虞**、杭州恒**有限公司与杭州恒**有限公司、来忠东建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人虞**与再审申请人杭州恒**有限公司（以下简称恒**司）以及一审被告来忠东建设工程施工合同纠纷一案，虞**、恒**司不服杭州**民法院（2013）浙杭民终字第1437号民事判决，向本院申请再审。本院于2014年2月19日作出（2013）浙民申字第1344号民事裁定，决定提审本案。本院于2014年3月14日再审立案后，依法组成合议庭，于2014年4月9日公开开庭审理了本案。再审申请人恒**司的委托代理人杨**，再审申请人虞**及其委托代理人朱**，一审被告来忠东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

杭州市滨江区人民法院一审查明：2003年10月，杭州钱**限公司（以下简称钱**司）与恒**司签订工程施工协议书，约定将钱**司新厂市政配套工程发包给恒**司施工，开工日期暂定为2003年10月28日，竣工日期为2003年11月27日，双方还对工程范围、工程质量、合同价款、工程款支付等作了约定。该协议书由来忠东代表恒**司签订。协议书签订后，来忠东代表恒**司将工程发包给虞**实际施工，未签订书面协议。工程于2004年完工。总工程决算款为766000元，扣除6.5%的管理费及税费，应支付虞**工程款716210元。2003年10月9日，虞**出具收据，载明今收到项目部工程款21万元。2003年12月10日，虞**出具收条，载明收到钱**司工程款10万元。2004年8月30日，虞**向钱**司借到5万元，该款已在钱**司与恒**司结算工程款时扣除。在钱**司施工过程中，虞**从滨文路1标桥梁工程调取波纹管计价11238元；来忠东向“黄立明”支付钱**司工程材料款31088元。2005年2月5日，虞**出具证明，载明詹**为钱**司筑路面计价4900元在本人结算中扣除。2005年10月31日，虞**自行从钱**司收取工程款106000元。2008年7月12日，因原先没有订立协议，为了结算，来忠东（甲方）与虞**（乙方）签订工程承包补充协议，约定：1、工程地点：滨江区长河街道钱**司内；2、工程内容：厂区内道路、排水工程；3、工程价款：甲方与业主签订价为507800元，实际工程量以与钱**司决算为准；4、工程工期：已完工；5、工程质量：按有关市政施工规范；6、承包性质：包工包料、自负盈亏。甲方向乙方收取总工程决算价的6.5%的管理费（包括税金），其余均归乙方所有；7、工程款支付：按建设方支付进度条件，款到甲方公司后，乙方凭有效发票，与甲方结账，甲方在扣除管理费后，所有余款向乙方全部支付；8、违约责任：如乙方违约，乙方需向甲方支付总决算价款5%的违约金，如果甲方违约相应地应向乙方支付工程总决算价款5%的违约金；9、本协议一式四份，双方各执两份，本协议始于开工开始时，工程完工，工程款付清后协议终止；10、本协议未尽事宜，双方协商解决，协议不成通过有关司法程序解决。对钱**司工程的内容、工期、价款、质量、工程款支付、违约责任等作了约定。

2010年7月8日，虞水欢诉来忠东建设工程施工合同纠纷一案向一审法院起诉，于2010年7月28日撤回起诉。虞水欢于2012年7月3日提起本案诉讼，请求法院判令：恒**司、来忠东共同支付工程款610210元，支付违约金38300元，共计648510元。

另查明：杭州恒**限公司经工商核准名称变更为?杭州恒**有限公司。宁**公司将其承建的滨文路1标桥梁工程转包给恒**司施工，来忠东系项目负责人，虞**为实际施工人。

