江苏**限公司与瑞安**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江**限公司（以下简称欧**司）诉被告瑞安**有限公司（以下简称瑞**司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年10月25日立案受理后，被告瑞**司申请追加李**为第三人诉讼并提起反诉。本院依法组成合议庭分别于2012年12月15日、2013年3月8日、5月23日、12月12日公开开庭审理了本案。原告（反诉被告）欧**司的委托代理人吴**、王**、被告（反诉原告）瑞**司的法定代表人柴剑锋及其委托代理人方*、鄢**（前期为方钧亮）、第三人李**及其委托代理人晏兵克到庭参加诉讼。本案现已经审理终结。

原告诉称

原告欧*公司诉称：2009年10月，经盱眙**理中心公开招投标，被告取得了原告发包的盱眙山水名都一期（会所、Al-A15号楼）工程中标人资格，与原告签署了建设工程施工合同并依法履行了备案手续。合同约定：合同工期总日历天数为180日历天，工程竣工日期为2010年4月17日，合同35.2条约定被告不按合同约定的工期完成工程，承担违约责任，应向原告支付应售房款每天万分之三的违约金，被告同时还要承担由于工期延误造成的原告延期交房而导致的客户索赔等一切费用。

被告在实际履行合同中，未按合同约定的工期完成工程，造成A1#-A15#楼及会所逾期交付，按照合同约定，被告应向原告支付应售房款每天万分之三的违约金，现原告主动要求被告按原告实际损失向原告支付违约金。一、被告未按合同约定的工期完成工程，导致原告己向客户赔付逾期交付房屋的违约金264.85万元人民币，依据相关规定，原告要求被告在全额承担客户索赔额的同时，另行向原告增加惩罚性赔偿105.94万元人民币；二、被告未按合同约定的工期完成工程，尚有111户客户正在向原告索赔中，依据房屋销售合同的约定，原告还需赔偿客户逾期交付房屋的违约金535.03万元，依据相关规定，原告要求被告按照原告与客户之间房屋销售合同中原告逾期交付房屋的违约责任，全额承担客户索赔额的同时，另行向原告增加惩罚性赔偿214.01万元人民币；三、原告在盱眙山水名都一期（会所、A1-Al5号楼）工程中无拖欠工程款和农民工工资情况，原告于2011年5月份就要求被告履行竣工验收备案无拖欠工程款和农民工工资证明签章手续，均遭被告恶意拒绝，导致原告因无法及时为客户办理产权登记手续而受到客户按房价0.5％索赔违约金108.99万元的追索，原告要求被告履行签章手续，承担客户索赔，另行向原告增加惩罚性赔偿43.60万元人民币，并保留追诉因被告不及时签章而不能办理房屋产权证所导致客户退房、索赔的一切损失。

综上，为维护原告的合法权益，请求判令：一、被告向原告支付违约赔偿金，己赔付客户逾期交房违约金370.79万元人民币；二、被告向原告支付违约赔偿金，应赔付客户逾期交房违约金749.044万元人民币；三、被告向原告支付违约赔偿金，应赔付客户逾期办理产权登记违约金152.59万元人民币。四、被告为原告出具竣工验收备案无拖欠工程款和农民工工资证明；五、承担本案诉讼费用

被告辩称

被告瑞**司答辩称：1、原告诉称答辩人存在迟延竣工的违约行为证据不足，且与事实不符。双方签订并经备案的施工合同虽然约定工期是180天，但该工期系原告过分压缩工期的结果，涉案工程达53690平方米，共16栋房屋，为保证工程质量与施工安全，根据国家有关施工规范，不可能在180天内完成。该约定严重违反**务院建设工程质量管理条例第11条第一款禁止性规定和江苏省建筑市场管理条例第33条的规定。涉案工程的180天工期约定是无效条款，应以国家定额工期为基数，最多压缩15%确定合理工期。根据答辩人计算该涉案工程面积，国家法定定额工期是590天，按6层计算，实际施工中，地下室框架由原来的2.15米变更为2.45米，应按7层计算，则按国家定额工期应是704天。按590天和704天分别压缩15%则是501天和598天。而答辩人实际施工的是548天，即便按6层计算，只迟延了47天。而迟延的原因是因为原告频繁对施工材料变更等导致。因此，答辩人不存在迟延竣工的情形；2、山水名都A10-A15是原告强行发包给第三人李**施工，三方协议中原告确认如存在迟延竣工，则由第三人承担责任。故该6幢房屋迟延交付责任不应由被告承担；3、即便答辩人存在迟延竣工情形，原告诉称其存在实际损失370万余元，并称系被告造成证据不足。原告是否向购房户赔偿、赔偿金额多少、是否延迟交房原因赔偿的事实不清，证据不足，不应支持；4、原告的第二和第三项请求缺乏法律依据，根据合同法第113条规定，未发生损失不能主张也不能支持；5、原告第4项请求缺乏事实基础，因原告还欠被告1400多万工程款，要求被告出具没有拖欠工程款的证据不应得到支持。请求驳回原告诉讼请求。

