陈**、沈**与浙江**限公司、浙江福**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江**限公司（以下简称天都公司）与被上诉人陈**、沈**、浙江福**限公司（以下简称福**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2012）杭余民初字第2304号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审判决认定：2008年6月1日，以天都公司为甲方，以福**司为乙方签订《园林绿化工程合同》一份，约定甲方委托乙方施工天都城酒店别墅区室外景观工程，总价暂定5600000元（决算按实际工程量为准）。本工程不支付预付款，按月工程进度付款，进度款按完成工程量的75%支付，每分部（项）工程完成后10天内甲方组织竣工验收。验收合格30天内乙方上报完整的结算资料，甲方在收到完整的结算资料后经上级部门决算审计，六个月内审计结束付至审核造价的95%，剩余5%作为质保金。景观绿化部分养护期（一年）满后30天内（无息）付清。上级终审时间不得超过一年，逾期按天都审计部审核价格结算，并按养护要求进行养护验收，按合同约定办好相关手续。综合管线部分质保金二年保修期届满后，经相关部门检查无质量问题后30天内（无息）付清。合同还约定了其他内容。

2008年7月18日，以福**司为甲方，陈**、沈**为乙方（注：在抬头部分）签订《经济责任承包协议书》一份，约定甲方将天都城酒店别墅区室外景观工程交由乙方施工，工程量按广厦房产总部终审为准。工程按甲方和建设单位所签施工合同协议条款中议定的结算方式进行结算，甲方按乙方实际完成工程量收取管理费，其中土建部分按实际工程量审定价的20%收取管理费（含税金），绿化部分按实际完成工程量审定价的28%收取管理费（含税金），水电部分按实际完成工程量审定价的23%收取管理费（含税金）。工期指标自2008年8月15日至2009年4月15日。本工程不支付预付款，按月工程进度付款，进度款按完成工程量的75%支付，验收合格30天内上报完整的结算资料后三个月内审计结束付至审核造价的95%，剩余5%作为质保金，养护期（一年）满后30天（无息）付清。甲方负责审核工程量报表和工程结算。甲乙双方不能完成各自职责均属违约，违约方须向守约方支付违约金，违约金的数额以本工程总造价的3%计。协议书还约定了其他内容。山河公司在协议书乙方落款处盖章，陈**、沈**在乙方代表人处签名。

涉案工程于2008年5月20日开工，2008年12月31日竣工，于2009年1月8日经验收合格。2010年4月，陈**、沈**将编制的《酒店别墅区室外景观工程结算书》交由福**司审核，结算价为8417395元。2010年4月29日，天**司收到福**司提交的完整的工程结算资料。2011年1月18日，杭州市**有限公司接受天**司的委托，对涉案工程进行审计并出具《工程造价咨询报告书》一份（咨询业务类别为结算初审），审定价为7008460元，其中土建部分为3860512元、绿化部分为2819362元、安装部分为328586元。

2011年6月20日，沈**向福**司、天**司出具承诺书一份，承诺涉案工程的工程款同意按初审造价的75%支付，其余25%等终审后支付，期间不再向公司要求支付工程款，同时请求尽快对涉案工程进行终审，等等。期间，福**司就涉案工程向沈**个人账户支付工程款3809891.75元；福**司自认天**司就涉案工程向其支付工程款5955031元。2012年9月11日，陈**、沈**诉至原审法院，请求判令：一、福**司立即支付工程款1491385.11元；二、福**司立即赔偿利息损失216009.77元（自2010年1月1日起至2012年9月5日止，共计979天，按照工程款人民币1491385.11元年利率5.4％计算赔偿利息损失，实际计算至判决支付之日止）；三、天**司对上述第一项承担连带责任；四、本案诉讼费与保全费由福**司、天**司承担。审理中，因陈**、沈**与福**司达成一致，对苗木款211689元予以扣除，故陈**、沈**变更第一项诉讼请求为判令福**司支付工程款1279696.11元。2012年9月，浙江**限公司审计审价部出具《浙江**限公司开发项目工程结算审核意见书》一份，经再审核确定涉案工程的结算造价为6050918元。

另认定，山河公司的法定代表人为陈**，审理中，山河公司确认涉案工程实际由陈**、沈**承接并负责施工，与山河公司无关。同时福**司与陈**、沈**均同意在本案中扣除陈**、沈**应支付给福**司的苗木款211689元。

