浙江中**限公司与厦门**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人厦门**有限公司（以下简称漳**司）因与被上诉人浙江中**限公司（以下简称中**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2014）杭**初字第329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院认定如下事实：2012年10月，漳**司、中**司签订《脚手架搭设承包合同》，约定由漳**司承包中**司杭州火车东站站房双曲面幕墙脚手架工程，承包方式为钢管脚手架搭设包工包料包安全；工程承包范围为杭州火车东站站房北立面檐口铝板吊顶及轨间柱双曲面不锈钢板安装脚手架的搭拆及维护、踏板、安全网、洞口防护、临边围护、临时设施等全部工作；工作内容为钢管脚手架搭设所包括的所有材料的购买和租赁、对现场搭设材料卸车，场内搬运、整理、分类堆放，安放踢脚板、钢板埋设、钢绳拉设、工字钢与钢板焊接；漳**司必须严格按照脚手架的有关规定及中**司的使用要求编制脚手架施工组织设计方案，方案必须经过监理及总包的认可，相关的费用均由漳**司承担；承包价格为固定合同总价计210万元，（轨间柱脚手架、檐铝板、吊顶铝板脚手架搭设工程量按投影面积计）包干费用中包括并不只限于材料费、人工费、机械费、运输费、管理费、税金、材料损耗、工人住宿费等，凡完成中**司要求并通过验收直至拆除退场前与之相关的一切费用均包含在综合单价内，不得另行索要费用；该项目脚手架搭设部分，站房北立面檐口铝板吊顶及轨间柱双曲面不锈钢板安装脚手架，脚手架使用时间为搭设完毕验收合格后的120天，超过使用期20天以内，不另收钢管租赁费用，超过使用期限20天以外的，按0.12元／平方米日收取钢管租赁费；20平方米以内零星搭拆不计费用，20平方米以上的零星搭拆由中**司项目部根据实际情况采用点工签证的方式计入结算；如本项目吊顶方案变更，漳**司上报的脚手架方案施工范围发生变更，搭设范围由项目部决定，未搭设部位费用按双方协商解决；脚手架工期计算方式为以脚手架搭设通过验收日为开始时间，以收到中**司拆除指令后、开始拆除当天为结束时间。漳**司、中**司为压缩工期、提前完工，对于漳**司因此增加的费用，双方签订了《脚手架搭设承包补充协议》，合同约定漳**司在2013年3月13日前将50个平台架所需材料运至工地现场，将架子工增加到50人，于同月25日前完成现场所有脚手架平台的搭设和连接工作，中**司一次性补贴漳**司25万元，于漳**司人员及平台架材料到位后2日内支付。2012年10月2日，漳**司进场施工，于2013年6月11日退场。

2013年3月15日，浙江省**责任公司向项目监理机构报送北侧轨间柱、屋面檐口、高架层室外吊顶装饰施工悬挂脚手架搭设（专项施工方案）。2013年4月2日，中**司与浙江省**责任公司签订《新建杭州东站扩建工程东站站房标段双曲面外表皮（北面外表皮、檐口及吊顶）工程设计与施工补充协议》约定中**司施工期间所使用的钢管、扣件由浙江省**责任公司提供，中**司向其办理领用手续，但使用过程中的损耗、丢失、损坏的赔偿费用由中**司自行承担。

2013年9月5日，漳**司委托律师向中**司发函要求支付全部工程款1239360元。同月12日，中**司回函要求漳**司完成与总包方关于钢管、扣件等材料租赁的结算，并提供结算所需的签证等材料。2013年10月18日，漳**司委托律师发函提供工程结算书，并要求中**司在收函7日内予以结算确认。同日，中**司发函认为，漳**司未提供全部真实有效的对账和结算资料，导致结算无法完成。漳**司向中**司结算工程价款曾向原审法院起诉，原审法院于2014年1月24日作出（2013）杭滨民初字第1781号民事判决书，现该判决已生效。

一审法院认为

2014年3月17日，中**司向原审法院提起本案诉讼，请求：1.判决漳建公司立即支付钢管、扣件使用费（租赁费）及维修、赔偿等费用482654.11元；2.判决漳建公司支付工期延误赔偿357005元；3.本案诉讼费用（含鉴定费）由漳建公司承担。

