淮安市楚州区宋集乡人民政府与江苏炎**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称炎**司）与上诉人淮安市淮安区宋集乡人民政府（以下简称宋集乡政府）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮安区人民法院于2013年7月30日作出（2013）淮法民初字第0799号民事判决，上诉人炎**司与上诉人宋集乡政府均对该判决不服，向本院提起上诉。本院于2013年9月22日立案受理后，依法组成合议庭，于2013年11月1日公开开庭进行了审理。上诉人炎**司的委托代理人徐**、上诉人宋集乡政府的委托代理人陈**、张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审查明，2010年10月27日，被告将新农村安置小区工程发包给淮安**限公司建设。淮安**限公司又将该工程的1号、2号楼桩基础发包给原告下属单位楚州分公司施工。嗣后，原告下属楚州分公司即按约定组织人员施工。在施工期间，淮安**限公司与被告之间就土地款返还等事项产生矛盾，淮安**限公司将该工程转由被告与原告下属单位楚州分公司直接产生合同关系。2011年11月3日，被告作为甲方，原告下属单位楚州分公司作为乙方，双方签订《工程施工协议书》一份，合同约定的主要内容：工程名称：新农村建设安置房1#、2#楼基础桩。承包方式：包工包料。工程期限：全部工程应于开工之日起90日内完成，开工日期以书面通知为准。工程规格标准及相关要求：除设计图纸中所有内容外，甲方（被告）还承担桩试压及桩试验的所有费用。质量等级：本工程约定等级为合格。合同价款：待工程竣工后交由楚州区政府评审中心评定后，以评定价为桩基工程合同总价。工程款支付及结算：工程竣工后，经检验、试压合格后，按审定价一次性付清。违约责任：本协议经双方签字后生效，双方不得违约，如单方违约，承担违约金30万元。原告下属单位承建的该工程完工后，被告委托淮安市**有限公司对已完成的工程造价进行审核。2011年12月22日，原告承建的该工程经审计工程总造价为1437858.25元。被告已支付给原告工程款项107万元，尚欠原告工程款367858.25元一直没有支付。2013年5月14日，原告诉至法院。

原告炎**司诉称，2010年2月，被告因需要对拆迁的农户进行安置，将新农村建设安置房1、2号楼桩基础工程发包给原告施工。2011年11月3日，原告与被告补签《工程施工协议书》，原告按双方的约定及被告所提供的施工图纸保质保量的完成施工内容。该工程完工后，被告委托淮安市**有限公司最终审定价为1437858元。被告共支付给原告工程款107万元，尚欠原告工程款367858元。原告现诉至法院，请求法院判决被告支付原告工程款367858元，承担违约金30万元，合计667858万元，并承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

被告宋*乡政府辩称，原告所诉不是事实，涉案工程是淮安**限公司发包给原告楚州分公司，并不是被告将该工程发包给原告楚州分公司。被告也确实与原告楚州分公司补签涉案工程协议书一份。该工程完工后，经过审定的工程价款1437858元，被告已支付给原告楚州分公司工程款107万元。余款是因该工程没有经过验收，被告就没有将剩余的工程款支付给原告楚州分公司。原告要求被告承担违约金的请求，因被告没有给付原告剩余工程款，按照双方所签订的合同约定的付款条件是不成就的，故被告不存在违约。此外，我们认为原告的诉讼主体不适格，请求法院驳回原告的诉讼请求。

庭审中，原告认为其承包的被告新农村建设安置房1#、2#楼桩基础工程经审计造价1437858.25元，被告已付工程款项107万元，尚欠367858元（尾数0.25元放弃），原告多次找被告索要未果，现要求被告给付工程款367858元，承担违约责任30万元，合计667858元，并承担本案诉讼费用。被告认为该工程系原告下属楚州分公司承建的，原告诉称的工程造价、已付工程款项、尚欠工程款项均属实，但按照双方约定的付清工程条件是“经检验、试压合格后，按审定价一次性付清”，至今原告施工的桩基础没有检验、试压，故被告不同意支付尚欠的工程款项和承担原告所主张的违约金，请求法院驳回原告的诉讼请求。对被告的抗辩，原告则认为承担检验、试压的责任在被告，而被告为拖延支付尚欠的工程款项，故意拖延检验、试压，请求法院支持原告的诉讼请求。

