南京柏**任公司与强雕洪、韦杰、巨匠**限公司、淮安**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告南京柏**任公司（以下简称柏*公司）与被告巨**限公司（以下简称巨匠公司）、淮安**限公司（以下简称中**司）、韦*建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年2月17日立案受理后，依法组成合议庭于2013年4月11日、2013年12月11日、2014年5月29日三次公开开庭进行了审理。原告柏*公司的委托代理人侯**、马**，被告巨匠公司的委托代理人卞传扣，被告中**司的委托代理人章**，被告韦*到庭参与诉讼。

原告诉称

原告柏*公司诉称，2010年4月1日，在被告中**司的指示下，被告韦*以原告柏*公司名义与被**公司签订了淮安**家居生活广场的装饰工程施工合同。后被告韦*组织相关人员完成合同约定工程，该工程已完工并交付使用，被**公司未按照合同约定向原告及时支付剩余工程款。同时，被告韦*在收到被**公司支付的工程款后，未及时向材料商支付材料款，致原告柏*公司向案外人支付材料款200多万元。综上，请求法院判令：1.被告中**司立即向原告支付欠付工程款150万元（暂定）；2.被**公司立即向原告柏*公司支付工程款80万元；3.被告韦*向原告支付垫付的材料款200万元。4.各被告承担本案的诉讼费用。在本院第一次开庭审理过程中，原告撤回对被告强雕洪的诉讼。本院第三次开庭审理时，原告诉讼请求变更为：1.请求被**公司支付工程款650万元及利息（自2010年8月10日起至实际履行之日止按银行同期同类贷款利率计算）；2.被告中**司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.被告韦*给付原告垫付工程款2127653.8元；4.本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告巨**司辩称，巨**司将涉案工程承包给柏**司是事实，但巨**司已经按照合同约定足额支付了工程款，并不存在拖欠原告工程款的事实。巨**司并不存在违约行为，不应承担工程款利息。双方对工程造价未达成一致，柏**司施工的工程款应待鉴定后予以确认，同时应扣除合同中约定的税金、管理费、配合费及搭脚手架等费用合计1556203.68元。请求驳回原告对巨**司的诉讼请求。

被告中**司辩称：1.中**司和原告柏*公司之间没有合同关系。根据合同相对性原则，原告柏*公司无权向中**司主张权利。中**司已经按照合同约定向巨匠公司支付1500万元工程款，原告要求中**司承担连带付款责任没有事实依据；2.涉案工程施工完毕后，实际施工人韦*与巨匠公司就工程实际价款未达成一致，以致中**司无法按照应付数额支付剩余工程款，涉案工程实际价款需经法院委托鉴定机构审计后才能最终确认，中**司不存在任何违约行为，原告主张工程欠款利息没有事实依据。3.韦*在施工过程中因资金不足，以借款名义从中**司借款数百万元，目前尚欠中**司工程借款60.6253万元，该笔借款应当作为已付工程款冲抵。

被告韦*辩称，涉案工程系韦*挂靠柏**司承接，在施工过程中由韦*负担出资、管理，韦*是涉案工程的实际施工人。巨匠公司、中**司在涉案工程交付以后未及时足额支付工程款，其应当按照合同约定支付工程款。在案外当事人就涉案工程诉讼的过程中，柏**司拒绝让韦*参与诉讼，导致法院多判决柏**司支付案外人工程款，柏**司要求韦*返还垫付材料款，应待双方内部结算以后再行确定。

