张**与淮安市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告张**与被告淮安市**有限公司（以下简称浦**司）、第三人淮安市**有限公司（以下简称阳光公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告张**于2013年2月25日向本院提起诉讼。本院于当日立案受理后，依法组成合议庭于2014年3月6日公开开庭审理了本案。原告张**、被告浦**司的委托代理人朱**、第三人阳光公司的委托代理人徐**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告张**诉称，原告张**以第三人阳光公司的名义参加被告浦**司建设的武墩镇**南商业街土建、水电安装及附属工程的招标，并缴纳了100万元投标保证金。被告浦**司于2008年4月3日向第三人阳光公司发出中标通知书。2008年4月8日，原告张**作为第三人阳光公司的代表与被告浦**司签订《建设工程施工合同》（以下简称施工合同），在合同履行中，被告浦**司将涉案工程中水电安装指定由原告张**分包给淮安市**安装公司（以下简称明顺水电）。工程土建部分于2008年12月8日完成，附属工程于2009年8月完成，塑钢窗和水电安装迟延至2009年底才完成。工程竣工后，原、被告及第三人于2009年12月11日签订补充协议，约定：将工程本由第三人阳光公司行使的权利义务关系约定由原告张**行使，在该工程顺利交付后，“未出现损害甲方权益的基础上，甲方同意合同中下浮8%取消，否则按原合同执行”。2009年12月12日本案工程验收合格。原告张**对本案工程土建、安装、附属工程预算造价为19144606.09元（不包括基础返工等部分签证及被告浦**司原因导致停工损失），被告浦**司共向原告张**支付工程款约1300万元（含附属工程）。在工程验收合格后，原告张**及第三人阳光公司向被告浦**司递交了工程结算报告及完整的结算资料，至今既没有答复，也未支付工程余款。故请求判令：一、被告浦**司给付原告张**工程款432.38万元；二、被告浦**司给付原告张**停工损失262.62万元；三、被告浦**司返还原告张**保证金100万元；四、被告浦**司给付原告张**延付工程款、停工损失费、保证金利息计100万元；五、被告浦**司承担本案的全部诉讼费用。

被告辩称

被**公司辩称：一、原告张**系挂靠在第三人阳光公司名下施工，故被**公司与第三人阳光公司签订的《工程施工合同》，原告张**、被**公司及第三人阳光公司之间签订的《补充协议》均无效；二、关于工程款折价补偿金额。1、实际施工人原告张**只应取得本案工程的折价补偿款；2、北大沟工程双方一致认可工程款为553095.85元，但北大沟工程涉及的管理费、利润、规费、税金等项目合计等应予以扣除；3、原告张**与被**公司一致确认1号楼基础返工部分的工程款为250000元。上述合计工程款总额为13213081.91元（未扣除北大沟工程涉及的管理费、利润、规费、税金等项目），其中除材料款外按合同约定下浮8%；三、关于已付工程款金额。1、原告与被**公司经对账，被**公司认为已支付原告金额为工程款13379963.29元。2、在工程验收时，原告张**委托案外人杜**负责工程的维修，被**公司为此支付工人工资75200元，及其他费用39085元，该费用应予扣除。需要说明的已付款13379963.29元中含有向明顺水电支付的646966元。因此，被告阳光公司已向原告张**支付工程款金额为（13379963.29＋75200＋39085）u003d13494248.29元；四、关于应从工程款扣除的金额。1、被**公司代原告张**向清**协会缴纳建设工程质量保证金15万元，该款应从工程款中予以扣除；2、虽然补充协议无效，但该补充协议确认了乙方（指第三人阳光公司）前期开具的767万元发票尚有14万元的税款未支付，应由甲方（指被**公司）从丙方（指原告张**）的工程款中扣除；3、由于原告张**已将其工程履约保证金100万元质押给案外人胡**并将该款收条原件交给胡**，故原告张**已失去对该100万元保证金的处分权，且原告张**欠胡**的款项1344745元（其中含100万元保证金），被**公司已协助淮安市清浦区人民法院执行完毕。该1344745元应从应付款中扣除；4、原告张**本人曾经向被**公司总经理劳雪淮个人借款4000元，并在借条上载明此款从工程款中扣除；5、第三人阳光公司诉原告张**及被**公司建设工程合同纠纷【案号为（2012）浦民初字第0490号】中，三方达成调解协议，涉案金额158192元，该金额应该扣除；6、被**公司应扣除的1%工程质保金，金额为132130.82元。五、关于原告张**主张的停工损失问题。由于原告张**工程整个施工的过程中，不存在停工问题，故原告张**主张停工损失没有事实依据。综上，原告张**应得的工程折价补偿款总金额为13213081.91元，再减去应扣除的工程款1770875.82元。原告张**可得折价补偿款为11442406.09元，而被**公司已向原告张**支付工程款13494248.29元，即使减去向明顺水电支付的646966元，即使不按合同约定的材料款下浮8%计算，被**公司已支付的工程款总额（13494248.29元-646966元u003d12847282元）亦远远大于原告张**应得的工程折价补偿款，因此被告阳光公司无需再向原告张**支付工程款。故请求法院驳回原告张**对被**公司的全部诉讼请求。

