周*与建德市**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人建**有限公司（以下简称梅城宾馆）因与被上诉人周*建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2015）杭**民初字第33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年6月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院审理认定：2012年1月17日，梅城宾馆与远**公司签订《梅**大酒店土建工程总承包补充合同》，将梅**大酒店的土建工程发包给远**公司施工建设，约定的承包范围为桩基、主体土建工程。在合同“主要计价原则和配合费报价表”一页中，对水电安装工程项目，约定（远**公司）按分包项目合同价收取8%管理配合费，不包括总包单位实际发生的税费4.71%。

2012年1月20日，梅城宾馆与周*签订一份《梅城世贸大酒店安装工程施工协议》，将世贸大酒店的水、电安装项目分包给周*施工。双方约定：承包方式为包工包料，按图纸与设计变更单施工；工程造价暂估600万元，最终结算造价以实际发生的工程量为准；本工程造价按浙江省建筑安装一零定额总价下浮10%计取；工程款付款方式参照土建总包的付款方式执行，即土建完成至±0.00时，按实际完成的工程量支付±0.00以下的75%工程款，±0.00以上的，每月25日前（或总包方要求的时间内）由周*向总包方提交当月完成工程量，由总包方汇总后统一提交监理、梅城宾馆审核，梅城宾馆在15个工作日内支付该项工程款后，由总包方在3日内转付给周*当月已完成工程量75%的工程款，主体结顶时，同比付至80%，竣工验收通过后付至实际完成工程量的85%，工程竣工结算经有关部门审定后支付至结算审核价的95%；留存总工程款的5%作为保修金，保修期满一年后十天内返还50%，满二年后十天内返还30%，20%作为防水工程质量保修金在竣工验收满五年后十天内返还，保修金不计利息；梅城宾馆、周*双方各自向总包方支付合同价款的4%作为管理配合费（不含税金）；周*应向梅城宾馆支付履约保证金50万元，土建竣工验收通过后，一次性全额返还（不计利息）。当日，周*向梅城宾馆法定代表人陈**个人帐户汇款30万元作为工程保证金，梅城宾馆向周*开具了开票日期为2012年1月19日的保证金收据。

此后，周*组织人员进行施工，截至2013年12月完成了大部分的水电工程。在这过程中，双方因故产生矛盾。双方于2013年12月23日签订《终止“梅**大酒店水电安装工程施工协议”协议》（以下简称终止协议），对已完成工程量的确认、剩余工程款的支付及履约保证金的退还等事项作出安排。终止协议约定，“乙方（周*）需要履行的责任义务”主要是：在2013年12月23日上报已完工程的决算书，并在审计期间配合审计单位进行对帐及相应数据的核实；将已完工程报验资料整理齐全，在本协议签订之日起15个工作日内上报监理；……“甲方（梅城宾馆）需要履行的责任义务”包括：1、自乙方提供决算书之日起，需在2014年1月21日前与乙方共同完成决算审计，并双方签字确认，如在2014年1月23日未完成审计的，甲方按原协议及联系单内容支付配电箱验收合格后工程量的80%，以便乙方年前支付民工工资，其它部分在审计完成后支付；2、审计完成并经乙方签字确认后，三天内需支付给乙方剩余工程款（扣除工程总款5%的保修金）及履约保证金30万元，如在2014年1月25日前未支付，则按每天万分之五的总工程款支付乙方违约金；3、乙方5%的保修金，在此协议签订满两年后，应在十天内支付给乙方；……在此前的12月18日，周*已将工程剩余的水电材料移交给了梅城宾馆。

终止协议签订后，周*以远**公司作为编制单位向梅城宾馆报送了《安装工程决算书》，决算的工程造价为5469327元。之后，双方着手进行现场验收，因梅城宾馆认为周*所使用的配电箱中的浪涌保护器型号、排水铸铁管的型号不符合约定以及其它因素，对工程款的决算审计工作未能完成。

在签订终止协议前，梅城宾馆支付给远**公司属水电安装工程款的金额为1974815元。远**公司扣下15%左右的费用后，支付给周**工程款金额为1677550元。2013年8月13日，周*向梅城宾馆法定代表人陈**借款50000元用于发民工工资。2014年1月28日，梅城宾馆通过其法定代表人陈**的个人帐户汇款给建德市人力资源和社会保障局150000元，为周*垫付所欠的民工工资。现双方确认，上述200000元款项抵作梅城宾馆应支付给周**工程款。

一审法院认为

在案件诉讼过程中，原审法院依法委托浙江韦**有限公司对梅**贸大酒店水电安装工程周*施工的工程量及工程造价进行司法鉴定，鉴定结论为：按浙江省建筑安装2010定额标准计算的工程造价为4514168元。现周*向原审法院提起诉讼，请求：1、判令解除双方签订的梅**贸酒店工程安装协议；2、判令梅城宾馆支付工程款2624168元（按鉴定结论工程造价为4514168元，减去已经收到的1890000元，尚欠2624168元）；3、判令梅城宾馆返还工程保证金300000元；4、判令梅城宾馆支付从2014年1月26日到判决确定给付之日止按照每日万分之五标准支付违约金（到2015年2月9日止为555592元）；5、判令梅城宾馆在第二项诉讼请求款项中对案涉工程以折价或拍卖、变卖所得款项优先受偿；6、本案诉讼费由梅城宾馆负担。