本院查明

经审理查明，被告中**司将其开发的淮安**家居生活广场的建筑及安装工程发包给被告巨匠公司施工，双方于2009年10月28日签订《建设工程施工合同》约定，开工日期为2009年10月29日（具体以符合有关开工条件后签发的开工报告为准），竣工日期为2010年8月24日（具体以完成合同内容后提交的竣工报告为准），合同价款暂估2.377856688亿元。2010年4月1日，被告巨匠公司（甲方）将其承包工程的部分工程分包给原告柏*公司（乙方）施工，双方签订《建设工程施工合同》并约定工程名称：红星国际家居生活广场淮安店；工程内容：室内公共区域装饰工程施工；开工日期：现场具备条件，施工图纸完成，以现场业主或监理签发开工令为准；竣工日期：2010年6月25日完工。合同价款：1500万元（暂估）。组成本合同的文件包括：合同协议书、《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）、《关于调整浙江省现行定额人工单价的通知》（建建发（2009）135号）等。专用条款部分中关于适用法律和法规约定：《中华人民共和国合同法》、《建设工程质量管理规定》、《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》（**务院第393号令）、《建筑安全生产监督管理规定》（**设部第13号令）、《建设工程施工现场管理规定》（**设部第15号令）、《淮安市工程施工现场管理规定》、《浙江省建筑与装饰工程计价表》（2003）、《浙江省安装工程计价表》（2003）、浙江省发布的有关造价计算等国家、政府的相关法律法规。承包人对图纸资料的要求约定为：乙方应修正施工文件（包括图纸、资料、电子文件等）中未完善的所有错误、遗漏、矛盾、欠缺及其他缺点，并报甲方签字确认，收取相应的设计费。发包方派驻的代表（工程师）为强雕洪。承包人派驻的项目总指挥为韦*，项目经理为陈*。合同价款采用下列方式确定：装饰及安装部分采用《浙江省建筑工程预算定额》（2003）直接费（人工、材料、机械）为基数，再乘以双方约定的百分比。双方约定：1.人工单价按《关于调整浙江省现行定额人工单价的通知》（建建发（2009）135号）文件计取。2.计费费率按26%计取（包含综合管理费、规费、利润、税金、施工措施费和乙方开具建筑发票给甲方。甲方如提供完税证明，则免税部分总金额在总造价中由甲方扣除，现场管理费为总价的3.3%）。3.装修主材由两种构成。A.甲控乙购材，不计采保费；B.甲供材，双方约定不计采保费，材料由甲方保管，乙方适时领取。4.计价方式按浙江建筑工程预算定额（2003版），人工、材料含量不调整（若有异型，超定额损耗的，需经甲方代表书面签字认可），人工单价按本双方约定第1条，材料按甲方签证价计入直接费。5.报价按直接费的取费费率，该率已含管理费、税金、规费、利润、施工措施费和总包管理费及配合费。……”关于承包人采购材料设备约定为：本工程所用材料品牌和生产厂家均须按甲方指定的品牌和厂家采购，且必须符合有关规范及设计图纸规定的质量要求，且主要材料须有详细的质保书及检验报告且经甲方事先认可后方可使用，否则发包人有权拒绝使用，由此造成的损失由承包人承担，延误的工期不予顺延。关于工程变更约定为：指令单、工作联系单、签证单甲乙双方在收到并签收之日起48小时内必须书面答复（签字加盖章）并送达对方，否则视同认可处理。该合同签订后，韦*组织相关人员对合同约定内容进行施工。2010年8月28日，中**司实际使用涉案工程。2010年4月1日，柏*公司向巨匠公司出具承诺书，其内容为：“巨匠公司：为便于工程款结算、支付及保证工程顺利进行。我公司分包的江苏淮安市红星美凯龙家居市场内装工程不开具建筑发票给公司，而按照贵公司项目部形式进行成本核销。对此，我公司承诺如下：1.严格遵守并执行贵公司财务制度。2.因我公司或我公司委托收款人报销的发票存在问题导致贵公司承担损失（含税务罚款）或责任的，贵公司所受损失由我公司承担”，该承诺书由韦*签字并加盖涉案工程项目部印章。2011年10月29日，韦*向中**司移送28份涉案工程联系单，中**司工作人员周**接收后在2010年6月18日的工程联系单上签署“今收到工程联系单共计28份，代签字，转交工程部张**、蔡*。周**。2011.10.29”，同时，周**在所有工程联系单上倒签对应日期。

