与刘**、江苏淮**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人刘**与被上诉人**团有限公司（以下简称淮**司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市清河区人民法院于2014年6月24日作出（2014）河民初字第0061号民事判决，刘**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月14日立案受理后，依法组成合议庭于2014年8月27日公开开庭进行了审理。上诉人刘**及其委托代理人田*、被上诉人淮**司委托代理人梁*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审审理查明，2002年、2003年期间，被告淮建公司先后承建了淮安市樱花园国防园工程、富豪花园1号楼工程、洪泽大洋厂房工程、淮钢技改工程。

2004年，淮安市樱花园支付淮安市国防园工程款417160元，江苏淮**限公司第二项目承包分公司在收据上加盖了财务章，该收据上注明经手人为原告刘**。2004年1月16日，在江苏淮**限公司第二项目承包分公司出具的收据上注明经办人为原告刘**。

一审法院认为

一审庭审中，原告刘*民主张本案争议的工程在淮**司承建后实际转包给原告施工。原告刘*民就淮安市樱花园国防园工程提供了以下证据：1、淮**司的工商登记资料，淮建二分公司营业执照，分支机构情况说明，奚**写的情况说明。旨在证明奚**系淮建二分公司负责人，国防园工程是由淮建中标后承包给原告施工。2、国防园提供的国防园项目审核清单，淮建出具给国防园的发票7张，工程造价咨询机构出具的国防园项目审核报告8页，工程质量评估报告一份，证明淮建承建的国防园工程总的工程造价核算为4933956.06元。3、单位工程竣工验收通知书、工程竣工报告、工程质量等级评定说明、地基验槽记录、工程造价咨询结果定案表各一份。4、收据4张（总计40万元）。5、被告淮**司财务科出具的国防园收付款明细表复印件，上述证据证明原告刘*民是该工程项目经理，当时是代表淮**司为国防园施工的，淮**司将该工程承包给原告刘*民，原告刘*民领取了部分工程款。被告淮**司质证认为：淮**司的工商登记资料，淮建二分公司营业执照，分支机构情况说明的真实性认可，对奚**书写的情况说明不予认可，其内容也不能证明淮**司所承建的国防园工程均转包给原告刘*民施工。证据5收付款明细表是复印件，不予认可。同时原告刘*民自己也不认可该表，故该表不能作为证据使用。证据2、3、4都是改制前的，淮**司没有查到相关材料，无法确认其真实性，其内容也不能证明淮**司将工程转包给原告刘*民，在证据3中，原告刘*民是以项目经理身份签字，在证据4中，原告刘*民以经办人名义领款。

原告刘**就大洋化工工程提供以下证据：1、被告淮**司出具给洪*大洋化工的发票，以及淮建从洪*大洋化工领款的收据，共计15页，证明当时厂房工程总造价为2468024.47元以及付款过程。2004年1月6日原告经手从大洋化工领款50万元，证实双方存在工程承包事实。2、被告财务科出具的大洋化工付款明细表以及结账单复印件各一份，证明被告自认的双方之间工程款结算情况。被告淮**司质证认为，证据1都是改制前的，淮**司目前没有查到相关材料，无法确认其真实性。从收据的内容看，原告刘**仅是经办人，不能证明淮**司将工程转包给原告刘**。证据2是复印件，不予认可。

原告刘**就富豪花园1号楼工程提供了被告淮建公司财务科出具的付款明细复印件一份，证明双方存在工程承包事实，该表显示工程款总额是3918516元。被告淮建公司对其对真实性不予认可。

原告刘**就淮钢技改工程提供了如下证据：1、淮建出具给原告的任命书一份、现场管理网络图、办公地点的报告、机械设备一览表、施工组织设计方案，证明淮**司当时任命原告为该工程项目部的副总，证实原告与被告之间存在转包事实，证明原告负责该项目的实际施工。2、淮建财务科出具的付款明细复印件一份，证明被告自认的双方工程款结算情况。被告淮**司质证认为，证据1所有材料都是改制前的，淮**司目前没有查到相关材料，无法确认其真实性，这些材料也无法反映原、被告时间存在转包关系，也不能证明原告刘**是实际施工人。证据2是复印件，不予认可。

庭审中，原告刘*民主张诉争工程系改制前的淮建二分公司转包，转包合同是与淮建二分公司签订的，但未提供承包协议，亦不清楚工程款总额及已付款金额。

原告刘**诉称，被告淮建公司先后将其承建的国防园展示园工程、富豪花园1号楼工程、洪泽大洋厂房工程、淮钢皮带廊工程承包给其施工。双方约定，被告淮建公司扣除原告缴纳的管理费并承担相应的税金后，应将从发包方获得的工程款支付给原告。上述工程已经完工多年，发包方已经向被告淮建付款，但经原告多次索要后，被告淮建公司仅支付部分工程款，尚有150万元工程款没有支付。请求判令被告淮建公司立即给原告工程款150万元，并承担本案诉讼费。

