覃**与陈**、沈**等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人覃**因与被上诉人陈**、沈**、浙江申**限公司（以下简称申**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2015）杭萧*初字第1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明：2012年8月22日，沈**与申**司订立工程风险承包合同，约定由沈**以风险责任承包形式承包申**司中标的浙江春之丰家用纺织品有限公司厂区-3号厂房工程。在该工程施工过程中，覃**与陈**、沈**以及申**司的负责人订立备忘录一份，详细约定了各方的权利义务。同年9月22日，陈**向覃**出具欠条一份，确认其尚欠覃**案涉厂房及室外工程款共计205000元，于2015年1月31日前支付155000元，余款50000元作为质量保证金在2016年1月31日后一个月内全部付清。同时约定，双方在2014年9月22日前出具的全部欠条作废。陈**未按约付款，覃**起诉至原审法院，请求判令：1、陈**、沈**支付覃**工程款155000元；2、申**司对上述付款义务承担连带责任。

一审法院查明

原审法院另查明：浙江春之丰家用纺织品有限公司厂区-3号厂房的部分室外工程由陈**承包后直接转包给覃**。

一审法院认为

原审法院认为：覃**与陈**之间事实上的建设工程施工合同关系成立。陈**结欠工程款未付，应承担相应的民事责任。覃**要求陈**支付相应款项的请求于法有据，该院予以支持。庭审中，覃**未能提供充分有效的证据证明陈**与沈**之间系合伙关系，同时也无法证明申**司尚欠沈**工程款以及其他申**司应对案涉欠款承担连带责任的情形，故覃**要求沈**承担共同付款责任和申**司承担连带责任的主张缺乏事实和法律依据，该院不予支持。陈**经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对主张的事实及诉讼请求自行放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最**法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、陈**于判决生效后十日内支付覃**工程款155000元。二、驳回覃**对沈**、浙江申**限公司的诉讼请求。如陈**未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3400元，减半收取1700元，由陈**负担。

上诉人诉称

宣判后，覃**不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1、陈**、沈小**公司的工程负责人。一审判决认定：“在该工程施工过程中，覃**与陈**、沈**以及申**司的负责人订立备忘录一份，详细约定了各方的权利义务”。这与事实不符，覃**出具给一审法院的《备忘录》里面，建设单位是空白，施工单位是申**司，施工单位底下的负责人是陈**、沈**，水电安装承包人是覃**，不难看出，这是一份施工单位申**司与水电安装承包人之间的付款协议。陈**、沈**根本不是协议的相对人，而是施工单位的负责人，其行为代表申**司。2、2014年5月22日，申**司按照《备忘录》第三条约定，向覃**个人银行卡号上汇款100000元。陈**、沈小**公司的工程负责人，《备忘录》里只存在施工单位与承包人两者之间的权利和义务。承包人覃**的义务就是在“7月30日前将消防验收报告及相关资料完善移交给申**司”，逾期（覃**）要对施工单位承担延期的违约责任，在备忘录签署后申**司（向覃**）支付水电安装工程款10万元整，余款19万元按备忘录第二条约定完成。依据备忘录，付款方无疑是申**司，而且事实上申**司也是如约付款，所以本案的付款方与陈**、沈**没有任何关联。3、《备忘录》确认了申**司应当支付73万元水电安装款。本案不是陈**、沈**个人家庭建设工程，怎么会让陈**、沈**个人付款给覃**就连申**司的代理人在一审中都辩称“并未发包给陈**”，整个春之丰车间水电安装及消防工程，按合同约定为总价73万元整，这是申**司盖公章确定应当支付给覃**的应付款，一审判决却让陈**个人来付款，这是错判。最关键的是，申**司按照约定己经付款100000元给覃**，这就是申盛公?司现在必须付款的有力凭证。4、覃**接受陈**的欠条是相信其为申**司的负责人。因为早在2014年4月29日的《备忘录》中，陈**、沈**是作为申**司的负责人出现的，欠条是在2014年9月22日书写的，覃**有理由认为陈**作出的付款承诺，就是代表申**司作出的承诺，如果陈**与申**司没有任何关联，覃**要这张欠条有什么作用还不如直接以申**司盖章承诺的73万元来起诉，既然申**司承认了陈**、沈**是负责人，那就应当对负责人对外作出的承诺承担责任。5、覃**与陈**没有事实上的建设工程施工合同关系。一审法院另查明：“浙江春之丰家用纺织品有限公司厂区-3号厂房的部分室外工程由陈**承包后直接转包给覃**”。本案中，申**司否认发包给陈**，只有沈**能够提供《工程风险承包合同》，不但申**司认为“沈**和陈**之间不存在合伙关系”，一审判决也否认合伙关系，那么，部分室外工程由陈**承包的证据在哪里谁都不知道。而且，一审法院认为：“覃**与陈**之间事实上的建设工程施工合同关系成立”。这是建立在虚拟前提之下的一个结论，没有证据证明陈**从申**司那里接手承包工程，只有证据证明陈**、沈**是申**司的负责人，故一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。如果一审法院另查明的事实成立，应当在判决里适用《民法通则》第六十三条的规定，因为工程承包人是申**司，申**司分包给一个无资质的陈**，水电安装的覃**完全有理由相信陈**是代表申**司的，也就是说，无资质的分包商签署的结算单，视同总承包方授权确认的债务。依据《备忘录》，申**司确认对覃**欠下73万元的债务，以及盖章确认陈**、沈小**公司负责人的事实，则应适用《合同法》第二百七十九条，由申**司偿付余欠给覃**。综上，请求：一、撤销原审判决，改判申**司支付覃**工程款155000元；二、本案一、二审诉讼费由申**司负担。