2015年4月13日，浙江中**限公司接受原审法院委托，对于涉案工程的钢管、扣件使用量和租赁费进行司法鉴定，并出具鉴定书，鉴定人根据2014年10月29日会议纪要，租赁时间按两种方案分别计算：1.中**司方意见：按《脚手架搭设承包合同》的约定，脚手架搭设完毕验收合格后120天（一次施工）；2.漳建公司方意见：按2012年10月2日首次领用——2013年6月15日最终归还（共计257天），分四个施工段搭设。针对当事人双方不同观点，结合现场实际勘查，得出的鉴定结论为：（一）租赁时间按中**司意见，鉴定结果为236888元（含钢管、扣件的租赁费及材料定额损耗费）；（二）租赁时间按漳建公司意见，鉴定结果为201842元（含钢管、扣件的租赁费及材料定额损耗费）；（三）上述鉴定造价包含钢管、扣件的租赁费及材料定额损耗费及扣件清油费；不含中**司方提及的钢管多退运费、钢管多退租赁费，扣件缺少租赁费、扣件缺少赔偿费、未付运费等费用。中**司为此支付工程审计费12000元。

原审法院认为，漳**司、中**司签订的《脚手架搭设承包合同》系真实意思表示，双方均应严格按照合同履行相应的义务。根据合同约定，漳**司工作内容为钢管脚手架搭设所包括的所有材料的购买和租赁等；承包价格为固定合同，包干费用中包括并不只限于材料费、人工费、机械费、运输费、管理费、税金、材料损耗、工人住宿费等。因此，合同价款中包括了钢管脚手架搭设所包括的所有材料的购买和租赁等费用，至为明确。根据中**司与浙江省**责任公司签订补充协议的约定，中**司施工期间所使用的钢管、扣件由浙江省**责任公司提供，中**司向其办理领用手续。虽然漳**司在涉案工地以“中南幕墙”的名义向浙江省**责任公司领用涉案工程所需的钢管、扣件，但是，漳**司未提供证据证实其曾向“中南幕墙”或者浙江省**责任公司结算相关租赁费用，因此，原审法院结合上述二份合同的内容，应当认定本应由漳**司自行解决的钢管、扣件的购买和租赁等，改由中**司向浙江省**责任公司领用，并提供给漳**司。漳**司的合同履行内容减少，则应相应地减少工程价款，经中**司申请，原审法院对于该部分的价款委托司法鉴定机构出具鉴定意见，根据原审法院认定的鉴定意见，结合原审法院认定的施工组织设计／方案中的专项施工方案，相关工程施工是按照分段进行的，因此，原审法院采纳漳**司施工方案的意见，并采纳由此得出的鉴定结果即201842元。该鉴定结果并不含中**司方提及的钢管多退运费、钢管多退租赁费，扣件缺少租赁费、扣件缺少赔偿费、未付运费等费用。鉴于本案中**司未能提供上述费用的相关证据，由中**司负举证不能的不利后果。

关于工期延误的损失赔偿问题，根据涉案合同关于“工期和进度”的约定，并无明确的工期期间的约定；且中**司有对于非中**司原因出现的工期延误，有每延一天罚款10000元的权利，对此，中**司在诉讼中并未能提供相关工期延误的联系单。反之，漳**司提供了漳**司、中**司为压缩工期，提前完工而签订的《脚手架搭设承包补充协议》，中**司关于漳**司工期延误的主张更无事实基础。在本案中，中**司提供的项目部工资单，原审法院认为，该证据欠缺真实性、合法性、关联性，不予采纳。因此，原审法院对于中**司主张漳**司赔偿工期延误损失，不予支持。该案鉴定费12000元，按照中**司主张的结算价与原审法院采纳的鉴定意见的比例，原审法院核定由中**司负担6982元，漳**司负担5018元。中**司超出原审法院支持部分的诉讼请求，原审法院依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院于2015年5月8日判决：一、漳**司于判决生效之日起十五日内支付中**司201842元；二、漳**司于判决生效之日起十五日内支付中**司鉴定费5018元。三、驳回中**司本案其它诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12196元，减半收取6098元，财产保全费4720元，合计10818元，由中**司负担8153元，漳**司负担2665元。