第三人李**答辩称：一、瑞**司申请追加其为第三人程序上违反法律规定。2010年6月11日，由欧**司、瑞**司与答辨人三方签订《工程承包协议书》，因答辨人无建筑施工资质，瑞**司亦明知这一点。根据相关法律解释，所签合同无效，因此瑞**司追加答辨人为第三人诉讼没有法律依据；二、工程延期交付的责任在欧**司，与第三人无关。1．在欧**司与瑞**司签订的备案合同中已明确约定工程款支付方式，然而实际施工中，原告欧**司首先违约，没有如期、如数、如实的履行工程款支付约定，原告总是拖延支付工程款，从2009年10月12日开工到2010年1月19日都未付一次工程款，当时已经施工到结构四层，有工程分项验收记录可以证明。此时按约定应付工程款为720万元。原告违约行为明显是造成工程延期的重要原因；2．原告欧**司多次变更施工图纸，有签证记录，造成工程延误交付；3．原告欧**司未经瑞**司协商，擅自将已约定给瑞**司的部分工程项目分包给他人施工，如所有窗户、绿化、附属工程，到验收时尚未完工，有监理公司所拍相片为证；4．原告欧**司因自身原因，在2010年底前从未提及工期，后和瑞**司改变合同工期；三、瑞**司实际已收取答辨人约80万挂靠管理费。1．如拖延工期责任应由瑞**司承担，与第三人无关。答辨人以实际施工人身份施工山水名都A10-A15#楼工程，施工过程中欧**司应付给第三人的工程进度款，都是欧**司转给瑞**司后扣下总工程款约10％后才支付给第三人；2．A1-A15#由瑞**司和欧**司签订了一份总合同并已备案。从瑞**司实际收取第三人的管理费和税费的行为性质看，足以证明瑞**司是工程总承包和管理单位，所以瑞**司对山水名都A10-A15#楼项目工程，应负一切法律责任。第三人于2012年3月已依法向淮安**民法院提起诉讼，请求欧**司、瑞**司给付拖欠工程款1000万元一案，淮**院正在审理中，有关案件事实和证据与本案有关联性。综上所述，第三人认为，瑞**司追加李**为第三人诉讼没有法律依据，答辨人不应承担延期交付房屋的法律责任。

反诉原告瑞**司提起反诉称：反诉被告欧**司开发建设的山水名都工程，其中一期工程（会所、A01-15号楼）的土建安装工程由反诉原告中标施工。中标价与建筑面积分别为：山水名都会所及A01-05#楼中标价2501.59万元、建筑面积20538.51平方；山水名都A06-09#楼中标价1500.28万元、建筑面积12317．59平方；山水名都A10-15#楼中标价2537.65万元、建筑面积20834.54平方，合计中标价6539.52万元、建筑面积53690.64平方米。为此，双方签订了《建设工程施工合同》，并于2009年10月27日，经盱眙县**标办公室备案。该《建设工程施工合同》约定：合同总造价6539.52万元；开工日期2009年10月18日，竣工日期2010年4月17日，合同工期180日历天；合同价款采用固定单价；工程竣工交付验收合格后一个月内，承包人提交竣工结算报告和完整、合格的竣工结算资料，发包人五个月内完成工程决算、审计等。反诉被告强行将反诉原告已经中标的山水名都A10-15#楼施工项目发包给第三人李**，造成反诉原告可得利润的损失，并要求原告于2010年6月11日与被告及李**签订了一份《工程承包协议》。该《工程承包协议》约定，甲方（被告）应监督丙方（李**）施工进度，丙方应如期完成工程，否则造成甲方的损失与经济责任由丙方李**承担，以及其它约定。

合同约定工期180日历天，如此大面积的工程，按国家定额工期需要478天，大幅度缩减工期必定影响工程质量、违反施工科学，而且在施工过程中，被告频繁对工程设计进行变更、施工材料变更、擅自指定分包、直接发包、未经规划行政主管部门许可，擅自将架空层层高由六层提高到七层，因工程量增加，该工程按国家定额工期需要612天。又因反诉被告未依约支付工程款等非反诉原告原因造成工期延长，因反诉原告多次强烈要求，反诉被告同意工期顺延至2010年9月30日竣工。但反诉被告仍干扰反诉原告正常有序施工。经反诉原告克服重重困难，上述工程终于在2011年5月竣工验收并交付使用。反诉原告于2011年10月22日向反诉被告提交了会所、A01-09号楼竣工结算资料，结算价款合计为45344299.26元。但反诉被告并未按合同约定在五个月内完成审计，应视为对反诉原告结算价款的认可。扣除反诉被告已为会所、A01-09号楼支付的工程款31158000元，反诉被告尚欠工程款14186299.26元，反诉被告拒不支付。另外，反诉原告中标施工后，依据盱眙县建设局的要求，向该局支付了进盱眙外施企业工资保障金50万元、农保金50万元，现工程早已竣工验收并交付使用，反诉被告应按规定盖章签署同意办理退还上述合计100万元的手续，但反诉被告故意不予配合，恶意提起本诉。为节省诉讼成本，鉴于山水名都A10-15#楼土建安装工程系反诉被告直接指定第三人李**承包施工，并且李**也已向贵院起诉要求支付工程款，视案件进展情况原告保留起诉该部分工程价款的权利。