一审法院认为

一审法院认为：根据各方提供的有效证据及庭审调查，能表明钱**司的工程由恒**司承建，由来忠东负责，来忠东代表恒**司将工程发包给虞**，虞**是实际施工人，来忠东的行为应视为恒**司的行为。现工程早已完工，恒**司应支付相应的工程款。虞**要求来忠东共同支付工程款的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。应支付虞**涉案工程款716210元，对该事实各方均无异议。恒**司抗辩已超过诉讼时效，但从本案的实际情况来看，虞**一直在向来忠东催讨工程款，于2008年7月12日与来忠东签订补充协议，于2010年7月8日提起诉讼，后撤诉，又于2012年7月3日提起诉讼，并未超过诉讼时效，对该抗辩不予采纳。恒**司抗辩已付清全部工程款，从各方提供的证据来看，2003年10月9日虞**出具收据载明的21万元发生在涉案工程发生之前，且虞**与来忠东另外有滨文路1标桥梁工程业务关系，该21万元不能视为已支付的涉案工程款；2003年12月10日收条载明的100000元，发生在涉案工程期间，且明确载明是钱**司的工程款，应视为已支付的涉案工程款；2004年8月30日，虞**向钱**司借到50000元，该款已在钱**司与恒**司结算工程款时扣除，应视为已支付的涉案工程款；虞**从滨文路1标桥梁工程调取波纹管计价11238元、来忠东向“黄立明”支付钱**司工程材料款31088元、詹**为钱**司筑路面计价4900元，结算时应从工程款中扣除，视为已支付的涉案工程款；另虞**认可自行从钱**司确收取工程款106000元，以上合计303226元为恒**司已支付给虞**的工程款。另外的款项恒**司只提供了支付给来忠东的证据，但未提供证据证明已支付给虞**，对恒**司已付清工程款的抗辩不予采纳。综上，恒**司还应支付虞**工程款412984元，对该项诉讼请求，予以支持。对违约金虽然虞**与来忠东于2008年7月12日签订的补充协议上作了约定，但恒**司并未授权且至今未追认来忠东有权与虞**对违约金进行约定，对该项诉讼请求，不予支持。综上，该院依照《中?华人民共和国民法通则》第一百零八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2013年3月18日作出（2012）杭滨民初字第606号民事判决：一、杭州恒**有限公司于判决生效之日起十日内支付虞**工程款412984元。二、驳回虞**的其他诉讼请求。案件受理费10285元，由虞**负担2790元，由恒**司负担7495元。

二审上诉人诉称

恒**司不服一审判决，提起上诉称：（一）一审判决认定部分事实有误，未依法采纳除一审判决认定部分之外的其他已付清虞**案涉工程款的证据。1、一审判决认定2003年10月9日虞**出具收据载明的21万元不能视为已支付的案涉工程款是错误的。（1）恒**司仅发包给虞**两个工程，即滨文路1标段工程及彩印工程，且其实际付款已超过虞**所承包的上述二工程的总工程款。双方经过结算，明确滨文路1标段工程款共计3561590元，彩印工程款共计716210元，两项工程合计4277800元。结合恒**司及来忠东提交的付款证据，可以确认虞**收到上述两个工程的工程款共计4389524元，明显超额支付工程款。（2）滨文路1标段工程中，恒**司及来忠东已支付工程款共计3671897元，已超过应付工程款3561590元。其中不含2003年10月9日虞**出具收条中的21万元。来忠东一审时提交的证据8虞**对真实性无异议，仅对其中凭证6、12、20、21等4张凭证款项共计197696元有异议，认为没有其签字无法确认收到工程款。恒**司认为上述四张凭证可确认是支付滨文路1标段工程款。（3）2003年10月9日虞**出具收据载明的21万元应视为已支付的涉案工程款即彩印工程款。首先，虽然收据载明该笔款项发生在彩印工程前半个月左右时间，但是根据习惯及实际情况，虞**在签订案涉工程合同前双方早已进行洽谈，商谈施工事宜，合同的签订往往会有延迟，恒**司早几天进行施工准备，提前付款也在常理之中。其次，根据虞**与来忠东的交易习惯，双方在滨文路1标段工程中，虞**出具的所有借条或者收据均注明“滨文路1标段”字样，恰恰该21万元中未注明，说明并非用于滨文路1标段工程。再次，虞**收到该笔款项是事实，若将该款视为支付滨文路1标段的工程款，将会导致虞**收到滨文路1标段工程款远远大于双方结算金额，明显不公。2、一审法院认为恒**司主张的已付清虞**工程款中，除已认可303226元系支付案涉工程款及上述21万元系支付滨文路1标段工程之外，其他均以恒**司仅提供了支付给来忠东的证据，未提供证据证明已支付给虞**，故对已付清工程款抗辩不采纳所依据的事实及理由错误。（1）一审法院对来忠东提交的代虞**支付案涉工程水泥款8977元的证据及证明目的认可，但最后未认定属已付案涉工程，认定有误。（2）一审法院对来忠东为虞**提供案涉工程款所需600水泥管并支付材料款9214元未予认可，认定有误。（3）一审法院对恒**司于2004年3月5日支付给虞**46750元案涉工程款不予认可，认定有误。（4）一审法院对恒**司于2005年1月18日支付给虞**139460元案涉工程款不予认可，认定有误。综上，恒**司已将案涉工程款全部支付完毕，无须再付，一审判决认定事实部分有误，请求二审法院撤销一审判决，改判驳回虞**的诉讼请求。