一审法院认为

原审法院认为：本案的争议焦点主要是：一、本案所涉的《经济责任承包协议书》的履行主体的确定问题，即陈**、沈**是否为本案适格原告。二、本案所涉工程的工程款的结算依据问题。

关于焦点一，山河公司虽在《经济责任承包协议书》的乙方落款处盖章，但首先，该协议书的抬头部分明确乙方主体为陈**、沈**，而山河公司已经确认涉案工程实际由陈**、沈**承接并负责施工，与山河公司无关；其次，在协议书的实际履行过程中，亦是由陈**、沈**负责施工，福**司亦将工程款直接支付给沈**个人。审理中，福**司并未对陈**、沈**的主体资格提出异议。综上，《经济责任承包协议书》的履行主体应确认为陈**、沈**与福**司。天**司认为协议书一方履行主体为山河公司的抗辩，依据不足，不予采信。由于陈**、沈**不具备相应施工资质，该协议书因违法分包而无效。鉴于涉案工程已经通过竣工验收并交付使用，陈**、沈**主张按照合同约定支付工程款，应予支持。

关于焦点二，陈**、沈**主张按照杭州市**有限公司出具的《工程造价咨询报告书》为准；福**司、天**司则均主张按照浙江**限公司审计审价部出具的《浙江**限公司开发项目工程结算审核意见书》为准。尽管《经济责任承包协议书》中约定“工程量按广厦房产总部终审为准”，但首先，该条款并不表明浙江**限公司对涉案工程款具有最终认定的权利；其次，《浙江**限公司开发项目工程结算审核意见书》本身系在《工程造价咨询报告书》的基础上再次进行审核，对陈**、沈**与福**司并未约定的咨询费等费用予以了扣减，但未提供相应证据及细目以证明扣减具有事实或合同依据，因此该审核意见书无法作为涉案工程款的结算依据。反之，陈**、沈**所提供的《工程造价咨询报告书》系受天**司委托所作，福**司已在该审核报告中“工程结算审核定单”中的施工单位一栏盖章，福**司亦未申请司法鉴定以提供充分证据证明该份审核报告所载工程量或工程价款不符合实际情况，况且，根据天**司与福**司签订的《园林绿化工程合同》中“甲方在收到完整的结算资料后经上级部门决算审计，……上级终审时间不得超过一年，逾期按天都审计部审核价格结算”的约定，天**司自认于2010年4月29日已收到完整的结算资料，然直至2012年9月才做出最终的审核意见，显然已超过双方关于上级终审时间不得超过一年的约定，应当按照《工程造价咨询报告书》的审核意见为准。福**司称因陈**、沈**不予以配合故而导致终审迟延的抗辩，因未提供相应证据予以证明，不予采信。期间，沈**虽出具承诺书承诺于终审结束后催讨剩余款项，但并不作出受终审结果约束的意思表示。由此，认为应当以《工程造价咨询报告书》作为涉案工程的结算依据更为公平。至于天**司提出的《工程造价咨询报告书》并非如合同约定的系“天都审计部审核价格”的抗辩，因天**司在收到结算材料后，并未由其审计部进行审核，而是径行委托第三方单位进行审核，同时在浙江**限公司审计审价部出具的《浙江**限公司开发项目工程结算审核意见书》中亦确认了《工程造价咨询报告书》可以作为初审价格，由此，应当认为《工程造价咨询报告书》的审核价格即为天**司确认的审核价格。