第三人阳光公司辩称：一、涉案工程由原告张**实际施工，工程质量合格，被告浦**司应按照合同约定向原告张**支付工程款；二、2009年12月11日原、被告浦**司与第三人阳光公司之间签订的补充协议约定项目外欠的清单范围内的人工费、材料费由被告浦**司代原告张**支付，现相关债权人已以第三人阳光公司为被告向法院提起诉讼或进入执行程序，相关款项应由被告浦**司从原告张**的工程款中扣除后直接付给债权人及第三人阳光公司。

本院查明

经审理查明，2008年3月14日，被**公司（甲方）与第三人阳光公司（乙方）就浦南商业街工程项目总承包事宜签订《邀请投标协议书》一份，约定“甲乙双方在签订协议书的同时，乙方将工程履约保证金壹佰万元整，汇入甲方指定账户”，“第一期工程六层封顶后，甲方将在十日内退还本工程保证金的50%给乙方（无息），第一期工程竣工验收合格后10日内，甲方再退还本工程保证金的50%给乙方（无息）”。被告和第三人阳光公司在该协议书末尾盖章，原告张**在协议书末尾“乙方代表”处签字。2008年4月3日，被告向第三人发出中标通知书，载明项目经理为王**。

2008年4月8日，被**公司（发包人）与第三人阳光公司（承包人）签订施工合同，约定：被**公司将其投资建设的武墩镇**南商业街土建、水电安装及附属工程发包给第三人阳光公司，由原告张**任项目经理；工程造价暂定为11589000元，合同价款调整方法为按江苏省建设工程量清单04年计价表及淮安市有关造价管理文件规定以竣工图按实结算，优惠价按定额价下浮8%（建筑材料不下浮），图纸设计变更、附属工程、配套工程造价按实计算；工程款支付方式及时间为工程竣工验收合格后十五日内付至单体工程造价的95%，余款5%作为工程维修质保金分五年返还，第一年为2.5%，第二年为1.5%，第五年为1%；工期为200天，开工日期为2008年4月16日，竣工日期为2008年10月31日。原、被告及第三人均在该合同上签字、盖章。

2008年4月8日，被**公司（甲方）与第三人阳光公司（乙方）签订《浦南商业街建设工程补充协议书》（以下简称两方补充协议）一份，约定“1.经甲乙双方友好协商，乙方同意水电工程分包单位由甲方指定，乙方负责统一管理，并做好土建、水电施工期间交叉作业的协调。除收取相应的管理费外，要确保水电工程款专款专用。另外，水电工程分包合同的基本条件要符合甲方对本工程招标条件，其具体内容要经甲方认定后，由乙方与分包单位签订分包合同……”2008年6月8日，被**公司（甲方）与明*水电（乙方）签订《协议书》一份，约定“经甲乙双方友好协商，甲方将开发的浦南商业街工程中水电安装工程承包给乙方施工”。

2008年4月20日，第三人阳光公司（甲方）与原告张**（乙方）签订《工程项目内部承包协议》（以下简称内部承包协议），甲方将本案工程发包给乙方施工，还约定“6.甲方、乙方共同配合按合同规定向建设单位结算工程款，乙方独立核算，所有债权、债务由乙方自行承担……甲方在一次性扣除工程总造价1%管理费用和其他代支费用后将余款全部付给乙方……管理费在工程竣（工）验（收）之前收取”。

2009年12月11日，原告（丙方）、被告（甲方）及第三人（乙方）签订《浦南商业街工程补充协议》（以下简称三方补充协议），约定：一、该工程由丙方按施工图纸要求组织人员承建，甲方与丙方直接按相关规定结算。该工程（浦南商业街1号、3号楼）顺利交付后，未出现损害甲方权益的基础上，甲方同意原合同中下浮8%取消，否则按原合同执行。二、乙方配合甲方、丙方办理该工程相关手续，提供相关资料完善该工程的合同备案、竣工验收等相关手续，收取该工程结算价的1%手续费（乙方不再收取其它任何费用），该手续费由甲方从结算价款扣除竣工验收后支付给乙方。如甲方需要乙方开工程发票的，按照5.56%缴纳税款（甲、丙方不提供成本账），税款由甲方从丙方未结工程款中扣留支付给乙方。三、该工程的人工费、材料费预计尚有307万元未结（清单附后），人工费由甲方预先同工人协商替丙方支付，其它费用由审计部门审计确认后，甲方替丙方代为支付，审计后结余工程款支付给丙方。如因甲方代付该工程人工费、材料费、机械等费用超出审计后工程总价部分由丙方承担。四、乙方前期开具的767万元发票尚有14万元税款未支付，该款由甲方从丙方工程款中扣除，由甲方直接支付给乙方后，乙方退还丙方19万元欠条……。

