《徐州**限公司1#联合厂房、机构车间厂房建设工程施工合同》、《徐州**限公司2#联合厂房建设工程施工合同》签订《补充合同》，该合同的第一条约定，乙方于2012年5月31日前撤回在徐州**民法院就原合同执行问题对甲方的诉讼；本补充合同生效后，本补充合同签订前甲乙双方就原合同产生的一切责任，互不追究；本补充合同生效后，如甲乙双方仍未按期履行本补充合同，本补充合同签订前甲乙双方就原合同产生的违约责任，甲乙双方仍有权追究。第二条约定，甲、乙双方同意，仅对原合同的工期作如下调整。原合同的其他条款不变。第一项约定，《徐州**限公司1#联合厂房、机构车间厂房建设工程施工合同》第一部分第三款合同工期调整为：开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年3月16日。合同工期总日历天数：289天。第二项约定，《徐州**限公司2#联合厂房建设工程施工合同》第一部分第三款合同工期调整为：开工日期为2012年6月1日，竣工日期为2013年1月14日。合同工期总日历天数：228天。第五条约定，本补充合同经双方签字盖章后生效。该补充合同签订后，十一冶公司组织施工。

2012年10月26日，监理单位南京德**有限公司（以下简称德**公司）向被告十一冶公司发出《监理工程师通知单》（安全文明类）。该通知单的内容为：“你项目部承接的徐州**限公司新建厂房工程，自2012年6月1日开工至今，一直没去当地建设行政部门办理《建筑工程安全监督备案手续》，为此监理工程师已多次口头通知，并反复在工地例会上强调，在安监手续未办理的情况下，不得进行危险性较大的钢结构吊装工程的施工，现特此书面通知你项目部接此单后，携带相关资料立即去当地安监部门办理安监手续，不得继续违规施工！”2012年10月30日，被告十一冶公司向德**公司回复：“……项目部接通知后，又于29日去办理，（之前已多次去申办，由于资金短缺，未办成）尽早将手续办好”。该通知下发后，十一冶公司仍继续施工。

2012年8-11月份，被告十一冶公司上报的周工作计划载明：被告因人员设备不足及资金问题等未能按计划组织施工。2012年12月7日的工程例会会议纪要载明：“由于十一冶公司内部事宜，工程无法正常进行，项目部正在积极与公司协调，力争早日复工。”

2012年11月底，十一冶公司停止施工。

2013年3月19日，原告**公司向被告十一冶公司发送工程联系函，其内容载明：“……贵司现场的施工进度严重滞后，工期延误，且工地现场长期处于停工状态。……请接此函后立即组织复工，尽量减少工期延误给我公司带来的巨大损失……”

2013年4月7日，原告**公司诉至本院，请求判令：1、依法解除双方于2010年12月2日签订的《2#联合厂房建设工程施工合同》及2012年5月31日签订的《补充合同》第二条第二项，责令被告立即撤出工地；2、被告支付违约金2640万元；3、诉讼费用由被告承担。本院经审理后，依法作出（2013）徐*初字第0046号民事判决，判令解除了关于2#联合厂房的《建设工程施工合同》及《补充合同》的相关条款，并判令被告支付违约金204.16万元。后，双方均不服上述判决提起上诉，江苏**民法院于2014年12月16日作出（2014）苏*终字第0142号民事判决，维持了上述判项，并增判被告于该判决生效后十五日内撤出2#联合厂房工地。该案诉讼期间，2014年3月18日，原告就1#联合厂房、结构车间厂房的合同解除及违约金等问题将被告诉至法院，诉请如前。

另查明：2011年2月9日，铜山县建设局就涉案工程颁发编号为2011010B的《建筑工程施工许可证》；2012年2月29日，该局在该施工许可证上同意延期。经本院调查，江苏省徐**发区建设局于2013年7月9日出具《证明》：“我局于2011年2月9日及2012年2月29日在编号为2011010B的《建筑工程施工许可证》上加盖的公章均系我局所加盖，且真实有效。目前我局所审批发放的建筑工程施工许可证仍在使用该章。”

还查明，十一冶公司与压力机械公司之间的工程款纠纷诉讼亦正在本院审理期间。涉案2013年10月14日的谈话笔录中载明，十一冶公司明确表示要等司法鉴定结束后退场。

上述事实由原被告签订的《建设工程施工合同》及《补充合同》、监理通知单及回复、业务联系函、施工许可证及（2014）苏*终字第0142号民事判决及双方当事人的陈述等证据予以证明。