综上，反诉原告为维护自己的合法权益，提起反诉请求：1、判令反诉被告立即支付工程款14186299.26元及其利息（自2012年3月23日始按中**银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止，暂计算至起诉之日为591689.17元）：2、判令反诉被告为原告签署关于退还进盱眙外施企业工资保障金50万元、农保金50万元等手续；3、本案诉讼费由反诉被告承担。

反诉被告欧**司答辩称：反诉原告瑞**司的诉讼请求无事实和法律依据。一、反诉被告已全面履行了合同付款义务。反诉被告已支付山水名都一期工程AOl-A15#楼、会所总工程款61324636元，扣除分包李**A10-A15#楼工程款19749213元，实际支付反诉原告A01-A09#楼及会所工程款41575423元。按照反诉原、被告之间签订的“工程施工承包意向协议书”约定下浮9％作为最终结算价。合同结算价应为55192017.24元，反诉被告已经按合同价履行了付款义务。二、反诉原告将其报审价45344299.26元作为结算价无事实和法律依据。1、双方在备案合同中没有明确约定发包人收到竣工结算文件后，在规定的期限内不予答复视为认可竣工结算报价作为工程结算价款的条款；2、反诉原告工程管理混乱，提交的工程竣工结算文件不严谨。反诉原告于2011年10月22日分两次向反诉被告提交A01-A09#楼及会所工程竣工结算文件，其提交的A01-A09号楼及会所工程竣工结算文件只提供了土建部分，未提供水电安装部分且结算文件不完整，反诉被告及时送审并要求反诉原告将水电安装部分工程竣工结算文件补充完整，同时多次书面要求反诉原告派人与反诉被告就土建部分进行对账，再提交安装工程竣工结算文件。但反诉原告故意拖延时间不予配合，至今不派人对账，也不提交安装部分工程竣工结算文件，导致A0l-A09#楼及会所整体工程竣工结算无法审计结算，责任完全在反诉原告方。因此反诉原告要求以竣工报审价作为工程款结算价没有法律依据；3、反诉原告交纳的盱眙外施企业工资保证金50万元、农保金50万元为行政性管理保证金，与本案不是同一法律关系，反诉原告履行了相关承诺可要求退还，与本案无关。综上所述，请求法院依法驳回反诉原告的诉讼请求。

本院查明

本院经审理查明：2009年8月24日，以原告（反诉被告）欧**司为甲方，以被告（反诉原告）瑞**司为乙方，双方签订“工程施工承包意向协议书”一份，协议主要内容：1、甲方将其开发建设的江苏盱眙山水名都工程项目发包给乙方承包施工，工程建筑面积约31万平方米，造价约3亿元，拟分五期进行施工；2、承包范围：土建、水电安装工程及室外附属配套设施。智能、电梯等由甲方确定分包，总包单位收取1.5%的现场配套费；3、工期要求：按照国家工期定额提前15%，暂定多层180天，小高层240天，高层360天作为合同工期；4、关于工程计价，工程造价执行江苏省2004年定额，全部按三类取费标准进行取费。双方确定该工程总价按规定计算后下浮9%作为工程最终决算造价；5、工程款支付：（1）、考虑到本工程面积大，幢数多，故在施工时以4幢为一个单元进行流水施工并办理工程结算，即每完成4幢后结算一次，在乙方提交决算报告后，甲方应在90日内完成决算审核；（2）、在工程开工后，乙方以4幢为一个单元组织施工，并在第一个单元中垫资施工至主体结构三层，甲方在该单元三层结构完成7日内支付已完成工程造价的80%工程款；（3）、后续工程均按月完成工程量支付进度款，基础工程、主体工程、装饰工程按月完成工程量造价的80%支付工程款。且在每一个单元的主体结构封顶后必须支付至该单元已完成工程造价的85%的工程款。工程预验收后一个月内支付至已完工程造价90%的工程款，双方办理决算后，三个月内支付至决算造价97%的工程款，剩余3%作为工程质量保修金，竣工验收合格后满一年退还1%，第二年退还1%，第五年付清；6、乙方向甲方支付600万元作为施工合同的履约保证金和企业工资保证金，该保证金不计利息，在工程开工后6个月内退还乙方；7、如一方违约，则需向守约方赔偿保证金总额的20%作为违约金。