2009年12月13日，本案工程竣工验收合格。

2010年1月13日，中国建设银**造价咨询中心（以下简称建**中心）出具收条，主要内容为收到张**送交的本案工程决算书等资料。审理中，本院委托建**中心对涉案工程1号楼、3号楼土建部分、附属工程及北大沟的造价进行鉴定。建**中心于2011年12月15日出具淮建银鉴（2011）033号工程造价鉴定报告书，结论为：1.1#楼土建造价为3598327.09元（其中基坑排水费用为31687.74元），3#楼土建造价为10155966.91元（其中基坑排水费用为112430.29元），小区道路及道板砖、路牙造价为189565.73元，小区室外雨污水管道造价为208465.53元，该两栋楼工程及小区道路、道板砖、路牙、室外雨污水管道造价合计14152325.26元。2.因当事人至今未能提供北大沟及附属工程的施工合同且双方提供的图纸出入很大，又无法提供原大沟地貌及自然土标高，对此部分的工程造价无法鉴定，本报告仅对双方现场丈量确定的小区道路及道板砖、路牙、室外雨污水管道造价进行鉴定，其它待当事人提供相关资料经现场核实后方可进行鉴定。被告认可该鉴定报告，原告对该报告质证意见为“一、工程还有未算部分。1.附属工程雨污水管道部分，化粪池检查井4个未算；2.工程签证部分，路牙、花木整理、清理打扫、下水道拆除、广告栏、1#楼正负零以下基础返工等未算；3.整个北大沟工程部分未算。二、价格部分。1.构造柱混凝土应按泵送混凝土价格计算；2.C10、C15混凝土全部为泵送；3.鉴定报告材料价格取定不符合市场实际价格，如楼梯不锈钢扶手、阳台不锈钢栏杆、不锈钢防盗窗、聚氨脂防水涂料、乳胶漆、油漆、水泥、钢筋、商品混凝土、塑钢窗、波纹管、水泥管、道砖、侧石、井盖等。三、机械费定额取价错误，塔吊实际使用60T-M，而鉴定按30T-M。四、钢材、商品混凝土取价错误。1.钢材实际为被告所供应，价格应按被告供应价格计算；2.商品混凝土价格应按签证价格计算。”后经补充鉴定，建**中心于2012年2月3日对北大沟工程鉴定结论为：北大沟工程总造价为554006.82元（其中土方费用51910.97元、基坑排水费用34201.06元）。经协商，原、被告及第三人一致确认北大沟工程总造价为553095.85元（其中土方费用51000元、基坑排水费用34201.06元）。

2008年1月5日，被**公司向清浦建管办交纳质量监督费（22131.98元）、安全监督费（5773.56元）、劳保统筹费（142414.48元）等合计170320.02元。

2010年4月18日，清**安办（甲方）、清**协会（乙方）和浦**司签订《建设工程质量保证金监管协议书》，约定“甲方委托乙方为丙方开设建设工程质量保证金专户，丙方按施工合同中保证金约定条款将质量保证金存入乙方，乙方为建设项目设立质量保证金专户，并在缴款通知单回执上签章，甲方对质量保证金的使用进行监管”。次日，被告浦**司向淮安市**业协会缴纳150000元工程质量保证金。

对于建**中心于2011年12月15日，作出的《工程造价鉴定报告书》中，没有涉及基础返工的造价问题，三方当事人经协商，共同确认该造价为25万元。没有涉及广告墙的造价问题。双方确认该墙尺寸为3.2m×110m，原告张**主张该工程价款为56638.8元，被**公司对该工程价款不予认可。