综上，本案所涉工程造价为7008460元，扣除合同约定的土建部分3860512元的20%的管理费772102.4元，绿化部分2819362元的28%的管理费789421.36元，水电部分328586元的23%的管理费75574.78元，合同约定的1%的水电费70084.6元，福**司应支付给陈**、沈**的工程款为5301276.86元，扣除已经支付的3809891.75元，剩余工程款为1491385.11元，同时双方确认扣除的苗木款211689元，福**司尚需支付陈**、沈**工程款为1279696.11元。关于陈**、沈**要求福**司赔偿利息损失的诉讼请求，因沈**出具承诺书同意于终审后支付工程余款且该时间亦超过质保期，故对5301276.86元部分的剩余25%的工程款即1325319.22元的利息损失，陈**、沈**仅有权自浙江**限公司审计审价部出具的《浙江**限公司开发项目工程结算审核意见书》后予以主张；至于75%的工程款的利息损失，原审法院仅就福**司未付足部分即166065.90元支持自出具承诺次日即2011年6月21日起的利息损失。本案中，因陈**、沈**与福**司间的《经济责任承包协议书》无效，陈**、沈**作为实际施工人有权要求涉案工程的发包人即天**司在欠付工程款范围内承担责任。福**司与天**司虽均主张按照《浙江**限公司开发项目工程结算审核意见书》确定的审核价格来支付工程款，但因该主张损害陈**、沈**作为实际施工人的权益，故该主张对陈**、沈**不发生效力，天**司仍应在《工程造价咨询报告书》确定的工程款7008460元的范围内就欠付部分即1053429元承担支付责任。至于天**司与福**司间的工程款结算问题，可另行处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条、第十八条，第二十六条之规定，判决：一、福**司于判决生效后十日内支付陈**、沈**工程款1279696.11元；二、福**司于判决生效后十日内赔偿陈**、沈**利息损失（自2011年6月21日起至判决生效确定支付之日止，按金额166065.90元按中国**银行公布的同期同类贷款利率计息；自2012年9月29日起至判决生效确定支付之日止，按金额1325319.22元按中**银行发布的同期同类贷款利率计息）；三、天**司对上述第一项在欠付工程款1053429元的范围内承担支付责任；四、福**司于判决生效后十日内支付陈**、沈**财产保全申请费5000元；五、驳回陈**、沈**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16317元，减半收取8158.5元，由福**司负担。

上诉人诉称

宣判后，天**司不服，向本院提起上诉称：一、本案原审争议焦点之一为工程款的结算依据问题，原审法院认定以初审报告作为结算依据，与事实不符。首先，2008年6月1日，天**司就涉案工程（酒店别墅项目）与福**司签订《园林绿化工程合同》一份，合同约定工程决算以广厦股份公司决算为准。2008年7月18日，福**司和沈**签订《经济责任承包协议书》，合同约定，工程按甲方和建设单位所签施工合同协议条款议定的结算方式进行结算，按照福**司和天**司的决算方式决算。当事人约定工程价款决算以合同外的第三方审计结果为准不违反法律规定，符合行业惯例；上述两份合同均约定工程款以广厦股份公司决算为准，指向明确，合法有效，具有约束力。原审法院认定浙江**限公司无权对工程款进行决算，干预了当事人之间合法的意思自治。其次，关于终审一年期限的问题，天**司和福**司没有约定明确的时间起算点，终审系以初审为基础，以初审报告送审之日为终审时间起算点较为合理，而并非以天**司收到结算资料之日作为起算点。终审报告系以初审报告为参考，对案涉工程进行的二次审核，对于初审报告遗漏或有误的事项有权进行修正。本案沈**与福**司所签合同仅对工程价款的结算方式进行了约定，并未对具体费用的审计规则和扣减事项进行约定。终审报告对相关费用进行扣减，属于正常的审计行为，不违反合同约定。如沈**对终审结论持有异议，应提交相关证据，否则应承担举证不能的后果。再次，工程审计需要双方配合，本案福**司作为施工方没有按时配合终审工作，因此造成终身期限延误，存在过错，终审期限应当顺延。终审完成后，天**司于福**司对终审报告进行了确认，该确认行为对双方具有约束力。最后，原审法院在同时肯定初审报告与终审报告真实性的基础上，仅仅因为终审报告时间上的延误而选择以初审结果作为结算依据，与事实不符。两份报告差距为957542元，必定有一份是客观真实的。原审法院应从两份报告本身的真实性上做出合理判断，选择更加符合涉案工程实际价款的报告作为结算依据。如因天**司原因造成终审延误，从公平角度应承担相关延期付款的违约责任，但原审法院不能因为天**司履行合同义务的轻微瑕疵，在未查清本案工程真实价款的基础上，仅从时间关系上轻易采信初审结论，排除终审报告的可信性，缺乏事实依据，明显加重了天**司的合同义务，对天**司显失公平。