被上诉人辩称

被上诉人申**司答辩称：1、覃**的上诉请求超过一审诉讼请求范围，有违民事诉讼法及相关法律规定，覃**上诉请求依法不能成立。2、覃**要求陈**支付工程款的诉讼请求已经得到支持，其要求申**司承担连带责任没有法律依据。3、覃**一审中已经确认案涉工程系甲方单位直接承包给陈**，与申**司没有关联，故覃**无权向申**司主张权利。综上，请求驳回上诉，维持原判。

被上诉人沈**答辩称：一审事实认定清楚，判决正确，请求维持原判，驳回上诉。

被上诉人陈**未作答辩。

上诉人覃**在二审期间向本院提交以下证据：

证据1、2014年4月29日覃大嵩与申**司签订的备忘录一份，证明陈**、沈小建系涉案工程施工单位的负责人。

证据2、2014年7月3日涉案工程建设单位的证明一份，证明覃**按照约定已经移交了所有资料，完成了义务。

证据3、竣工验收表一份，证明覃大嵩完成施工已经通过验收合格。

证据4、银行对账单一份，证明2014年5月22日，申**司付款10万元给覃大嵩。

证据5、工程实体质量监督检查记录12份，证明申盛公司项目经理曹**与陈**都是作为申盛公司的施工方代表签字的。

沈**质证意见为：只有银行对账单是原件，其余均为复印件，并且对账单中看不出款项来源，备忘录和证明在一审中均已出现过。

申**司的质证意见为：备忘录及证明属于一审证据，不应作为二审证据。验收记录是复印件，三性无法确认，即使能够提交原件，也不属于二审新证据，应不予采信。对账单不属于二审新证据，不应予以采信，该材料不能体现出覃**与申**司之间的款项往来，而只能体现出覃**个人账户的往来。证据5是复印件，超过举证期限，也不属于二审新证据。

本院认为

本院经审查认为，证据1覃大嵩在一审中已作为证据提交，并且其在二审中的证明内容与其在一审中的证明内容相矛盾，超出一审审理范围，不属于二审审查范围，本院不予认证。证据2为单位出具的证明材料，该证明材料上未加盖单位公章，本院对其证明力不予确认。证据3为没有原件核对的复印件，本院对其证明力不予确认。证据4银行对账单无法体现款项来源，对其证明对象没有证明力。证据5为无原件核对的复印件，本院对其证明力不予确认。

陈**、沈**、申**司在二审期间未向本院提交证据。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实基本一致，本院另查明，覃**一审中主张陈**、沈**合伙从申**司处承包了“浙江春之丰家用纺织品有限公司”工程后，将其中3号厂房水电安装及室外消防等部分工程交由覃**施工，尚欠部分工程款未付，请求陈**、沈**承担共同付款责任，申**司承担连带责任。

本院认为：二审的审理范围应限制在一审诉讼请求和审理范围之内，在一审中没有提出的诉讼请求，不属于二审审理范围。本案覃**上诉主张其与申**司直接建立施工合同关系，陈**、沈**的行为均为职务行为，要求申**司承担直接付款责任并且放弃要求陈**、沈**承担责任，该上诉理由及请求已完全变更了其一审中的诉讼理由和请求，不属于二审审理范围，本院不予审查。一审法院依据覃**一审时主张的事实和理由以及查明的事实，作出原审判决，并无明显不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3400元，由覃**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月十二日