因原告张**对建**中心出具淮建银鉴（2011）033号工程造价鉴定报告书提出书面异议，建**中心于2013年12月19日，作出淮建银鉴（2011）033-2号工程造价鉴定报告书，对诉争工程造价鉴定报告作出补充说明，内容为：一、关于商品砼价格问题。按照工程施工的正常情况，鉴定报告对基础、主体柱梁板等大部分砼已经按照泵送商品砼计价，因构造柱以及压顶、底层商铺地面C15砼等零星部位体量较小。部位零散，一般不按泵送考虑。鉴定报告的处理办法符合正常的工程造价计算惯例。需要说明的是：施工方报送的造价结算书中，对上述构造柱、地圈梁、过梁、窗台梁、压顶等零星项目本身就是按非泵送砼报送的，小区室外地面砼、室内地面砼等是按照现场搅拌砼报送的。现场签证单中仅仅显示使用商品砼，并没有原告张**主张的“均为商品砼并且为泵送”的字样。关于商品砼签证价格，2008年5月20日签证单显示：“根据业主关于使用商品砼的通知，当时的商品砼的价位高，C10为336.06元／立方米，C25为366.06元／立方米，另外掺S6防水剂的C25为376.06元／立方米。”既然因“当时价位高”所作的签证，只能代表签证当时的时点价格，而本工程实际施工时间跨度较长，且超出合同工期，不应当用时点的价格代替整个施工期间的平均价格。原告张**主张的“材料签证价格的确定是考虑到商品砼的损耗及立方数量的不足”，理由不能成立，签证单中载明是因“当时商品砼价位较高”，并不是原告主张的理由。根据工程造价定额规定材料损耗包含在定额含量中，并不包括在材料价格中。至于立方不足，施工方应与材料供应商交涉，而不应当因此抬高价格。鉴定报告对材料价格按照施工期间的平均信息价计算合情合理，根据商品砼的市场行情，信息价高于市场价，原告张**应当明白这个事实。如果法院裁定整个施工期间均执行2008年5月20日的签证价格，可根据该签证价格与鉴定报告中确定的商品砼材料价格调整价差，鉴定人员将按法院要求补充数据结论。二、关于材料价格的测算数据和口径问题。2011年12月15日，我单位出具淮建银鉴（2011）033号工程造价鉴定报告书中的材料价格，是经过反复核对和调整后的价格，个别材料及工程总价与以前计算的数据不一致，是经核对后调整的结果，属于正常现象。在2011年12月15日，淮建银鉴（2011）033号鉴定报告书中，1#楼和3#楼的材料价格是一致的，不存在原告所说的“2个鉴定人之间所出具的鉴定报告材料价格也都不一样问题”只要查看两个楼栋工程造价计算书中的“材料汇总表”与“工料机汇总表”就可以清楚地明白这点。原告张**以自己的误解对鉴定人作出“主观臆断，为所欲为，就是明显偏袒被告，有失公正”之类的指责本身就是主观臆断。三、关于措施费用和塔吊型号问题。在鉴定过程中，原告张**并没有提供所谓的“施工组织设计”，根据施工组织设计计算措施费无从谈起。况且施工组织设计仅仅是原告张**投标时对将来施工的一种设想，并不能代表实际施工情况。在原告张**提交工程结算书中，1#楼是按30吨米塔吊报送的，3#楼是按40吨米塔吊报送的，鉴定报告根据施工方报送的结算书、该工程的建设规模和现场状况，确定1#楼为30吨米塔吊，3#楼为60吨米塔吊合情合理，并非原告张**所说的“鉴定报告强行按30TM塔吊计算价格”。四、关于零星费用问题。在原告张**报送的工程造价计算书中并没有报送广告墙、路牙整理、清理打扫、花草整理项目的造价。这些零星项目无法通过工程造价定额计算出价格，一般以实际发生的费用为准，建议此部分费用待原告作出具体主张和举证后，按实际开支另行计价，或由法院裁量。

因当事人双方对诉争工程停工损失不能达成一致。本院委托江苏永**限公司对该部分进行鉴定。该公司于2013年11月28日，作出永勤鉴定（2013）第011号“关于浦南商业街1#和3#楼停工损失鉴定报告”，结论为：依据正常的施工设计，原告张**提出的17项停工签证造成的停工损失为1157375.58元。该鉴定报告送达后，被**公司提出异议：一、鉴定结论中第一项2008年8月25日签证，系1#楼高压线地锚导致延期开工56天（在分部分项表记载的是“影响土方开挖56天”）、第十二项系1#楼基槽被淹停工4天，其实也是挖土方停工（详见分项表），第十三项系1#楼因雨天排水停工13天，这三份签证本身就存在矛盾之处，第一项2008年8月25日签证记载的是延期开工56天，而实际上从第十二项和第十三项签证单上来看，工程早已开工，因为第十二项签证单记载1#楼基槽已经挖开来了，挖开后才会有被淹一说，而第十三项也是说雨天排水，即指的是基槽排水，既然基槽都已经挖开了，也就是说工程已经开工，又何来第一项签证的延期开工。二、鉴定结论中的第一、第十二、第十三项中的损失亦有异议，第一项、第十二项和第十三项其实均指的是挖土方的停工，但停工天数存在重复计算，从第十二项签证的时间到第一项签证的时间来看，从2008年7月10日到2008年8月25日其中相隔45天，也不可能存在挖土方影响56天，故停工存在重复计算。三、第一项、第十二项和第十三项均系挖土方停工，因而也只能计算人工损失，而不应计算机械、模板和脚手损失。2013年12月17日，江苏永**限公司对被**公司提出异议进行了回复，认为：一、鉴定人出具的鉴定报告只是将原、被告双方签订的每份签证单的停工损失费用鉴定出来，至于每份签证是否有效、是否重复计算等不是鉴定人判定的内容。因此，异议第一条和第二条应由法庭调查后确定签证单的有效性，从而依据鉴定报告出具的各项损失单价确定其损失额。二、异议第三条提出的问题，请按鉴定报告说明办理，即看机械、模板及脚手是否已经进场，如进场就要计算损失，否则就不需要计算损失。