双方签订意向协议后，原告（反诉被告）欧**司就盱眙县山水名都一期工程会所和A1-A15#楼工程进行招标，被告（反诉原告）瑞**司参加投标。2009年9月18日，盱眙**理中心出具中标通知书，通知瑞**司中标盱眙县山水名都会所和A1-A5#楼工程的土建、安装工程，中标价2501.59万元，中标工期180个日历天；同年10月9日，盱眙**理中心出具中标通知书，通知瑞**司中标盱眙县山水名都会所和A6-A9#楼工程的土建、安装工程，中标价1500.28万元，中标工期180个日历天；同年10月15日，盱眙**理中心出具中标通知书，通知瑞**司中标盱眙县山水名都会所和A10-A15#楼工程的土建、安装工程，中标价2537.65万元，中标工期180个日历天。

2009年9月21日，以原告（反诉被告）欧**司为甲方，以被告（反诉原告）瑞**司为乙方，双方签订《建设工程施工合同》一份。合同主要内容：1、欧**司将山水名都一期工程的会所、A1-A15#楼工程的土建、安装工程发包给被告（反诉原告）瑞**司承包施工，合同价款6539.52万元，开工日期2009年10月18日，竣工日期2010年4月17日，工程质量合格，合同工期总日历天数180日历天；2、本合同价款采用固定单价合同，工程竣工结算时分部分项工程量未超过±2%的，按招标工程量结算，分部分项工程量发生漏项或工程量超过±2%的，按实际发生工程量调整，综合单价不变；3、关于工程价款支付约定：按单位工程完成进度支付工程款，基础完成验收合格支付单位工程总价的10%；二层结构完成验收合格支付单位工程总价的10%；四层结构完成验收合格支付单位工程总价的10%；主体结构完成验收合格支付单位工程总价的10%；主体完成验收合格支付单位工程总价的10%；工程竣工验收合格支付单位工程总价的20%；决算经审计后3个月内支付至调整后合同总价90%，审计后一年内付清；4、关于竣工验收与结算约定：竣工验收除专用条款明确约定，工程竣工经验收合格一个月内，承包人提交竣工结算报告和完整的、合格的竣工结算资料，5个月内发包人完成工程决算审核，并支付到付款基数的95%，余款作为回访保修费用；5、关于承包人违约的具体责任：承包人不按合同约定的工期（包括发包人书面批准的顺延工期）完成工程，承担违约责任。承包人应向发包人支付应售房款每天万分之三的违约金，并承担因承包人的原因拖延工期而导致工程物价上涨的责任。造成甲方损失包括由于乙方工期延误造成的延期交房而导致的客户索赔等一切费用均由乙方承担。该合同提交政府相关部门备案。

2010年6月11日，以欧**司为甲方、瑞**司为乙方，第三人李**为丙方，三方签订“工程承包协议书”一份，协议主要内容：1、因甲方要求，并经三方协商确定，将盱眙山水名都工程A10#、A11#、A12#、A13#、A14#、A15#楼计23000平方米框架工程、由丙方包工包料承包施工；2、上述工程由丙方承包施工、乙方实行总包管理，乙方与丙方结算，按乙方与甲方签订的相关协议要求办理结算后总价下浮13%为丙方最终金额；3、工程造价根据甲方提供的施工图纸及所有联系单，按乙方与甲方签订的计价内容执行，由丙方编制工程预算，相应规费及税金由丙方交纳，乙方代扣；4、付款方式，按乙方与建房签订的付款方式进行，并在付款额度或比例中扣除10%为预留金，在工程结束后扣除相应款项后一次性结清；5、丙方在承包中所发生的一切债权债务由丙方自负，丙方应及时配合甲方，提供有关资料及手续，工期按甲方要求执行，否则造成损失及罚款由丙方承担；6、其它相应事宜如乙方与丙方有约定外，否则均按甲方与乙方签订的协议相关内容执行。

合同签订后，瑞**司实际施工会所及A1-A9#楼工程，A10-A15#楼工程由第三人李**实际施工。其中A1#楼2009年9月24日开工，2011年5月20日竣工；A2#楼2009年9月28日开工，2011年5月20日竣工；A3#楼2009年9月22日开工，2011年5月20日竣工；A4#楼2009年9月20日开工，2011年5月20日竣工；A5#楼2009年9月20日开工，2011年5月20日竣工；A6#楼2009年10月3日开工，2011年5月20日竣工；A7#楼2009年10月4日开工，2011年5月20日竣工；A8#楼2009年10月3日开工，2011年4月20日竣工；A9#楼2009年10月5日开工，2011年4月20日竣工；会所2009年10月1日开工，2011年5月20日竣工。第三人李**施工的A10#楼2009年10月11日开工，2011年4月27日竣工；A11#楼2009年10月14日开工，2011年4月25日竣工；A12#楼2009年10月21日开工，2011年4月25日竣工；A13#楼2009年10月15日开工，2011年4月25日竣工；A14#楼2009年10月21日开工，2011年6月7日竣工；A15#楼2009年10月14日开工，2011年4月25日竣工。