另查，本案审理期间，经原告申请，本院依法委托中国建设**淮安分行（以下简称建**分行）对涉案工程所涉内容进行鉴定。建**分行于2013年8月21日作出淮建银鉴（2013）011号《工程造价鉴定报告书》，认定柏*公司施工工程总造价为1810.5031万元。后柏*公司（韦*）、中**司对该鉴定报告提出异议，建**分行于2013年9月5日作出淮建银鉴（2013）011-1号《工程造价鉴定报告书》，对柏*公司（韦*）、中**司提出的异议进行补充说明。2013年11月11日，本院致函建**分行对涉案部分造价进行调整，建**分行于2013年11月20日作出淮建银鉴（2013）011-2号《工程造价鉴定报告书》，认定工程调整后的造价为1700.2319万元。柏*公司（韦*）对该鉴定报告仍然提出异议，本院再次组织当事人举证质证后致函建**分行进行调整，建**分行于2014年4月1日作出淮建银鉴（2013）011-3号《工程造价鉴定报告书》。中**司与巨匠公司对报告没有异议。柏*公司（韦*）对鉴定质证意见为：1.关于消防楼梯花岗岩价格，鉴定机构扣减112978元不当；2.关于不锈钢板、钛金板价格，鉴定机构扣减97367元不当；3.关于甲供材造价，鉴定机构扣减此部分不当；4.关于LED灯具造价，鉴定机构扣减此项造价不当；5.关于“四层顶地装饰停工三天”造价，鉴定机构未将该部分损失146880元纳入造价不当；6.关于1-4层地砖封釉、石材打磨结晶造价，鉴定机构未将622375.48元纳入造价不当；7.关于二层地面使用灰色填缝剂问题，鉴定机构计算不当；8.关于地面找平费用，鉴定机构未按照现场实际厚度进行审计，鉴定机构少计算170324.96元；9.关于窝工损失，因发包方图纸变更原因及相关现场配合措施不到位导致工期延长产生窝工损失3135324.8元，该部分费用未纳入审计范围；10.关于不锈钢铣槽部分，鉴定机构遗漏19494.5元；11.关于地面防护费用，鉴定机构遗漏336297.38元；12.关于不锈钢扶手费用，鉴定机构未将不锈钢扶手含量（爪件）调整，少取费62022.25元；13.关于装修材料消防检测费用，韦*在施工过程中应业主要求将装修材料送至南京进行消防检测支付3万元，该费用应纳入造价；14.关于杉木板与奥松板价格价差，鉴定机构少计算157014.65元；15.关于技术措施费，鉴定少计算736814.41元；16.关于图纸设计费，依据合同约定巨匠公司应支付图纸设计费30万元，但鉴定机构未将该部分费用计入造价；17.关于赶工措施费，业主召集韦*施工承诺支付赶工措施费384904.8元，该部分费用未计入造价。本案审理期间，经咨询建**分行造价人员，涉案工程造价未包括配合费用。