本院另查明，原告张**于2010年8月31日，在本院提起诉讼，起诉本案的被告浦**司、第三人阳光公司，在该案判决下达前，撤回诉讼。又于2012年7月23日提起诉讼，起诉被告浦**司、第三人阳光公司，后于2012年12月11日，再次撤回起诉。

以上事实，有当事人陈述、施工合同、两方补充协议、三方补充协议、《工程造价鉴定报告书》等证据，并经质证，本院予以确认。

本院认为

本案争议焦点为：一、施工合同及三方补充协议是否有效；二、本案的工程价款应如何确定；三、被告主张的应扣款项是否成立；四、已付款数额；五、保证金100万应否返还及应否支付利息；六、第三人阳光公司要求被告直接将部分款项支付给债权人和第三人，应否支持。

关于焦点一。施工合同及三方补充协议是否有效问题。被**公司认为原告张**挂靠在第三人阳光公司名下从事建设工程施工违反法律禁止性规定，故施工合同及三方补充协议均无效，第三人阳光公司认为其与原告张**之间是内部承包关系而非挂靠关系故相关合同均有效，原告张**认为第三人招聘其为项目经理，其在第三人阳光公司处承包本案工程属于内部承包。原告张**就其主张提供了内部承包协议（原件）及其本人《二级建造师临时执业证书》（复印件）各一份，其中《二级建造师临时执业证书》载明签发日期为2008年4月29日，聘用企业为阳光公司。第三人对原告所提供的上述两份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，被告对第一份证据的真实性不予认可并认为从该协议的内容来看系挂靠协议，对第二份证据的真实性不予认可。

本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告张**系诉争工程的实际施工人，其与第三人阳光公司形成挂靠关系，故第三人阳光公司与被告浦**司签订的施工合同应为无效合同。但诉争工程经竣工验收合格，原告张**作为承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

关于焦点二。本案工程价款如何确定问题。本院认为，关于《工程造价鉴定报告书》中，没有涉及基础返工的造价问题。经三方当事人协商，共同确认该造价为25万元。关于《工程造价鉴定报告书》中，没有涉及的北大沟工程总造价问题。经三方当事人协商，北大沟工程总造价为553095.85元（其中土方费用51000元、基坑排水费用34201.06元）。对上述工程的造价，本院予以确认。

关于原告张**主张广告墙等的造价问题。双方虽确认广告墙尺寸为3.2m×110m，原告张**主张该广告墙价款为56638.8元，被**公司对该工程价款不予认可。而鉴定部门对此零星项目表示无法通过工程造价定额计算出价格。本院认为虽然原告张**提供了部分签证，但鉴定部门据此无法计算出造价，被**公司也未就此项目造价提供证据，根据该部分工程已实际施工的事实，本院酌情确定原告张**主张广告墙等的造价为45300元。

关于诉争水电工程是否应计入本案工程价款问题。原告张**主张，尽管水电部分是被告浦**司指定分包给明*水电，水电工程实际上的确是明*水电施工，但从法律上讲明*水电还是从原告张**处分包的水电工程，且明*水电从被告浦**司领款4次合计646966元也是原告以自己名义向浦**司出具了4张条据，原告张**一直认可该646966元是被告浦**司对其的已付款，故原告张**所做工程的造价中应包含水电部分。被告浦**司主张，本案工程的水电部分系明*水电所做，该646966元的确是原告张**向被告浦**司出具条据，但该款实际上直接支付给明*水电，故被告浦**司认为原告张**所做工程的造价中不应包含水电部分，至于646966元应否算作对原告张**的已付款，由法院依法处理。第三人阳光公司认为明*水电的确是被告浦**司指定分包本案工程的水电部分，但明*水电应向总包单位缴纳管理费、配合费以及水电机械费等。本院认为，2008年4月8日，被告浦**司与第三人阳光公司签订诉争工程施工合同，约定诉争工程土建、水电安装及附属工程由第三人阳光公司建设。同日，被告浦**司与第三人阳光公司签订《浦南商业街建设工程补充协议书》，约定：第三人阳光公司同意水电工程分包单位由被告浦**司指定，除收取相应的管理费外，要确保水电工程款专款专用……。2008年4月20日，第三人阳光公司与原告张**签订《工程项目内部承包协议》。2008年6月8日，被告浦**司与明*水电签订《协议书》一份，约定：被告浦**司将诉争水电安装工程承包给明*水电施工。审理中，原、被告及第三人均认可被告指定明*水电分包本案工程水电部分，本案工程的水电部分实际上也是明*水电完成的，被告浦**司与明*水电之间就水电部分承包事宜签订协议书，而原告张**、第三人阳光公司与明*水电之间并未签订任何书面协议，原告张**主张存在口头协议却并未提供相关证据，水电部分的工程款亦直接支付给明*水电，故明*水电所领646966元工程款不应作为被告浦**司对原告张**的已付款，本案原告张**应得工程款中亦不应包含水电部分价款。至于第三人阳光公司所提的管理费等费用缴纳问题，可由第三人阳光公司或原告张**与明*水电另案诉讼解决，本案不予理涉。