原审法院认为，梅城宾馆将梅**大酒店的水电工程发包给周*施工，因周*个人不具有相应的资质，故双方于2012年1月20日签订的《梅**大酒店安装工程施工协议》无效。故不存在请求判令解除该协议的问题，周*的该项请求无法律依据。协议中约定的“本工程造价按浙江省建筑安装一零（2010）定额计取，总价下浮10%”，属结算条款，建设工程施工合同无效，但有关结算条款对双方仍具有拘束力。因周*主张按鉴定结论来支付工程款，故案涉工程价款可参照协议约定的计价方法和计价标准来计取即按总价下浮10%确定。

有关配电箱项目，梅城宾馆与周*协商一致，按浙江**有限公司的报价书价格加10%的采购保管费来确定合同价款。2013年5月，周*与耐**司签订买卖合同向其采购。耐**司向周*交付货物后，因周*未按约履行付款义务，双方发生纠纷，该公司经梅城宾馆同意于2014年3月派人到梅**大酒店工地拆回全部配电箱。因周*未向耐**司支付过货款，现耐**司亦向该院书面承诺，不向周*主张货款及违约金。有鉴于此，该院决定，有关配电箱的费用从总造价中扣除。这样处理，兼顾了各方利益，也使得双方对配电箱使用的浪涌保护器型号是否符合约定及配电箱交付后被拆走的灭失风险由谁承担的争议，变得不再有意义。根据鉴定报告，配电箱主材费为1059928元。

对于梅城宾馆提出的周*使用的柔性抗震铸铁排水管系W1型管件而鉴定报告未作价格调整的抗辩，经审查，鉴定机构在其鉴定说明中已明确：本工程主要材料价格系按照施工日期当地造价信息（正刊）平均价格计算；在异议回复函中再次答复：柔性抗震铸铁排水管的价格按照浙江省造价信息组价。故梅城宾馆的上述抗辩意见无事实依据，该院不予采纳。

案涉水电工程造价，经鉴定为4514168元，扣除配电箱主材费1059928元后，工程造价为3454240元，下浮10%后的工程价款则为3108816元。

关于梅城宾馆已支付给周*的工程款数额。根据协议约定，梅城宾馆与周*各自应向总包方远**公司支付合同价款的4%作为管理配合费。故在计算梅城宾馆支付给周*的款项时，对梅城宾馆支付给远**公司属水电安装工程款的1974815元，应先扣除梅城宾馆应向总包方远**公司支付的4%管理配合费，为78992.60元，则梅城宾馆实际支付给周*的工程款金额为1895822.40元。至于远**公司预先扣下的15%作为相关费用和税金，周*可与远**公司另行处理。加上双方同意抵作支付工程款的借款50000元和代付工资的150000元，该院认定，梅城宾馆已支付给周*的工程款数额为2095822.40元。

双方在签订终止协议后未能完成审计决算，但无证据证明未能完成该项工作系周*单方的原因造成。该终止协议实为清理结算协议，双方约定“审计完成并经乙方签字确认后，三天内需支付给乙方剩余工程款（扣除工程总款5%的保修金）及履约保证金30万元，如在2014年1月25日前未支付，则按每天万分之五的总工程款支付乙方违约金”，该约定有别于在无效的建设工程施工合同中对逾期支付工程款承担违约金的约定。该院认为，上述清理结算协议对双方具有拘束力。故对周*主张梅城宾馆应从2014年1月26日起按每日万分之五支付违约金（即利息损失）的请求，该院予以支持。同时，梅城宾馆应按约退还30万元的履行保证金。但根据上述约定的文义解释，保证金不在计付违约金的范围内。

关于5%的保修金，因梅**大酒店整体工程至今未竣工，无法进行通电通水试验，保修期尚未开始起算。即使按协议和终止协议，也未达到退还条件。故对梅城宾馆的相应抗辩意见予以采纳，应扣下5%的保修金。

经计算，梅城宾馆现应支付给周**工程款为857552.80元［即：3108816-（3108816＊5%）-2095822.40］。关于梅城宾馆提出案涉工程应当经过竣工验收后再支付工程款，以及工程款应支付给总承包人远翔建设公司而不应直接支付给周**抗辩。该院认为，周*为案涉水电工程的承包人，当然享有向发包人主张支付工程款的权利；在2013年12月23日双方签订终止协议的前后，双方已对周*施工的工程进行了现场核对“验收”，且双方是在未完工的情况下协商终止合同的，实践中水电工程无法先行验收，必须待整体工程竣工后才能与整体工程一并验收，另在双方签订的具有清理结算性质的终止协议中，已对工程款的支付作出约定，故梅城宾馆所提的上述抗辩意见，与事实和法律不符，该院不予采纳。周*主张工程款优先权，因目前对无效合同的承包人是否享有优先受偿权没有明确的法律规定，但从建设工程价款优先受偿权的立法目的而言，建设工程施工合同无效并不影响承包人主张工程价款优先受偿权，承包人投入的工人劳务和建筑材料等同样已物化于建筑工程，同样应对无效合同的承包人的权利予以保护。故该院对原告周*主张工程款优先权予以支持。