二审被上诉人辩称

虞**答辩称：一、关于2003年10月9日其出具的21万元工程款收据。恒**司认为其超额支付给虞**涉案工程及滨文路1标段桥梁工程，没有事实依据。恒**司认为其超额支付虞**滨文路1标段桥梁工程款的理由是：虞**对来忠东提供的证据8附件的认可，这与事实完全不符。虞**只是对来忠东提供的证据8中有虞**签字确认的“滨文路1标段工程虞**队工程量”的认可，同时表明该工程量已经包括了21万元工程款。对于附件“滨文路桥梁工程凭证汇总”及凭证1到凭证24，虞**对其“三性”都提出了异议，认为在金额上不能自圆其说，自相矛盾，并作出了三点说明。恒**司认为虞**出具的21万元的收据应视为案涉工程款，不仅没有证据证明，而且和其他自己提供的证据“工程施工协议书”自相矛盾。恒**司提供的“工程协议书”第5条明确约定“甲方工程不支付预付款……”与其上诉状陈述“提前付款”自相矛盾。而且，恒**司在上诉状中所陈述的关于滨文路1标段桥梁工程虞**出具的所有借条或收据均注明“滨文路1标段”字样的说法，也与来忠东提供的相关证据矛盾。二、关于恒**司认为已经支付的其他案涉工程款。（一）关于8977元的桥梁工程款，这是来忠东自行制作的“桥梁付款情况”已经明确的桥梁工程款，即滨文路1标段桥梁工程款。（二）关于9214元桥梁工程款，这也是来忠东自制的“桥梁付款情况”确定的滨文路1标段桥梁工程款，相关证据也没有虞**的签字确认。（三）关于46750元的工程款。这笔款项分别由2003年2月24日的17200元的发票组成。这些款项都是桥梁的工程款，其中27000元的票据更是出自2002年3月8日，与后来2003年10月27日合同的涉案工程根本没有任何关联，这进一步说明了这一组工程款就是桥梁工程款，而且来忠东制作的“桥梁付款情况”表也列明了该组46750元的工程款，彼此相互印证。（四）关于139460元工程款。恒**司一审提供的证据3涉及139460元的工程款，由一张2004年1月30日有“宁波市政”字样的发票、一张2005年1月28日的票据存根以及其他几张凭证组成。这组证据恰证明了这139460元为虞**滨文路1标段桥梁工程款。综上，恒**司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回恒**司的上诉请求。

一审被告来忠东对恒**司的上诉表示没有意见。

各方当事人在二审中均未提交新的证据材料。

对于一审法院认定事实中恒**司上诉未提出异议部分，二审予以确认。另查明，恒**司与钱**司之间的《工程施工协议书》签订于2003年10月27日，双方约定工程款的支付方式为：钱**司不支付预付款，待工程完成60%时支付工程进度25万元，全部完成支付20万元，余款待结算后一次性全部付清。