又查，韦*挂靠柏**司资质施工期间，因涉案工程引发相关诉讼。具体情况如下：（1）淮安经**饰有限公司向淮安市清河区人民法院（以下简称清**院）提起诉讼，要求柏**司支付所欠货款，清**院审理后于2011年9月19日作出（2011）河商初字第0091号民事判决书，判决柏**司支付淮安经**饰有限公司货款326380.95元，并按同期银行贷款利率上浮30%承担从2011年4月20日至实际给付之日的违约金，同时承担案件受理费6196元。柏**司提起上诉，本院于2011年11月18日作出（2011）淮中商终字第0224号民事判决，驳回上诉，维持原判。（2）张**向清**院提起诉讼，要求柏**司支付所欠货款，清**院审理后于2012年5月10日作出（2012）河民初字第0361号民事判决书，判决柏**司支付张**货款255953.2元，并按同期银行贷款利率计算上浮30%承担从2011年7月28日至实际给付之日的违约金，承担案件受理费2569.5元；（3）淮安松**有限公司向清**院提起诉讼，要求柏**司支付所欠货款，清**院审理后于2012年5月25日作出（2012）河民初字第0520号民事判决书，判决柏**司支付淮安松**有限公司货款309797.6元，并按中**银行同期同类贷款利率上浮30%标准支付该款自2011年1月1日至实际给付之日的利息，承担案件受理费6228元；（4）谈建中向清**院提起诉讼，要求柏**司支付所欠货款，清**院审理后于2012年5月25日作出（2012）河民初字第0521号民事判决书，判决柏**司支付谈建中货款883600元，承担案件受理费12636元；（5）戴**向清**院提起诉讼，要求柏**司支付所欠货款，清**院审理后于2013年5月20日作出（2013）河民初字第0010号民事判决书，判决柏**司支付戴**货款80000元，承担案件受理费900元；（6）丁**、李**向清**院提起诉讼，要求柏**司支付所欠货款，清**院审理后于2013年4月28日作出（2012）河民初字第2641号民事判决书，判决柏**司支付丁**、李**货款129980元，承担案件受理费2900元。上述六起判决均已发生法律效力，根据清**院生效判决确认的义务，柏**司应向案外人支付因韦*欠付货款及诉讼费合计2146987.25元。在实际执行中，因当事人放弃19333.45元，柏**司实际履行2127653.8元。

再查，本案审理期间，本院组织各方当事人就涉案工程款支付情况对账后，中**司确认其已支付巨匠公司涉案工程款1500万元，巨匠公司确认其已经支付韦*工程款1329.78万元。韦*在涉案工程施工期间，先后多次从巨匠公司以借款形式领取工程款，扣除韦*已返还工程款数额外，韦*尚欠中**司工程借款606253元。

还查，2012年5月，柏**司曾因涉案工程款事宜将中**司、巨匠公司列为被告诉至本院，在本案审理过程中，柏**司于2012年10月18日申请撤回起诉，本院于当日作出（2012）淮中民初字第0080号民事裁定书，准予柏**司撤回起诉。

上述事实，有当事人陈述，原告提供的《建设工程施工合同》、建**分行出具的《工程造价鉴定报告书》、清**院（2011）河商初字第0091号民事判决书、（2011）淮中商终字第0224号民事判决书、（2012）河民初字第0361号民事判决书、（2012）河民初字第0520号民事判决书、（2012）河民初字第0521号民事判决书、（2013）河民初字第0010号民事判决书、（2012）河民初字第2641号民事判决书、对账记录等证据加以证明，并经被告质证，本院予以确认。

本院认为

本院认为，巨**司将其施工的红星国际家居生活广场淮安店室内公共区域装饰工程施工分包给柏**司施工，而该工程实际系韦*挂靠柏**司资质承接工程，柏**司与巨**司签订的建设工程施工合同违反法律的禁止性规定，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，该合同属于无效合同。虽然建设工程施工合同无效，但涉案工程已由中**司实际使用，柏**司请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