二、对于天**司欠付工程款的数额问题，原审法院没有查清事实。天**司是否欠付工程款是本案天**司是否需要承担责任的基础。原审没有查明天**司与福**司的结算问题，仅以终审报告损害沈**权益为由，认定天**司需以初审报告为依据承担支付责任，依据不足。终审报告经过了天**司与福**司的确认，程序合法，终审报告对福**司具有约束力。沈**作为第三方，并非《园林绿化工程合同》中的合同主体，不具有任何权利和义务，终审报告无需经过沈**的确认。且沈**在原审中并未提交任何有关终审报告损害其权益的证据，相反沈**出具承诺认可以终审为准。原审法院对于沈**所出具承诺书的内容理解有误，不符合常理，以此排除终审报告依据不足。

三、合同无效的法律后果应当仅针对工程款本金，而不包括利息。原审法院认定沈**与福**司之间的合同无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”的约定，本案中沈**作为实际施工人不具备施工资质，但是法律在考虑承包人实际投入施工成本上才赋予承包人主张工程价款的权利，而此处的“工程价款”，当然不包含利息，而仅仅针对工程价款的本金，否则成为变相鼓励实际施工人通过违法转包的行为获利，违背了立法精神。即使本案中实际施工人主张的工程款包含利息，原审法院对利息起算点的认定并无事实依据。对于本案利息时间起算点，合同中明确约定付款时间点为集团终审结束后，该约定系明确有效的。在本案已完成终审的前提下，无论结算依据是否采纳终审报告，在付款时间上已有明确的时间点，因此不应再以沈**出具承诺书之日为利息起算点，而应以终审完成之日作为利息起算点。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，请求撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

陈**、沈**答辩称：本案争议焦点是结算依据，应以工程造价报告书作为依据。根据最高院建设工程施工合同司法解释的规定，合同无效，实际施工人也有权要求发包人支付工程款，并没有规定不能支付利息，因此利息的请求应得到支持。案涉合同履行主体是陈**与沈**。

福**司答辩称：同意天都公司的意见。

被上诉人福**司、陈**、沈**在二审期间未向本院提交新证据，上诉人天**司在二审审理期间向本院提交了关于初审报告的情况说明，欲证明初审报告不能作为本案工程的结算依据。

对上诉人天**司提交的证据，被上诉人陈**、沈**对三性均有异议。该情况说明属证人证言，应当由监理公司出庭作证方能认定其合法性；该监理公司与天**司系关联公司，存在利害关系，其所出具的证言陈**、沈**不认可其真实性；该监理公司出具的情况说明已经超出其作为监理的职责范围，该监理公司无权作出该情况说明，所以与本案不具有关联性。福**司对天**司提交的证据没有异议。本院认为，天**司提交的证据并不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院查明

本院经审理认定的事实与原审认定一致。

本院认为

本院认为：天**司（甲方）与福**司（乙方）签订的《园林绿化工程合同》约定：“甲方在收到完整的结算资料后经上级部门决算审计……上级终审时间不得超过一年……”本案天**司已于2010年4月29日收到完整的结算资料，直至2012年9月28日浙江**限公司审计审价部才做出审核意见。明显已经超过了天**司与福**司在《园林绿化工程合同》中约定的期限。故福**司（甲方）与陈**、沈**（乙方）签订的《经济责任承包协议书》虽约定了：“本合同工程量按广厦房产总部终审为准。”但原审法院认为该条款不表明浙江**限公司对案涉工程款有权进行最终认定并无不当。《工程造价咨询报告书》为杭州市**有限公司接受天**司委托制作，福**司在该报告工程结算审核定单栏中盖章，天**司未提交有效证据证明该《工程造价咨询报告书》存在错误，一审期间也未申请对工程造价进行鉴定。故天**司认为案涉工程工程造价应以集团终审价格或鉴定为准，并申请法院对案涉工程造价进行鉴定的依据不足，本院不予支持。原审法院认为案涉工程结算应以《工程造价咨询报告书》确认的价款为准并无不当，本院予以确认。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”天**司认为其已按终审价格支付完毕相应的工程款，无需承担连带责任，本院认为，本案工程款系依据《工程造价咨询报告书》确认，天**司应在据此确认的工程款范围内就欠付部分承担连带责任。天**司相关上诉理由本院不予采信。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因浙江**限公司审计审价部作出的结算审核意见书已超期，不能作为结算依据，再以天**司所称的终审结束后起算利息显然不妥，据此原审法院确认从工程交付之次日起计算逾期支付工程款的利息于法有据，天**司的相关上诉理由本院不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16317元，由浙江**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年三月二十一日