自2009年10月起，原告欧**司陆续与购房户签订商品房买卖合同，将会所、A1-A15#楼出售，合同约定如欧**司不能在2011年3月10日前按期交付房屋，逾期在60日内的，合同继续履行，出卖人向买受人支付已交付房价款每日万分之一的违约金。逾期超过60日的，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。因所有出售的房屋均逾期交付，大部分通过双方协商，在不超过合同约定的违约金基础上由欧**司赔偿购房户违约金，少部分通过诉讼等方式，向购房户赔偿违约金。

原告欧**司遂起诉被告瑞**司，以其未能按约定工期完成工程，造成其不能按期向业主交付工程而承担违约责任，被告应向原告承担违约责任为由，提起本案诉讼。

审理中，对工期约定是否违反相关法律、法规，反诉原告瑞**司申请司法鉴定。经本院委托中国建设**淮安分行鉴定，鉴定意见为：1、按照《全国统一建筑安装工程工期定额》及苏**（2000）283号文的有关规定，由瑞**司承包施工的盱眙山水名都A1#-A15#楼及会所16幢楼群体施工的定额工期为632天，根据淮安市建设局淮建办（2004）79号文规定，该6幢楼合同工期上限为632天，下限为506天。合同工期180天明显过低，违反了淮建办（2004）79号文规定的工期下限；2、按照《全国统一建筑安装工程工期定额》及苏**（2000）283号文的有关规定，由瑞**司承包施工的盱眙山水名都A1#-A9#楼及会所10幢楼群体施工的定额工期为533天，根据淮安市建设局淮建办（2004）79号文规定，该10幢楼合同工期上限为533天，下限为427天。合同工期180天明显过低，违反了淮建办（2004）79号文规定的工期下限；3、按照《全国统一建筑安装工程工期定额》及苏**（2000）283号文的有关规定，由瑞**司承包施工的盱眙山水名都A10#-A15#楼6幢楼群体施工的定额工期为621天，根据淮安市建设局淮建办（2004）79号文规定，该6幢楼合同工期上限为621天，下限为497天。合同工期180天明显过低，违反了淮建办（2004）79号文规定的工期下限；4、上述各楼幢中架空层地面标高由-0.5米（或-0.3米、0.4米）改为-0.8米不影响上述定额工期，架空层地面标高改为由-0.8米后的定额工期与上述工期鉴定结论相同；5、因当事人未能提供该工程增加工程量、设计变更对工期影响的有效证据，暂无法认定因增加工程量、设计变更对工程工期所造成影响。被告瑞**司支付鉴定费10万元。

原告欧**司、被**公司对上述鉴定意见均有部分异议，分别向建行申请复议。该行出具补充说明，认为双方提出的异议不能成立。

庭审质证时，原告欧**司申请鉴定人出庭接受质询，针对欧**司提出A1#楼不能按6＋1层计算工期，因为A1#楼坡屋面下并没有楼板、六楼顶部直接为坡屋面板。鉴定人根据被告瑞**司补充提供的A1#楼结构蓝图，出具补充说明（二），认定A1#楼应按6层而非6＋1层计算工期，原鉴定意见第1条、第2条应作微调，第3、4、5意见不变。调整后的鉴定意见为：1、按照《全国统一建筑安装工程工期定额》及苏**（2000）283号文的有关规定，由瑞**司承包施工的盱眙山水名都A1#-A15#楼及会所16幢楼群体施工的定额工期为624天，根据淮安市建设局淮建办（2004）79号文规定，该16幢楼合同工期上限为624天，下限为499天。合同工期180天明显过低，违反了淮建办（2004）79号文规定的工期下限；2、按照《全国统一建筑安装工程工期定额》及苏**（2000）283号文的有关规定，由瑞**司承包施工的盱眙山水名都A1#-A9#楼及会所10幢楼群体施工的定额工期为482天，根据淮安市建设局淮建办（2004）79号文规定，该6幢楼合同工期上限为482天，下限为386天。合同工期180天明显过低，违反了淮建办（2004）79号文规定的工期下限。经质证，原告欧**司与被告瑞**司、第三人李**均认可该鉴定意见。

原告欧**司根据工期鉴定意见，变更原诉讼请求为：会所加A1-A9#楼，按合同约定应当承担违约金8431906.91元，该公司实际已经赔付违约金1765714.元，按实际赔付款30%计算为529714.20元，请求按实际赔偿违约金的130%作为其索赔损失计算依据，即请求瑞**司赔偿2295428.20元；A10-A15#楼按合同约定违约金为1447464.51元，实际已赔付违约金882819.60元，按实际赔付款30%计算为264845.88元，请求按实际赔偿违约金的130%作为其索赔损失计算依据，即请求瑞**司赔偿因第三人李**施工的A10-A15#楼1147665.48元。