本院认为

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：1、原告诉请解除双方关于1#联合厂房、结构车间厂房的建设工程施工合同及补充合同相关条款并要求被告撤出工地应否支持。2、被告应否承担工期延误的违约责任？如应承担，违约金数额应如何确定。

本院认为，原、被告双方签订的1#联合厂房、结构车间厂房的《建设工程施工合同》及补充合同，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应认定有效。由于双方当事人在庭审中均表示同意解除合同，不再继续履行，故对原告主张解除上述建设工程施工合同及补充合同的第二条第一项的诉讼请求，本院予以支持。同时，尽管双方就已完工程造价及质量存有争议，但可通过对施工现场公证保全的方式予以解决，不影响施工现场的交接，而若双方对施工场地一直不予交接，则后续施工无法进行，损失持续扩大，故对原告要求被告撤出上述场地的请求，本院亦予以支持。

关于被告应否承担工期延误的违约责任的问题。依据双方2012年5月31日签订的《补充合同》约定，涉案工程应予2013年3月16日竣工，但被告于2012年11月底即停止施工至今，工期延误既成事实。就工期延误的原因，被告辩称，1、监理单位要求被告立即办理建筑工程安全监督备案手续，不得继续违规施工，而安监手续未办理的原因是原告未按规定支付社会保障费和安全文明施工措施费。2、原告未合法取得建筑工程施工许可证。本院认为，从监理公司2012年10月26日向被告发出的监理工程师通知单及2012年10月30日回函的内容来看，安监手续未办理的原因系被告资金短缺所致，而原告是否支付安全文明施工措施费与安监手续办理并无对应关系。同时，被告也未提供证据证明原告是否足额支付社会保障费，也没有证明该费用的支付与安监手续办理之间的关系。因此，被告关于按监理公司要求予以停工的理由不能成立。关于施工许可证问题，因徐州高新技术产业开发区建设局已就原告办理的2011010B的建设工程施工许可证的相关情况予以说明，确认了许可证的有效性。被告主张该许可证违法虚假，并无充分证据予以证明，其若认为行政部门颁发施工许可证这一具体行政行为违法，可提起行政诉讼解决，但在施工许可证被依法撤销前，仍具有法律效力。而且，在被告施工期间，也无相关行政部门以涉案工程未办理建设工程施工许可证或办理的施工许可证违法为由，责令被告停止施工。故，被告仅以怀疑施工许可证违法为由停止施工，其停工理由不能成立。

关于工期延误违约金的数额问题。根据补充合同的约定，涉案工程的竣工时间为2013年3月16日，因此，原告现主张从合同约定的竣工之日的次日即2013年3月17日起算工期延误违约金至起诉之日（诉状落款时间）2014年2月24日，并无不当，本院予以确认。对于被告抗辩原告未提供实际损失证明、违约金不应支持的问题，本院认为，虽然原告未提供实际损失证明，但鉴于被告的工期延误行为客观上给原告造成了厂房无法使用的损失、延迟搬迁损失、重新招投标、施工成本监理费用增加等损失，故原告有权依据合同约定主张违约金。根据合同约定，因承包人原因，不能按照合同规定工期完成的，每推延1天按照合同价8800万元的0.3%处罚。被告主张此约定标准过高，并申请予以调低，本院认为，鉴于被告在本院释明后未明确放弃2014年2月24日起诉之后的工期延误违约金，且合同约定的违约金计算标准过高，因此，本院参照中**银行同期同档贷款利率的1.3倍，酌定工期延误违约金为700万元。对于被告主张的原告未及时解除合同应承担扩大损失的问题，由于被告擅自停工后原告一直要求其复工，但被告既不复工亦不进行施工场地交接，也不主动采取措施对施工现场公证保全，即便在其他相关工程款纠纷案件中仍以有鉴定需要为由而一直不同意撤场，故对其抗辩理由，本院不予采纳。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《最**法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第二款之规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告徐州**限公司与被告十一冶建设**任公司于2010年12月2日签订的关于1#联合厂房、结构车间厂房的《建设工程施工合同》及2012年5月31日签订的《补充合同》第二条第一项；

二、被告十一冶建设**任公司于本判决生效之日起十五日内向原告徐州**限公司支付违约金700万元；

三、被告十一冶建设**任公司于本判决生效之日起十五日内撤出1#联合厂房、结构车间厂房工地。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费173800元（原告**公司已预交），由原告徐**限公司负担67500元，被告十一冶建设**任公司负担106300元（随案款一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院，同时应向江苏**民法院预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户行：中国农**行山西路支行。帐号：03×××75。

裁判日期

二〇一五年三月九日