关于涉案工程造价如何确认问题。涉案工程经过建**分行鉴定，确认涉案工程调整后的造价为1700.2319万元。对柏**司（韦*）提出的鉴定异议，本院分述如下：（1）关于消防楼梯花岗岩价格的问题。柏**司在施工过程中先后形成两张工程联系单。其中，2010年6月6日，中**司签发一张工程联系单，内容为“致施工单位：现一至四层消防楼梯通道统一用楼梯踏步所用的花岗岩铺贴。单价70元／平方米（含主材、副材、人工），面积按实际计算。请安排”。2010年7月8日，中**司又签发一张工程联系单，其内容为：“致业主：消防楼梯踏步花岗岩为90元／M2（展开面积），原价为70元，现增加20元／M2。2997.86M2×20元／M2u003d59957.2×1.26u003d75546.07元。本页合计75546.07元。请确认”，中**司的蔡*（负责人）在该签证上签字确认“按90元／M2计算，不计其他费率。”本院认为，在2010年6月6日的工程联系单中，消防楼梯花岗岩的单价70元／平方米包含主材、副材、人工，虽然2010年7月8日的工程联系单90元／M2的单价没有说明是否包含副材、人工的费用，但结合两份工程联系单的时间与内容，7月8日的工程联系单系对6月6日的工程联系单的调整，应当以7月8日的工程联系单作为结算的依据，鉴定机构根据7月8日的工程联系单内容扣减相应费用并无不当。（2）关于不锈钢板、钛金板价格的问题。对于不锈钢板、钛金板价格，柏**司在施工过程中先后就不锈钢板价格于2010年5月5日、7月2日形成两份联系单，7月2日工程联系单中的不锈钢板厚度、价格小于5月5日工程联系单中的厚度与价格，鉴定机构根据7月2日工程联系单内容调整价格并无不当。（3）关于甲供材造价的问题。根据中**司提供的施工方领取甲供材的证据，柏**司施工过程中使用的防火涂料、灯具、岩棉、电线电缆等材料均由中**司提供，该部分材料理应扣除，柏**司不同意扣除，没有事实依据。（4）关于LED灯具造价的问题。根据中**司提交的电气LED灯买卖合同及付款凭证，LED灯具系上海越**有限公司出售并安装，该部分灶具并非柏**司购买及施工，应当扣除。（5）关于“四层顶地装饰停工三天”造价的问题。柏**司提供2010年5月4日的工作联系单以证明其存在窝工损失，工作联系单的内容为“1.公司于2010年4月30日下午5：50，接贵方设计技术部周工的通知，四层顶面，地面立即停止施工待建设方考察回来再定。2.2010年5月4日上午9：00，我公司项目部接到贵方设计技术部周工电话通知四楼可恢复施工。请书面确认。”设计单位周**在该联系单上签字，内容为：“四层顶地装饰停工三天”。虽然工程联系单有设计人员签字“四层顶地装饰停工三天”，但并未得到中**司确认。同时，即使存在四层顶地装饰停工，并不必然表明柏**司存在窝工损失，柏**司仍然可以对其他楼层施工，且工程联系单记载的“停工三天”没有确定停工时工地上每天有多少工人发生窝工，鉴定人员无法鉴定出停工损失的费用。（6）关于1-4层地砖封釉、石材打磨结晶造价的问题。柏**司对该部分异议，提供了2010年8月26日的工程联系单予以证明，工程联系单内容为：“致业主：按照蒋总指示，地面需打磨、抛光、封釉，我方对1-4层施工区域均已施工完成，请予确认。注：上述内容请于48小时内给予答复”。建设单位周**于2011年10月29日在联系单“建设单位”处签字并倒签日期“2010年8月26日”。本院认为，该工程联系单并非施工期间形成，建设单位虽然在涉案工程使用一年后通过倒签方式接收了该工程联系单，但并不表明建设单位确认该联系单的内容，事实上建设单位对此亦不予认可，该联系单不应作为本案定案的依据。同时，地砖封釉、石材打磨结晶工艺属于材料生产厂家加工材料时的生产工艺，不是装饰施工企业所做的工序，且一般施工企业不可能具备封釉、结晶的技术、材料和设备，柏**司虽然提供了经建设单位周**事后签字的工程联系单，但柏**司并没有提供证据证明其具备地砖封釉、石材打磨的技术与具体工艺过程，因此，对该异议不予采纳。（7）关于二层地面使用灰色填缝剂的问题。柏**司对该异议提供了2010年7月2日的工程联系单予以证明，工程联系单的内容为：“致业主：接蒋总通知，二层原地面砖专用白色填缝剂取消，重新采用灰色专用填缝剂，返工新做，按实估算，现已施工完毕，请予确认。注：上述内容请于48小时内给予答复”。建设单位周**于2011年10月29日在联系单“建设单位”处签字接收并倒签日期“2010年7月2日”。本院认为，该工程联系单并非施工期间形成，建设单位虽然在涉案工程使用一年后通过倒签方式接收了该工程联系单，但并不表明建设单位确认该联系单的内容，事实上建设单位对此亦不予认可，该联系单不应作为本案定案的依据。（8）关于地面找平费用的问题。在鉴定过程中，中**司提供了2010年4月23日、4月24日、4月29日形成的《现场施工技术核定单》以证明地面找平厚度计算的依据，三份《现场施工技术核定单》经施工单位、设计单位、建设单位签字确认，鉴定机构根据三份《现场施工技术核定单》记载的内容计算地面找平造价，并无不妥。（9）关于窝工损失的问题。窝工损失的计算应当结合窝工时间、窝工人数、工资单价及窝工原因等因素综合判断。建设工程施工过程中的窝工损失不属于实体工程量，窝工数量只能通过施工签证等资料进行认定，各方在对窝工损失产生争议时，因施工方在施工过程中未及时通过签证确认窝工损失的相关证据，应当承担举证不能的法律后果。柏**司以建设方迟延提供图纸以及其他配合措施不到位为由导致其产生的窝工损失，因没有签订等相关证据予以证明，故不予支持。（10）关于不锈钢铣槽的问题。