被告瑞**司质证认为，对欧**司提供的商品房买卖合同、商品房违约责任协议书、领付款凭证等证据的真实性有异议，计算违约的天数不对，赔偿给付的实际金额没有依据。欧**司原诉讼请求是根据合同约定计算违约金，现在变更计算方法无依据，不予认可。但被告瑞**司并未就其上述主张提供实质性证据予以证明，亦未提供证据否认原告欧**司的举证。

第三人李**质证认为其与欧**司、瑞**司之间签订的A10-A15#楼合同为无效合同，且签订合同时未明确约定工期，签订合同时该主体工程已基本施工结束，故不存在承担延误工期交付房屋损失的问题。同时又主张其仅施工A10-A15#楼土建、水电安装等基础工程，其余的门、窗、楼梯、栏杆、外粉刷等8项工程是由欧**司另行分包他人施工，第三人同时补充提供其施工的主体工程竣工验收证据材料和8项分包工程竣工验收证明材料，上述证据材料证明其施工的主体工程A10#在2010年8月9日、A11#在2010年8月9日、A12#在2010年9月28日、A13#在2010年8月16日、A14#在2010年9月28日、A15#在2010年8月16日主体分部工程均竣工验收合格，上述6幢楼房的抹灰工程亦在2010年9-10月期间完成并经验收合格。上述工程的外墙涂料粉刷、消防、进户门、电子对讲门、楼梯、不锈钢栏杆、铁艺栏杆、塑钢门窗、楼梯大理石等8项工程由欧**司分包给他人施工，分包的8项工程分别在第三人施工结束后进行施工，最迟在2011年3月底完成验收。该分包工程的施工工期延误与第三人施工无关。故欧**司主张的所谓逾期交付房屋损失与第三人无关。对此欧**司质证认可第三人主张的施工主体工程及分包工程的竣工验收时间，但不认可第三人的证明目的，对第三人是否承担逾期交付房屋造成原告赔偿业主的损失请求法院确认。

关于第三人李**施工的A10-A15#楼工程，第三人李**以欧**司、瑞**司为被告，向本院提起诉讼，经本院委托江苏永**限公司进行工程造价鉴定，鉴定意见书最终核定A10#-A15#楼工程总价为30327313.73元，包括排污费28284.85元，其中8个分包小工程造价为3125573.58元，需支付工程配套费96964.696元。因欧**司与瑞**司在“工程施工承包意向协议书”约定瑞**司要给付欧**司下浮让利9%，但瑞**司既主张该约定无效，同时又主张第三人在“三方协议”中约定给该公司的下浮让利13%为有效约定。因第三人急于偿还外债，其向本院申请先撤回对被告瑞**司的起诉，并与被告欧**司就相关内容达成调解协议，同时明确欧**司与瑞**司的下浮让利9%是否有效等待本案确定。该调解书已经生效并已履行。

关于原告欧*公司请求被告瑞**司为其出具竣工验收备案无拖欠工程款和农民工工资证明问题，诉讼中，原告以该诉讼请求目的是为了让瑞**司协助尽快办理房屋产权登记手续，现经政府部门协调处理，上述问题已解决，向本院表示不再主张该项请求。

另在案件审理过程中，原告欧**司申请诉讼保全，经本院裁定，查封、冻结被告瑞**司在银行存款800万元。后瑞**司提出反担保，要求解除查封、冻结。原告欧**司同意本院解除冻结400万元，现继续冻结400万元。

关于反诉原告瑞**司诉讼请求问题，2011年10月10日，反诉原告瑞**司将会所、A01#-A9#楼工程的竣工决算书送达给反诉被告欧*公司，上述工程决算总价为45344299.26元。瑞**司向欧*公司出具工程联系单，内容是：江苏欧*置业有限公司，由瑞安**有限公司承建的盱眙山水名都A01#-A9#楼、会所工程决算书（土建工程）提交给贵公司（工程决算书、工程变更及合同、工程量计算书一套4本），请贵公司按照合同约定在约定的时间内委托有资质的审计单位完成审计，否则将视为贵方同意我方决算书总价作为最终的决算总价。2011年10月22日，欧*公司的王**签收上述决算书。但欧*公司未能在签收决算书后5个月内完成工程量审计。欧*公司陈述根据签收的工程联系单，上述决算书工程量只是土建部分，缺少水电安装部分，已经发函通知瑞**司补充提供，但只提供到邮政部门发函的证据材料，不能提供瑞**司已签收该发函材料的证据。瑞**司质证称未收到欧*公司的上述发函，同时主张工程决算书已经包含土建、水电安装工程量在内。