综上，对周*诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条和《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、梅城宾馆应向周*支付工程价款857552.80元。二、梅城宾馆应退还周*交付的工程保证金300000元。三、梅城宾馆向周*支付计算至2015年2月9日止的逾期付款违约金162506.30元（2015年2月10日至本判决确定给付之日的违约金以857552.80元为基数按日万分之五另行计付）。上述第一、二、三项款项，于判决生效后十日内支付。四、周*在上述第一项范围内享有对该工程以折价或拍卖变卖所得价款的优先受偿权。五、驳回周*的其他诉讼请求。如未按照判决确定的期限履行金钱给付义务，则需按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行旗间的债务利息。案件受理费34638元，减半收取计17319元，由原告周*负担8340元，由梅城宾馆负担8979元。

上诉人诉称

宣判后，上诉人梅城宾馆不服，向本院提起上诉称：一、一审法院对梅城宾馆支付的工程款金额的事实错误。梅**司支付给远**司的水电安装款系委托远**司支付给周**工程款，与梅城宾馆、远**司的管理费无关。因此一审法院在认定支付工程款数额时减少了78992元。二、一审法院认定梅城宾馆存在违约行为，并承担万分之五违约金的事实错误。终止协议签订后，是因为周**原因导致案涉工程一直没有审计，故余款一直不具备付款条件。另外，周*在施工过程中存在诸多问题，导致验收不合格，才使得审计结算工作无法正常完成。因此，案涉工程无法审计的原因完全是由于周*存在违约行为。三、一审法院按照设计价格判令梅城宾馆支付柔性抗震铸铁排水管工程款无法律依据。双方在终止协议中明确周*使用的是W1型管件应按照浙江省造价信息相应调整。虽然浙江省造价信息中没有关于W1型管件的造价，但梅城宾馆仍提供了采购W1型管的价格，其采购价与浙江省造价信息公布的价格亦存在明显差额，故应该扣减30万元差价。四、一审法院判令周*享有优先受偿权违反法律规定。梅城宾馆认为，只有具备相应的资质的承包人才享有优先受偿权，而周*不具备相应资质，故不应该享有优先受偿权。综上，请求：1、依法撤销（2015）杭**民初字第33号民事判决书第一项、第三项、第四项判决，查清事实后依法改判梅城宾馆支付工程款478560.2元（计算方法：3108816-（3108816＊15%）-2174815-300000（铸铁管差价）u003d478560.2元）；2、本案一审和二审诉讼费由周*承担。

被上诉人辩称

被上诉人周*答辩称：一、根据协议约定，梅城宾馆与周*各自应向总承包方远翔建设公司支付合同价款4%作为管理配合费。梅城宾馆要支付给远翔建设公司4%的管理配合费与周*无关，且不应计入工程款；二、梅城宾馆没有证据证明周*存在违约行为；三、关于柔性抗震铸铁排水管的问题是因为南方与北方天气原因在浙江省的信息中没有做W型和W1型区分的，且价格已经经过人民法院委托的鉴定机构给予鉴定，且在鉴定机构的复函中再次答复：柔性抗震铸铁管的价格按照浙江省造价信息组价；四、《中华人民共和国合同法》第61条和《最**法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》并没有排除周*享有对涉案工程优先受偿的权利。综上，请求依法驳回上诉，维持判决。

二审中，在本院指定的举证期限内，双方均未向本院提交新的证据。

本院查明

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为

本院认为：关于梅城宾馆应支付的工程款数额，双方对于工程款总数额3108816元并无异议，仅是对应扣除部分存在争议，对此，本院认为，首先，关于管理配合费78992.6元，因梅城宾馆、周*约定各自向总包方支付合同价款4%作为管理配合费，故梅城宾馆支付给远**公司的水电安装款1974815元中有4%系为梅城宾馆支付的管理配合费，原审法院据此确认梅城宾馆通过远**公司支付的水电工程款为1895822.40元并无不当；其次，关于柔性抗震铸铁排水管的差价，因鉴定机构已经在鉴定说明中明确：“本工程主要材料价格按照实际施工日期当地造价信息平均价格计算”，且鉴定机构复函中也明确：“柔性抗震铸铁排水管的价格按照浙江省造价信息组价”，故梅城宾馆认为应扣除柔性抗震铸铁排水管差价30万元没有依据。据此，原审法院在扣除5%保证金以及梅城宾馆已付工程款后判令梅城宾馆支付工程款857552.8元并无不妥。关于违约金，因梅城宾馆并无证据证明周*存在违约行为，且梅城宾馆确系未按照双方达成的协议进行付款，故原审法院判令梅城宾馆承担相应违约责任并无不当。关于工程价款优先受偿权，因建设工程施工合同无效并不当然影响实际施工人的工程价款优先受偿权，故原审法院最终确认周*享有案涉工程的工程价款优先受偿权并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9215元，由上诉人建**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月十三日