被上诉人辩称

被告淮**司辩称，原告刘**诉称的四个工程项目，均在原告公司国有企业改制前，目前原告公司帐上不能显示拖欠150万元工程款。从原告刘**主张的4个工程来看，其认为淮钢的工程款应当从2005年1月1日支付，其他的三个项目工程款应当于2004年1月1日支付，故从诉讼时效角度来讲，原告刘**此时诉讼已经超过2年的诉讼时效。综上，原告刘**要求淮**司支付工程款，没有事实依据，请求依法驳回原告刘**的诉讼请求。

一审判决认为，法律规定诉讼时效的立法目的，是敦促当事人及时行使权利，而非剥夺当事人的诉权。原告刘**称其多次向被告淮建公司催要未果，才向法院提起诉讼，如因诉讼时效，剥夺原告刘**的诉权，有违立法本意。故对被告淮建公司的抗辩，不予采信。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。建设工程合同应当采用书面形式。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人应该对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，原告刘**没有提供书面的转包协议，无法证明其与被告淮建公司之间存在转包合同关系；其提供的部分证据，也仅能证明原告刘**曾经是项目经理或经办人，不能证明其与被告淮建公司存在转包关系，同时被告淮建公司亦不予认可。故无法确认双方权利义务关系，亦无法查清双方对工程款给付如何约定。庭审中，原告刘**既不清楚工程款总额，也不清楚其已领取的工程款金额，与常理不符。综上，原告的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九条之规定，判决驳回原告刘**的诉讼请求。本案案件受理费18300元，由原告刘**负担。

刘**上诉理由称：1、关于涉案工程是在被上诉人企业改制前还是改制后的工程，一审判决没有查清。被上诉人陈述四份合同的签订、履行、付款均在企业改制前，所以无法查寻相关资料。但是，上诉人提供的证据可以证明，四份合同签订和履行均在企业改制以后发生，被上诉人故意不提供相关资料，根据民事诉讼证据规则的规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供的，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。所以，应当作出对被上诉人不利的认定；2、上诉人举证已经形成证据锁链。上诉人提供的各种证据已可以充分证明转包的事实，证明上诉人代表被上诉人参与并负责施工的事实。工程款总额审计资料在被上诉人处，上诉人不清楚该款额符合客观事实。至于已经领取的工程款，由于四项工程施工时间接近，甚至有重叠，领款次数多，时间跨度长，上诉人记不清已领取工程款总额应该是符合常理的。请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人淮建公司答辩，上诉人与被上诉人之间不存在转包合同关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

本院查明

二审经审理查明的事实与一审判决认定事实基本相同。

本院认为

本案争议焦点为，双方之间是否存在转包合同关系。

本院认为，上诉人刘**主张其是涉案四工程的实际承包人，对此，其负有举证责任。首先，刘**主张其是实际承包人，但一、二审中，上诉人并未提供书面施工合同，虽然其陈述四份施工合同均被盗，无法提供书面施工合同，同时举证奚**的书面证言，但奚**未能出庭接受质询，被上诉人对奚**的书面证言的真实性又不予认可，故奚**的书面证言不能作为证据使用。上诉人一审中提供的施工过程中其经手的相关付款票据、施工单位与被上诉人之间的结算凭证以及被上诉人出具的刘**在涉案工程中的身份证明等证据，只能证明刘**与涉案工程存在一定的关联性，至于这种联系是否可以确定为直接的工程承包人，现有证据均无法证实其与被上诉人之间存在工程转包的事实；其次，上诉人所诉标的涉及四个工程项目，对于每个工程项目中哪些是其施工、其与被上诉人之间工程款如何进行结算、已付多少工程款均不知晓，上诉人在本次诉讼中的标的是将四个工程混同后作出的估算，虽然其提供了部分发包单位与被上诉人之间的工程造价结算等证据，但这些证据只能证明被上诉人是争议工程施工合同的实施人，不能证明上诉人系工程的实际分包人；第三，关于本案举证责任问题。上诉人认为，被上诉人作为较大的正规企业，应当对双方之间的转包合同及往来付款凭证等资料妥善保管，现被上诉人以各种借口拒不提供相关证据，应当认定被上诉人手中持有对其不利后果证据。而被上诉人认为，即使上诉人主张其与被上诉人之间存在工程转包的事实，但因争议的四项涉案工程距今十多年，且工程是由被上诉人的下属淮建二分公司所实施，期间被上诉人企业经历由国企到股份制的改革，企业一度管理混乱，涉案资料经多次辗转腾挪，因保管不善等诸多因素，已无法找到完整齐全的工程资料，包括上诉人所主张的涉案合同等。本院认为，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正常理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人的，可以推定该主张成立。根据该条规定，上诉人如果主张被上诉人手中持有其与被上诉人签订的转包合同，则必须提供充分证据证明被上诉人目前确实持有该合同，但上诉人提供的现有证据，仅能证明涉案工程合同系被上诉人签订，也能证明被上诉人与四工程的发包单位进行工程结算的事实，而无法证明被上诉人手中持有与上诉人之间签订转包合同的事实。本院认为，合同本身系由双方各自持有，上诉人主张其持有的合同被盗，而被上诉人主张其亦因保管不善而无法找到齐全的工程资料，且与上诉人不能及时诉讼有关联，不能因为被上诉人系企业单位而推定其一定持有涉案工程的全部资料。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由证据不足，其上诉请求本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费18300元，由上诉人刘**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十一日