关于建行造价中心作出的《工程造价鉴定报告书》是否应作为本案确定工程价款依据问题。其中被告浦**司主张基坑排水问题，被告浦**司称1#、3#楼不存在基坑排水，即使存在基坑排水量也很小，庭审中被告认可基坑排水实际发生，但对基坑排水的具体数额存在异议请求法院依法处理。本院认为，基坑排水实际发生，被告浦**司虽对该笔费用数额有异议，但并未提供相反证据，故对鉴定报告中的基坑排水价款本院予以确认。原告张**对该报告提出书面异议，建行造价中心针对原告提出的异议，逐条进行了回复。本院认为，原告张**无相反证据推翻鉴定机构意见，故其该项主张，本院不予支持。建行造价中心作出的《工程造价鉴定报告书》应作为本案确定工程价款依据。

关于江苏永**限公司作出的“关于浦南商业街1#和3#楼停工损失鉴定报告”是否应作为本案确定工程价款依据问题。被告对该鉴定报告提出书面异议，江苏永**限公司针对被**公司提出的异议，逐条进行了回复。本院认为，被**公司提供不出证据证明其与原告张**出具的签证单系无效或重复签证，故本院对被告提出的异议，不予支持。关于被**公司庭审中主张，诉争的签证单为工期顺延的签证，不存在停工损失问题。但被**公司据此并未提供证据予以证明，故本院对被**公司该主张不予支持。庭审中，原告张**对关于江苏永**限公司作出的“关于浦南商业街1#和3#楼停工损失鉴定报告”提出异议，主张鉴定部门在鉴定时部分材料费、机械费没有计算，并提供二份起重机械于2008年5月8日的合格证予以证明。鉴定人的意见为：根据原告提供的签证单，诉争工程于2008年5月28日才破土挖槽，根本不需要大型机械进场，如果要计算，需提供被告同意进场使用大型机械的证明材料，或者有监理的确认。根据原告张**提供的17份签证单，每份签证单*没有计算的损失，均是因为证据不足，或者按正常施工组织设计就不需要，如原告张**认为需要计算，必须提供相应有效的证据。本院认为，原告张**虽提出的异议，但提供不出相应的证据予以证明，故对原告张**的该异议，本院不予支持。江苏永**限公司作出的“关于浦南商业街1#和3#楼停工损失鉴定报告”应作为本案确定停工损失的依据。

关于钢材价格问题。原告称钢材实际是被告浦**司供应，价格明显高于市场价和信息价，该部分价格不应按被告浦**司供应价计算，被告浦**司对此予以否认。原告张**就此提供证据为2009年9月30日其向被告浦**司出具的2929141.29元借条（载明抵充钢材款）、钢材出库单及其单方制作的钢材账目明细等证据。本院认为，钢材系原告张**自行购买，其称被告浦**司指定购买的证据不足，且本案中钢材非甲供材，故鉴定按照信息价计算并无不当。

关于工程价款应否下浮8%问题。三方补充协议约定“该工程（浦南商业街1号、3号楼）顺利交付后，未出现损害甲方权益的基础上，甲方同意原合同中下浮8%优惠取消，否则按原合同执行”。原告张**主张，按照三方补充协议应取消8%优惠，被告浦**司认为本案工程交付并不顺利，甲方权益受损，故不应取消8%优惠。本院认为，补充协议中对于取消8%下浮的条件约定并不明确，本案中也未出现明显损害甲方权益的情形，故应取消8%优惠。

综上，原告所做工程总造价和停工损失共计为16158096.69元（14152325.26＋553095.85＋250000＋45300＋1157375.58）。

三、被告主张的应扣款项是否成立问题。本院认为：

1.规费、税金、管理费及利润应否扣除问题。

被**公司主张原告张**挂靠第三人承包工程导致施工合同及三方补充协议无效，只能取得工程折价款，工程的相关规费、税金、管理费及利润都应扣除。本院认为，施工合同虽为无效合同，但并不能成为被**公司不支付工程的相关规费、税金、管理费及利润的理由，被**公司的该主张无法律依据，本院不予支持。

被**公司主张其已交纳安全监督费和劳保统筹费（5773.56＋142414.48元）合计148188.04元，该款应由原告张**及第三人阳光公司交纳问题。经双方协商，原告张**同意该款从总工程款中予以扣除，当事人的上述行为不违反法律规定，故本院予以确认。