因双方签订的合同没有明确约定如果欧**司没有在5个月内完成审计，则按瑞**司工程决算书报价作为确认工程总价款依据。同时因欧**司只认可瑞**司完成的工程量总价款在3600万元左右（不包括欧**司分包8个工程量）因双方对工程总价款争议较大，反诉被告欧**司向法院申请，请求对反诉原告瑞**司竣工的工程量进行司法鉴定以确定工程总价款，但反诉原告瑞**司坚持按决算书报价作为确定工程总价款依据，拒绝进行司法鉴定。经本院多次进行释明，反诉原告瑞**司坚持其诉讼主张，不同意对工程造价进行司法鉴定。

针对反诉原告要求反诉被告协助办理退还外企进盱眙县施工，政府部门收取的50万元保障金和50万元农保金问题，反诉被告欧**司同意在反诉原告出具相关申请退还外企施工保障金手续后，协助其办理退款手续，但因其作为本诉原告请求瑞**司协助办理不欠农民工工资手续、而及时办理房屋产权证登记手续时，瑞**司主张欧**司拖欠农民工工资，故未协助欧**司办理相关手续，说明双方之间存在拖欠农民工工资争议，故在反诉原告瑞**司工程款争议未解决前，无法协助其办理退还50万元农保金。

认定上述事实的证据：原、被告双方提供的《建设工程施工合同》、“工程施工承包意向协议书”、工程中标通知书、原、被告及第三人三方签订的“工程承包协议书”、工程竣工验收材料、原告欧**司提供的商品房买卖合同、赔偿违约金的法律文书、商品房违约责任协议书及付款凭证、承担违约损失计算明细表、本院生效的（2013）淮中民初字第0048号民事调解书、本院委托司法鉴定的淮建银鉴2013【033号】鉴定报告书及两份补充鉴定说明、本案当事人的相关陈述等。上述证据材料均经庭前证据交换和庭审质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为：一、关于原、被告双方及其与第三人签订的工程施工合同的效力问题。《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项规定：大型基础设施、共用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须进行招标。第二款规定：前款所列项目的具体范围和规模标准，由**务院发展计划部门会同**务院有关部门制定，报**务院批准。2000年4月4日，经**务院批准，国家**委员会颁布第3号令，即《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，该“规定”第三条明确：关系社会公共利益、公共安全的共用事业项目的范围包括商品住宅，经济适用房。本案争议工程为商品住宅，则依法应当进行招标。该案工程实际亦履行了招标手续，但经查，该工程是以三个标段分别进行招投标，但原告欧*公司与被告瑞**司却在该工程第一个标段中标通知书核发后，第二、三标段尚未启动招投标程序时，双方就签订了包含二、三标段工程施工内容的《建设工程施工合同》，该合同并予以备案。原、被告双方在第二、三标段尚未进行招投标时，就签订了包含二、三标段工程施工内容的合同，显然招投标的程序不合法。违反了招投标相关法律规定，应认定备案的《建设工程施工合同》为无效合同。

原、被告双方在招投标前所签订的“工程施工承包意向协议书”，因所涉工程是必须招投标工程，招投标程序被确认为不合法，故原告欧**司与被告瑞**司签订的“工程施工承包意向协议书”亦应当认定为无效，但合同无效不影响合同中有关约定工程结算条款的效力。故双方在协议中约定下浮让利9%的条款有效。

第三人李**作为实际施工人，其并无建筑施工资质，其与原告欧**司和被告瑞**司三方签订的“工程承包协议书”亦认定为无效合同。因被告瑞**司、第三人所施工的工程均经竣工验收合格并交付原告欧**司使用，故虽然合同无效，但不影响合同中有关工程结算条款的效力。故协议中约定下浮让利13%条款的条款有效。

二、关于被告是否逾期交付工程，应否承担违约责任问题。双方签订的施工意向协议因未经招投标程序而无效，因此对原告主张被告承担违约责任依法不予支持。但因被告履行合同中给原告造成损失的，应当承担损害赔偿责任。原告、被告双方合同约定的工期明显低于国家相关文件规定的最低工期，且合同亦被确认无效，故对被告应按鉴定确定的合理工期作为其施工工期，超出该合理工期则作为其逾期交付期间，给原告造成损失的，被告应予赔偿。经鉴定合理工期有上限和下限，而被告是以原告工期要求苛刻抗辩并申请司法鉴定，其同时主张因原告增加、变更工程量、分包他人施工需要延长工期等，但其未提供相关证据证明存在上述原因延误工期，并因其没有提供原告同意其顺延工期的相关证据或签证致鉴定没有采信其意见。故本院认为应以鉴定确定的最低工期作为被告施工的合理期限。根据鉴定合理工期的最低限度，被告仍逾期交付工程。在此期间，原告向业主承担的逾期交付房屋违约金，应作为被告给原告造成的实际损失，该损失应由被告承担赔偿责任。原告主张期间的实际损失为1765714元，并提供其与业主签订的购房合同以及其支付业主违约金的相关证据。被告瑞**司认为原告欧**司根据鉴定工期重新计算损失的方法不对，并对欧**司提交的商品房买卖合同、赔偿协议书及赔偿付款凭证等证据的真实性表示怀疑，但并没有提供相关证据予以否认。故本院确认欧**司计算的损失数额有事实和法律依据，瑞**司应当承担赔偿责任。其余损失由原告欧**司自己承担。