根据柏**司提供的2010年6月25日的工程联系单记载：“致业主：因工程建设需要，所有不锈钢装饰钸面的阳角，均需采用牛头刨床在内侧（反面）铣一刀，每米按2元计，请予确认。注：上述内容请于48小时内给予答复”。建设单位周**于2011年10月29日在联系单“建设单位”处签字并倒签日期“2010年6月25日”。本院认为，该工程联系单并非施工期间形成，建设单位虽然在涉案工程使用一年后通过倒签方式接收了该工程联系单，但并不表明建设单位确认该联系单的内容，事实上建设单位对此亦不予认可，该联系单不应作为本案定案的依据。同时，按照正常的施工工序，铣槽工序在折边工序前由供应商完成，铣槽工作应包含在不锈钢构件材料单价中，柏**司亦未提供证据证明不锈钢铣槽费用属于双方确认的不锈钢材料价格以外追加的费用，对柏**司的该项异议，不予采纳。（11）关于地面防护费用的问题。地面防护费用属于施工单位对已完工程进行保护所需的费用，根据《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版），该费用属于施工（组织）措施费项目，而根据柏**司与巨**司签订的施工合同，该费用已经包含在双方约定计费费率26%中，且柏**司在鉴定过程中亦未就该部分费用提供签证予以证明，故对该部分异议，不予采纳。（12）关于不锈钢扶手费用的问题。本院认为，鉴定人员已经对此明确意见，不锈钢扶手、钢化玻璃栏杆爪件已经包含在鉴定报告中，爪件共672个，每个30元。柏**司认为，其在施工过程中实际使用的材料已经超过定额损耗，因此，对于超过部分的材料应当纳入审计范围，而鉴定机构未将此部分内容计入造价。根据巨**司与柏**司签订的施工合同关于“计价方式按浙江省建筑工程预算定额（2003版），人工、材料含量不调整（若有异型，超定额损耗的，需经甲方代表书面签字认可），人工单价按本双方约定第1条，材料按甲方签证价进行直接费”的约定，柏**司对于超过定额损耗部分，没有提供甲方签字认可的书面证据，因此，对于柏**司的该部分异议，不予采纳。（13）关于装修材料消防检测费用的问题。巨**司与柏**司签订的施工合同就承包人采购材料设备约定为：本工程所用材料品牌和生产厂家均须按甲方指定的品牌和厂家采购，且必须符合有关规范及设计图纸规定的质量要求，且主要材料须有详细的质保书及检验报告且经甲方事先认可后方可使用，否则发包人有权拒绝使用，由此造成的损失由承包人承担，延误的工期不予顺延。根据上述约定，提供装饰材料的质保书及检验报告是施工方的义务，因此，该部分费用应当由施工方承担。同时，柏**司就该部分费用是否实际支出没有提供证据证明，双方对于检测费用的承担亦没有约定，因此，对于柏**司要求将装修材料消防检测费用3万元计入造价没有依据，不予采纳。（14）关于杉木板与奥松板价格价差的问题。柏**司认为，对于杉木板与奥松板，因实际采购价与信息价差异很大，鉴定机构按照信息价计算错误，价格应按实际采购价计算。本院认为，柏**司未就其实际采购价格提供证据，同时，根据鉴定机构的意见，杉木板根据信息指导价计算，而奥松板根据施工方提供的签证价计算，上述计算方式根据双方合同约定的计价依据执行，对柏**司的该项异议，不予采纳。（15）关于技术措施费的问题。柏**司认为，按照浙江省建设工程施工取费定额，技术措施费为不可弃取项目，没有技术措施就无法完成施工，鉴定机构未将该部分费用计入造价不当。本院认为，双方约定的26%的计费费率中，已经包含了措施费项目，柏**司要求在26%计费费率之外再计算技术措施费，系重复主张，与约定不符。（16）关于图纸设计费的问题。柏**司对该异议提供了2010年8月10日的工程联系单予以证明，工程联系单的内容为：“按《合同》4.3条约定，收取相应的设计费，故我方已重新设计了强电的施工图，装修区域的各类节点、立面、平面施工图，拟收取设计费30万元，可否。请予批示。注：上述内容请于48小时内给予回复”。建设单位周**于2011年10月29日在联系单“建设单位”处签字接收并倒签日期“2010年8月10日”。根据双方合同关于图纸部分的约定：“承包人对图纸资料的要求：乙方应修正施工文件（包括图纸、资料、电子文件等）中未完善的所有错误、遗漏、矛盾、欠缺及其他缺点，并报甲方签字确认，收取相应的设计费。”本院认为，该工程联系单并非施工期间形成，建设单位虽然在涉案工程使用一年后通过倒签方式接收了该工程联系单，但并不表明建设单位确认该联系单的内容，事实上建设单位对此亦不予认可，该联系单不应作为本案定案的依据。双方合同对于设计费的约定很明确，韦*修正图纸需要甲方签字确认，且在本案审理过程中，韦*就修正图纸的范围、内容、计算依据均没有提供充分的证据予以证明，因此，对该异议不予采纳。（17）关于赶工措施费的问题。柏**司对该异议提供了2010年7月20日的工程联系单予以证明，工程联系单的内容为：“中**司：因工程建设需要，按蒋总7月20日口头指示，加班加点，每天工人补助150元／人，项目部管理人员每天补助1000元／晚，每天考勤由业主负责。请予书面确认。注：上述内容请于48小时内回复”。建设单位周**于2011年10月29日在联系单“建设单位”处签字并倒签日期“2010年7月20日”。本院认为，该工程联系单并非施工期间形成，建设单位虽然在涉案工程使用一年后通过倒签方式接收了该工程联系单，但并不表明建设单位确认该联系单的内容，事实上建设单位对此亦不予认可，该联系单不应作为本案定案的依据。赶工或加班行为属于施工方履行合同的正常行为，该工程联系单对于加班人员数量及加班的实际天数无法确定，且该工程联系单未得到中**司的书面确认回复，因此，对柏**司的该项异议不予采纳。综上，本院认定涉案工程造价为1700.2319万元。