2.被告浦**司主张暂扣1%的工程维修质保金问题。

施工合同约定工程款的5%作为工程维修质保金，分五年返还，第一年返还2.5%，第二年返还1.5%，第五年返还1%。本案工程于2009年12月13日竣工验收合格，至今未满五年，被告浦**司要求暂扣1%的工程维修质保金符合合同约定，本院予以支持，即暂扣工程维修质保金11589000×1%u003d115890元，到期后诉争工程如没有应维修、质量问题该款再予退还。对于已到期应予支付的工程维修质保金利息，参照合同约定，诉争工程竣工验收合格后，工程维修质保金第一年按2.5%返还，第二年按1.5%返还。诉争工程于2009年12月13日竣工验收合格，其中第一年工程维修质保金11589000×2.5%u003d289725元，从2010年12月14日起，按同期银行贷款利率标准开始计算利息。第二年工程维修质保金11589000×1.5%u003d173835元，从2011年12月14日起，按同期银行贷款利率标准开始计算利息。

3.关于被告浦**司主张扣除其交纳给清**协会的建设工程质量保证金15万元问题。

本院认为，诉争工程已于2009年12月13日竣工验收合格，被告浦**司于2010年4月18日签订《建设工程质量保证金监管协议书》并于次日交纳150000元工程质量保证金，对原告张**及第三人阳光公司不发生法律效力，且在工程款中已暂扣工程维修质保金，该款与150000元同为质量保证金，故150000元不应扣除，该150000元应由被告浦**司按规定申请相关单位退回。

4.关于14万元税款问题。

三方补充协议载明第三人阳光公司前期开具的767万元发票尚有14万元税款未付，并约定该款由被**公司从原告张**的工程款中扣除后直接支付给第三人阳光公司后，第三人阳光公司退还张**19万元欠条。第三人阳光公司称其已从被告处领取23万余元，其中包含这14万元税款，且第三人已退还张**19万元欠条。原、被告对此表示认可，故该14万元税款不应扣除。

5.关于杜**维修款114285元应否扣除问题。

被**公司主张在工程验收时原告张**未能及时修理而委托案外人杜**负责工程维修事宜，被**公司为此支付给杜**、范**等工人工资75200元及其他费用39085元，合计114285元。原告张**称当时仅委托杜**施工，未委托其领款，该款存在恶意串通，故不予认可。经查，2009年10月13日，原告张**出具委托书给被**公司，内容为“浦南商业街扫尾施工、竣工验收委托杜**全权负责”。本案审理中，原告张**提供证明2份。其一为：2012年5月7日，由案外人杜**出具的证明1份，内容为：我和范**于09.12.26出具的证明，所用材料及人工费即杂事，本人受浦南开发有限公司安排，与张**委托我1#3#楼扫尾没有关系（另委托书壹事只负责工程事项扫尾没有权利负责经济往来）。证明杜**。其二为：2012年5月7日，由案外人范**出具的证明1份，内容为：关于09.12.26“浦南丽景”项目工资单及材料单所产生的费用是因当时验收时协调关系、招待费用等费用报销之用。证明人范**。原告张**出具上述证据用以证明，杜**之前证明的扫尾工程量是虚假的，其委托杜**只涉及做工，没有经济往来权利，而范**证明其参与签字的2009年12月26日工资单上的费用，是因为协调关系等作为报销费用虚立的费用。被告质证认为，该2份证据的证人并未到庭，杜**的证明中有2009年12月26日的字是后填的，且是原告张**本人笔迹，证明的内容和原告张**的委托相互矛盾，故对该证明不予认可。本院认为，原告张**委托杜**代为处理工程扫尾施工、竣工验收事宜，但并没有明确委托杜**领款。现领款的相关人员又出具证明否认该款系用于扫尾施工，故被**公司主张扣除该114285元，属证据不足，应由被**公司另行主张权利。

6.关于诉争工程1#楼、3#楼防火门4752元、进户门13419元和3#楼进户门63675元（被**公司主张63675元中应扣除15000元）问题。被**公司主张上述款项应予以扣除，原告表示同意。故该33171元应从工程总价款中予以扣除。

7.原告张**向被**公司总经理劳雪淮个人借款4000元问题，原告张**同意从工程款中予以扣除。

8.第三人阳光公司诉原告张**及被**公司建设工程合同纠纷（案号为2012浦民初字第0490号）中，涉案金额158192元，原告张**同意从应付工程款予以扣除。

9.关于被告浦**司和第三人阳光公司主张的366960元税款，是否应在应付工程款予以扣除问题。被告浦**司据此提供淮安市清浦区人民法院（2012）浦商初字第0963号民事判决书作为依据。第三人阳光公司主张扣除该366960元后，对于该判决中确定的利息和诉讼费就不再主张，原告张**表示同意，故本院对此予以确认。

10.关于原告张**主张的招标费4132.5元和公证费2000元被告浦**司应否返还问题。本院认为，原告张**在本院规定的时间内提供不出相应的票据，故本院对此不予支持。