上诉人诉称

宣判后，漳**司不服，向本院提起上诉称：一、从合同相对性的角度，中**司无权向漳**司主张钢管、扣件等费用。本案中，漳**司没有与中**司签订关于钢管、扣件的任何租赁合同，漳**司在诉争工程施工中部分的钢管、扣件的材料是以“中南幕墙”名义找第三人浙江**限公司领用，一审法院也确认了该事实，然而在判决中却以漳**司未提供证据证实曾向“中南幕墙”或者浙江省**责任公司结算相关租赁费用，认定本应由漳**司自行解决的钢管、扣件的购买和租赁等，改由中**司向浙江省**责任公司领用，并提供给漳**司。该观点明显过于牵强，根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，如果中**司认为钢管、扣件系由其提供，那么其应出示钢管、扣件的租赁合同，该举证责任不是漳**司。漳**司何时与他人（非中**司）就钢管、扣件进行结算，与该案无关联。该案中的中**司非钢管、扣件材料的提供人，其也没有证据证明漳**司系以中**司名义向第三方领用钢管，故无权向漳**司主张钢管、扣件等费用。因此，根据合同相对性的原则，中**司无权向漳**司主张钢管、扣件等费用。二、从法律关系上，本案存在租赁合同纠纷和建设工程合同纠纷，不能合并处理。该案中的钢管、扣件租金属于租赁合同纠纷，而本案上诉人主张诉求的依据是双方签订的《脚手架搭设承包合同》，即属于建设工程施工合同纠纷，二者属于不同的案由和法律关系，根据法律规定，不同的法律关系不应当一并审理。因此，就本案中中**司所提出的钢管、扣件的租金不能在本案中处理，需要另案处理。综前所述，一审判决忽视客观事实，导致对部分事实的认定错误，存在明显的法律适用错误，请求：一、依法撤销杭州市滨江区人民法院（2014）杭**初字第329号民事判决书第一项判决；二、依法改判驳回中**司对漳**司的全部诉求；三、判令中**司承担本案一审与二审的诉讼费用。

被上诉人辩称

被上**公司答辩称：原审法院事实认定清楚，杭州东站工程是由浙江省**责任公司总承包，中**司是站房的分包单位之一，在工程施工过程中，总包单位为了强化工程项目施工管理，防止各类周转材料的缺失，减少专业分包单位之间的矛盾，在施工过程中，总包方规定各分包单位所使用的钢管、扣件等统一由总包方的项目部组织货源并租与各分包单位有偿使用。中**司和漳**司的合同价款中约定了由漳**司方自己租用或者使用其自己所有的钢管，这条约定与中**司和总包方规定不符合，所以在合同履行过程中，漳**司向总包方领用所有钢管、扣件。这个在另一个案子中，漳**司是认可的。漳**司在案涉工程中使用了总包方的钢管、扣件的事实是清楚的，其依据是总包方的规定，领用的人员是漳**司方施工过程中负责人蔡**以及其他工作人员，是以中**司名义租用的，这个有97页的租赁单可以作证。该节事实是清楚的，一审已经查明。漳**司的上诉理由是中**司不是钢管、扣件的提供人，其领用的名义也不是以中**司名义领用的，而是中南幕墙，漳**司认为中南幕墙和中**司不是一个单位。但中南幕墙只是中**司的一个部门，是公司和公司下属部门的关系，实际施工过程中，总公司为了方便，项目部的人习惯叫中**司中南幕墙，实际上两者是一回事。这点从中**司提交的营业执照经营范围上可以体现。所以说本案中实际施工的是中**司下属的中南幕墙，这点漳**司是清楚的。中**司认为，不仅从事实上还是法律适用上，一审判决都是合理合法的，漳**司的上诉理应驳回。

二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。另查明，原审庭审中，漳建公司陈述，施工过程中的脚手架钢管和扣件，前期是自行提供的，后来是向浙江省**责任公司领用的。

本院认为

本院认为，漳**司与中**司先后签订的《脚手架搭设承包合同》、《脚手架搭设承包补充协议》，均系双方当事人真实意思的一致表示。根据该合同约定，漳**司在施工过程中所需的材料费、人工费、运输费等一切费用支出均包含在承包价格内。但是在合同履行过程中，脚手架搭设所需的钢管、扣件改由浙江省**责任公司依据其与中**司签署的合同提供，漳**司向浙江省**责任公司领用。虽然，中**司与浙江省**责任公司于2013年4月2日签订的协议约定的是中**司施工期间所使用的钢管、扣件由浙江省**责任公司提供，费用由中**司承担，并未明确约定是否包括中**司分包后的施工单位使用的钢管、扣件，但是，在实际施工过程中，漳**司作为中**司的分包单位之一，其使用的钢管、扣件也是向浙江省**责任公司领取的，而漳**司与浙江省**责任公司并未就此签署相关合同，漳**司也未向浙江省**责任公司支付款项。因此，可以认定，漳**司与中**司签订的承包合同在实际履行过程中发生了变更，钢管、扣件由书面合同约定的漳**司自行提供变更为事实上由中**司提供。由此，漳**司的承包费用中本应扣除中**司提供的钢管、扣件费用，鉴于在漳**司起诉中**司的原审法院（2013）杭滨民初字第1781号案中，因中**司与浙江省**责任公司并未进行结算，原审法院在该案中认为待双方实际结算后另行处理，故现原审法院在本案中对中**司要求漳**司支付钢管、扣件费用的请求予以支持并无不当。漳**司关于中**司无权向其主张钢管、扣件费用的上诉理由，以及脚手架搭设承包合同与钢管、扣件租赁合同系两个不同法律关系不能合并处理的上诉理由，均不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4403元，由漳建公**工有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十二日