关于巨**司主张扣除工程款税金、管理费、配合费及搭脚手架等费用合计1556203.68元的问题。**认为，对于扣除税金没有异议，但税金的数额应以巨**司实际开具的数额为准；对于管理费，浙江定额中的管理费是1-3%，而本案合同约定的3.3%高于浙江定额，高于部分无效，同时，巨**司未对涉案工程进行管理，其要求扣除没有依据；对于配合费，鉴定报告中并未将配合费纳入工程造价，不应扣除；对于搭脚手架费用，该费用合计是8万元，已经支付2万元，尚欠6万元，对巨**司主张扣除6万元没有异议。本院认为，对于应扣除的税金，根据税收法律制度，巨**司与柏**司均属纳税义务人，均有按照相关税收法律规定进行纳税的义务，对于柏**司应缴纳税款应由柏**司承担，柏**司在施工过程中向巨**司出具的关于柏**司不开具建筑发票而按照巨**司的项目部形式进行成本报销的承诺属于逃避纳税义务，违反税收法律规定，该承诺无效，巨**司要求扣除没有依据，柏**司应当按照国家税收制度提供纳税资料并交纳税款以后向巨**司提供建筑发票。对于管理费，涉案工程系韦*挂靠柏**司施工，巨**司在施工过程中并未参与涉案工程项目的组织、施工、管理，双方对于管理费的约定不受法律保护，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，双方约定关于工程总价款3.3%的管理费属于非法所得，本院依法予以收缴（本院另行制作民事制裁决定书）。对于配合费，因涉案工程造价中并未将配合费用纳入造价范围，因此，对于巨**司要求扣除该部分费用的主张，不予采纳。对于脚手架费用，韦*对该部分并无异议，应扣除6万元。关于中**司抗辩应在欠付工程款范围内扣除韦*借款60.6253万元的问题。本院认为，韦*在施工过程中因资金不足，以借款名义从中**司借款数百万元用于工程建设，目前尚欠中**司工程借款60.6253万元，韦*对借款的事实与欠付金额并无异议，此款应当作为中**司已付工程款进行抵扣。