四、已付款数额

经原告张**与被**公司对帐，依据浦南丽景工程款支付情况（阳光张**）表，被**公司主张已付款13379963.29元。扣除不应作为被**公司对原告张**的已付款，并由明顺水电所领646966元工程款后，已付款为12732997.29元。其中，关于支付给朱**56000元问题，该款原告张**仅认可其中的33346元，被**公司对此表示同意，故本院确定已付款中扣除22654元。综上，已付款数额为12732997.29元-22654元u003d12710343.29元。

五、保证金100万应否返还及应否支付利息问题。

《邀请投标协议书》约定“第一期工程六层封顶后，甲方将在十日内退还本工程保证金的50%给乙方（无息），第一期工程竣工验收合格后10日内，甲方再退还本工程保证金的50%给乙方（无息）”。三方经协商确认2008年12月15日本案工程六层封顶，应在2008年12月25日前返还50万保证金，2009年12月13日工程竣工验收合格，应在2009年12月23日前返还剩余50万保证金。

2010年1月8日，原告张**向被**公司作出承诺，内容为“本人欠胡**欠款愿用浦南小区工地结算后应付工程款及保证金支付给胡**”。2010年2月2日，淮安**民法院作出（2010）浦商调初字第0017号民事调解书，载明张**于2010年2月4日前一次性归还胡**借款1321000元，若逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。因张**未按时付款，胡**申请执行，淮安**民法院于2010年2月8日向被**公司送达（2010）浦执字第269号协助执行通知书，要求扣留、提取原告张**位于被**公司的经济收入1336610元。另，原告张**还将其总计100万元的三张保证金收据交给胡**，目前三张收据原件在被**公司处。原告张**提交特快专递封面，证明其于2010年8月13日向胡**及被**公司法定代表人邮寄声明（内容为不同意100万保证金给胡**抵账），被**公司表示未收到该邮件。2012年2月13日，淮安**民法院出具证明，证明被**公司已代为履行1344745元（案件标的1321000元、受理费8345元、执行费15400元），胡**申请执行原告张**民间借贷纠纷一案已经执行完毕。

本院认为，《邀请投标协议书》中约定的保证金返还条件虽已成就，但淮安市清浦区人民法院亦要求被**公司协助扣留、提取原告张**在被**公司的经济收入1336610元，且原告张**同意用100万保证金偿还胡**欠款并将100万保证金的收据交给胡**，收据原件现在被**公司处，即使原告张**后来声明不同意用100万保证金抵扣胡**欠款，亦无法对抗先前行为的效力，现在该案已经执行完毕，该100万元保证金不应返还原告张**。对于利息问题，原、被告及第三人一致确认该100万元保证金的利息计算方式如下：按照同期银行贷款利率，第一笔50万元从2008年12月26日计算至2012年2月13日（3-5年期），第二笔50万元从2009年12月24日计算至2012年2月13日（1-3年期间）。经计算，第一笔50万元利息为97262.5元，第二笔50万元利息为64793.75元，合计162056.25元。被**公司称法院从其公司执行了1344745元，应用原告张**保证金及利息折抵，不足部分从原告张**应得工程款中扣除。本院认为，被**公司的该项请求符合法律规定，故保证金100万元及利息162056.25元合计1162056.25元冲抵法院执行款1344745元，差额182688.75元从原告张**应得工程款中扣除。

综上，原告张**所施工工程总造价和停工损失共计为16158096.69元，应扣款为826401.04元＋182688.75元u003d1009089.79元，已付款为12710343.29元，故原告张**应得工程款等为2438663.61元。根据施工合同约定，诉争工程于2009年12月13日竣工验收合格，其中第一年工程维修质保金289725元，从2010年12月14日起，按同期银行贷款利率标准开始计算利息。第二年工程维修质保金173835元，从2011年12月14日起，按同期银行贷款利率标准开始计算利息。对于余款1975103.61元，根据施工合同约定被告给付工程款的时间为竣工验收合格后十五日内，被告浦**司应按同期银行贷款利率从2009年12月29日计算至支付之日。

经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第一款、第一百二十条、第一百二十八条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被**公司于本判决生效之日起十日内支付原告张**工程款2438663.61元，其中：289725元，从2010年12月14日起，被**公司按同期银行贷款利率标准开始计算利息至支付之日止；173835元，从2011年12月14日起，被**公司按同期银行贷款利率标准开始计算利息至支付之日止；余款1975103.61元，被**公司按同期银行贷款利率从2009年12月29日计算至支付之日止；

二、驳回原告张**的其他诉讼请求。

如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费74450元，鉴定费29553元，合计104003元，由原告张**承担69125元，被**公司承担34878元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院。同时向该院预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户行：南京市**路支行；帐号：03×××75。

裁判日期

二〇一四年五月二十三日