三、关于第三人李**是否逾期交付工程、应否承担违约责任问题。经司法鉴定，确定了第三人李**施工工程的最低工期，即使按最低工期，第三人李**施工的工程仍逾期交付。但因第三人李**已举证证明其实际施工的A10#-A15#楼房土建工程、水电安装工程竣工分项验收时间在司法鉴定确认的最低施工工期内，其余8项分包工程的施工系欧**司决定又分包给他人施工，因此而导致整体工程的竣工验收交付逾期与第三人无关。经审查第三人该抗辩主张有事实依据，其不应承担A10#-A15#楼房逾期交付的赔偿责任，该部分损失由原告欧**司自己承担。

四、关于反诉被告欧*公司是否欠付反诉原告瑞**司工程款问题。原、被告所签订的合同虽被确认无效，但其中相关结算工程款的条款是有效的，合同双方应当按照合同约定的结算方式进行工程款结算。反诉原告瑞**司虽然在竣工后向反诉被告欧*公司提交了工程决算书，反诉被告也未在接收决算书后5个月内完成工程造价审计或予以答复，但反诉原告主张按照其决算文件报价45344299元作为工程结算价不能得到支持。首先，反诉被告抗辩其仅收到该案工程土建部分的工程决算书，而水电安装部分的工程决算书没有收到，经多次催交，反诉原告仍没有向其提交。从瑞**司提供的欧*公司签收的工程联系单内容看，瑞**司提交的是“山水名都A1#-A9#楼及会所工程决算书（土建工程）”，其不能提供水电安装部分决算书也已提交欧*公司的证据。因此反诉被告欧*公司抗辩瑞**司提供的决算书不完整、缺少安装工程资料的辩解意见能够成立。其次，双方在合同中仅约定欧*公司在签收工程决算书后5个月完成工程造价审计，并未明确如5个月内未完成审计，就以瑞**司决算书所报工程造价为双方工程结算价。因此，反诉原告瑞**司主张以其竣工决算报价作为工程价款结算依据的主张不能成立。诉讼中，反诉被告欧*公司为妥善解决工程造价争议，主张涉案工程应由鉴定机构进行工程造价鉴定，并申请启动司法鉴定程序。但反诉原告瑞**司坚持以其决算书报价为涉案工程造价，不同意法院委托进行工程造价鉴定。经本院多次释明，瑞**司仍不同意启动司法鉴定程序。因涉案工程造价不能确定，故反诉原告主张反诉被告尚欠其工程款14186299.26元无事实依据，对其该项请求本院不予支持。

五、关于反诉被告是否应协助反诉原告办理退还进盱眙外施企业工资保障金50万元、农保金50万元问题。诉讼中，反诉被告欧*公司已同意协助反诉原告瑞**司办理退还政府部门收取的50万元工资保障金手续，反诉原告按照政府部门的退款程序要求提供相关手续，欧*公司协助办理。但因为在本诉中，瑞**司主张欧*公司拖欠其工程款，导致其拖欠农民工工资，所以在欧*公司要求其协助办理不欠农民工工资手续时，遭到瑞**司拒绝，由此可知反诉原告请求反诉被告协助退还农民工工资保证金50万元的条件尚不成就。在双方就工程款争议尚未解决之前，该请求不予支持。反诉原告可在今后处理工程款争议时一并处理。

本案经调解无效，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九第一款、第一百三十四条、第一百四十九条、第六十四条、第六十八条、第六十九条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第一款第（五）项、第一百零七条、第一百一十三条、第二百七十二条、《中华人民共和国招投标法》第三条第一款第（一）项和最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二十条、最**法院《关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释》（二）法释（2009）5号第二十九条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告（反诉原告）瑞**司于本判决生效后15内一次性赔偿原告（反诉被告）欧**司逾期交付盱眙山水名都会所及A1-A9#房屋造成的损失1765714元；

二、驳回原告（反诉被告）欧**司其它诉讼请求；

三、反诉被告欧*公司协助反诉原告瑞**司办理退还外施企业工资保障金50万元的相关手续

四、驳回反诉原告瑞**司的其它诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费98145元、诉讼保全费5000元、鉴定费100000元、合计203145元，由原**公司负担95000元，由被**公司负担108145元；反诉案件受理费56459元，由反诉原告瑞**司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于江苏**民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》规定，向该院预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户行：中国农**西路支行，帐号：10×××75。

裁判日期

二〇一四年八月四日