关于柏**司要求被告韦*给付垫付工程款2127653.8元的问题。韦*认为，对柏**司主张的数额存在异议，在案外当事人就涉案工程诉讼的过程中，柏**司拒绝让韦*参与诉讼，导致法院多判决柏**司支付案外人工程款，同时，在施工过程中，中**司、巨匠公司以及韦*先后向柏**司指定的殷军账户汇款227万元，柏**司至今也未与韦*进行结算，因此，对于柏**司要求返还垫付工程款2127653.8元，应待双方内部结算以后再行确定。本院认为，在韦*挂靠柏**司施工的涉案工程中，韦*因欠付案外人材料款导致案外人起诉柏**司，根据法院生效判决，柏**司应付案外人2146987.25元，柏**司在执行过程中实际对外付款2127653.8元，对于柏**司实际支付的费用2127653.8元，应由韦*承担。鉴于涉案工程系韦*借用柏**司资质并以柏**司名义施工，韦*系涉案工程的实际施工人，韦*与柏**司就涉案工程因存在工程款往来纷争，对于柏**司向案外人支付的2127653.8元应在双方内部结算时进行抵扣，故对柏**司要求韦*给付垫付工程款的主张，在本案中不予理涉。

关于柏**司主张的利息问题。本院认为，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，巨匠公司与柏**司对于工程款的利息计付标准没有约定，本院参照银行同期同类贷款利率标准计息。对于利息起算时间，本院认为，中**司于2010年8月28日实际使用本案工程，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，利息应从2010年8月28日开始计算，巨匠公司应自2010年8月28日起至实际给付之日止按照中**银行同期同类贷款利率标准计息。

综上，柏**司施工的涉案工程造价为1700.2319万元，扣除已付工程款1329.78万元、脚手架费用6万元、韦*借款60.6253万元，巨匠公司还应支付柏**司工程款303.8266万元。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，发包人中**司就涉案工程仅向巨匠公司支付工程款1560.6253万元，尚欠139.6066万元，中**司应在欠付巨匠公司139.6066万元范围内承担付款责任。经调解未果。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十八条、第二十一条、第三十九条、第一百一十九条、第一百四十二条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告巨**限公司于本判决生效后十五日内支付原告南京柏**任公司工程款303.8266万元及利息（自2010年8月28日起至实际给付之日止，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算）；

二、被告淮**限公司于本判决生效后十五日内在欠付被告巨匠**限公司139.6066万元工程款范围内对上述被告巨匠**限公司所欠工程款及利息承担连带责任。

三、驳回原告南京柏**任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费72194元、鉴定费111000元，合计183194元，由原告南京柏**任公司负担104194元，由巨匠**限公司负担58000元，由被告淮**限公司负担21000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏**民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，具体交纳金额按上诉请求标的计算。江苏**民法院开户行：中国农**西路支行；帐号：10-113301040002475。

裁判日期

二〇一四年六月十八日