在审理期间，被告同意在20日内就原告下属楚州分公司施工的桩基础组织进行检验、试压，但逾期被告仍没有组织检验、试压。

原审认为，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。本案原告下属楚州分公司因不具备法人资格，原告以自己的名义要求被告承担民事责任，符合法律有关规定，原告具备诉讼主体资格。原告下属楚州分公司与被告签订的《工程施工协议书》是双方当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应当认定为有效。合同签订后，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。原告下属楚州分公司现已经按合同约定完成了施工工程量，且所完成的工程量经被告委托淮安市**有限公司进行审核并作出结论。原、被告现对完成的工程审计造价为人民币1437858.25元，被告已经支付给原告工程款107万元，尚欠原告工程款367858元（尾数0.25元，原告已放弃），双方均无异议，应予以确认。关于原告要求被告支付工程款367858元的诉讼请求，因当事人在《工程施工协议书》中约定：“待工程竣工后，交由楚州区政府评审中心评定后，以评定价为桩基工程合同总价”；“工程竣工后，经检验、试压合格后，按审定价一次性付清”。依据当事人的约定，经检验、试压合格后，被告即应当付清所欠原告的工程款项。而原告下属楚州分公司承包的该工程于2011年12月22日竣工审核评审后，被告一直以未经检验、试压为由拖延支付尚欠的工程款项。庭审中，被告虽同意在一定期限内组织检验、试压，但逾期后被告仍没有组织检验、试压，故对原告下属的楚州分公司所施工的桩基工程应视为合格，被告应当支付尚欠原告工程款项。据此，原告要求被告支付尚欠工程款项，应予以支持。关于原告要求被告承担违约金的请求，因按照合同约定的原付款条件诉讼时尚未成就，原告不能依据该合同的约定要求被告承担违约金，故对原告要求被告承担违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，判决：一、被告宋*乡政府于本判决生效之日起十日内给付原告炎**司工程款367858元；二、驳回原告炎**司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10478元（原告已预交6818元），由原告炎**司负担3660元，被告宋*乡政府负担6818元。

一审判决后，上**威公司与上诉人宋集乡政府均不服，向本院提起上诉。

上诉人炎**司上诉称，宋*乡政府对炎**司施工的工程不组织检验或验收，并以此作为不支付工程款的理由，其行为已构成违约，应当按照合同约定承担违约金30万元。请求二审依法改判。

上诉人宋*乡政府上诉称，本案工程系炎威**分公司施工，炎**司不具有诉讼主体资格；此外，工程未经检验试压合格，不具备工程款支付的条件，炎**司无权主张工程款。请求二审依法改判。

本院查明

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

二审中，宋集乡政府提供了涉案工程的基桩质量检测报告，检测结论为：该工程单桩竖向抗压极限承载力统计值为784KN，不满足设计要求。炎**司质证认为，工程桩不满足设计要求并非施工所致，而是图纸设计的原因导致。本院委托淮安市**心有限公司对工程桩不满足设计要求的原因进行司法鉴定，但在鉴定工程中，因炎**司未能缴纳鉴定费用，致鉴定机构作退案处理。

本院认为

本院认为，根据双方当事人签订的《工程施工协议书》约定，工程款支付条件为“工程竣工后，经检验、试压合格后，按审定价一次性付清”。而从检测结论反映，工程桩不满足设计要求。炎**司主张并非其施工所致，对此应承担证明责任。由于炎**司未能缴纳鉴定费用，致使鉴定机构作退案处理，炎**司应当承担举证不能的法律后果。现炎**司不能证明工程不合格的原因非其所致，故合同约定的付款条件并未成就，其主张支付工程款并要求宋集乡政府承担违约金没有事实和法律依据，本院均不予支持。因本案系宋集乡政府在二审中提供新的证据导致改判，故对原审确定的诉讼费用负担仍予维持，同时对于宋集乡政府交纳的上诉费用亦由其自行承担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销淮安市淮安区人民法院（2013）淮法民初字第0799号民事判决；

二、驳回炎**司的诉讼请求。

一审案件受理费10478元，由炎**司负担3660元，被告宋集乡政府负担6818元；炎**司交纳的上诉案件受理费5800元，由炎**司负担；宋集乡政府交纳的上诉案件受理费6818元，由宋集乡政府负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年五月二十日