二审法院认为

二审法院认为：恒**司在承包了钱**司案涉工程之后，将该工程转包给没有资质的虞**个人，虞**与恒**司之间的转包合同无效。但是，因案涉工程早已完工并交付使用，故虞**主张参照合同约定支付工程价款，应予支持。现各方对一审法院认定的恒**司应付工程款总额为716210元、恒**司已经支付的303226元均无异议，争议的是一审法院并未认定为恒**司支付本案工程款的以下几笔款项：一、2003年10月9日虞**出具的收据载明的21万元是否为本案工程款；二、恒**司主张的水泥款8977元是否为本案工程材料款；三、恒**司主张的水泥管材料款9214元是否为本案工程材料款；四、恒**司以现金支付给虞**的46750元是否为本案工程款；五、恒**司以转账支票形式支付给虞**的139460元是否为本案工程款。对此，二审分析认定：第一，关于2003年10月9日虞**收到的21万元是否系恒**司支付本案工程款的问题。首先，虞**于2003年10月9日出具的收条并未载明其收到该笔款项的性质是案涉钱**司工程的预付款或工程款。其次，恒**司向虞**支付该笔款项时，其与钱**司的《工程施工协议书》尚未签订。恒**司关于其与虞**签订合同前早已洽谈施工事宜、其提前付款的上诉理由，并无证据证明。再次，在恒**司与钱**司约定钱**司不支付预付款的情况下，恒**司关于其向虞**预付工程款用于购买工程材料的说法，缺乏可信度，也与恒**司付款当时虞**尚未进场施工的事实不符。至于恒**司上诉提出的若认定该笔款项系滨文路1标段桥梁工程款，则其已超额支付的理由，若恒**司的该理由成立，也系双方对滨文路1标段工程价款结算的问题；且恒**司自称不包含该21万元的情况下其就滨文路1标段桥梁工程的工程款也已经超额支付。综上，一审法院认为该21万元收据与本案无关并对该事实不予确认并无不当。第二，关于水泥款8977元。来忠东提交的两份发货单能够证明其主张的水泥已发往钱**司工地的事实，且虞**在一审中认可发货单中验收人系其在钱**司工地上的工人，而虞**在一审中辩称该笔款项系滨文路1标段桥梁工程中的材料款并无相应证据证明，因此，应当认定该笔水泥款8977元应从虞**应得工程款中扣除。第三，关于材料款9214元。一审中，虞**虽然对来忠东提交的该项费用证据的三性提出异议，但是，其一审中同时举证主张来忠东提供的9214元砼管款是桥梁工程款；同时，二审中虞**也认可收到了9214元的材料，只是认为是滨文路1标段工地的材料款，但虞**并无有效的反驳证据证明该笔材料款系滨文路1标段工地产生。据此，二审确认该笔材料款客观上是存在的，故对来忠东一审中提交的证据3予以采纳。该组证据能够证明该批材料转至本案所涉钱**司工地。第四，关于46750元工程款。恒**司提交的证据2系为了证明虞**以发票充抵的形式从该公司领取了案涉钱**司工地工程款46750元。虞**对真实性并无异议，仅对关联性有异议，认为该证据所反映的三笔款项均系其前期承包滨文路1标段工程的工程款，时间上不吻合。二审认为，因虞**对该组证据的真实性无异议，也认可该组证据反映的金额系其拿发票充抵领取现金，在其一审中提交的证据8中，该笔款项也是列为“2004.3.6钱江彩印工程款”，与恒**司的主张能够吻合。因此，二审认定该笔款项系恒**司为案涉钱**司工地支付给虞**的工程款。第五，关于139460元工程款。恒**司提交的现金支票存根、记账凭证能够相互印证，证明其所主张的支付案涉工程款的事实；恒**司提交的开票日期为2004年1月30日、客户名称为“宁波市政”、金额为196535元的发票，也能印证恒**司主张的虞**是以该发票向恒**司报销的形式领取139460元转账支票的事实。虞**对该组证据真实性并无异议，也认可其系以发票报销的形式领取的转账支票，但认为系滨文路1标段工程的工程款。二审认为，首先，既然各方一致确认讼争的139460元转账支票系虞**以上述发票报销的形式领取的，故用于报销的发票内容、款项用途与虞**领取款项的性质之间本身并无必然联系。其次，结合前述认定的46750元工程款领取时用以充抵的发票内容，可以确认，用于报销的发票记载客户名称为“宁波市政”并不能当然认定虞**领取的款项是滨文路1标段的工程款。再次，虞**主张该笔款项为滨文路1标段工程款，未能提交相应证据证明；且该笔款项领取发生在案涉工程施工之后，虞**主张发生在2004年1月发票开具日期与事实不符。因此，二审认定该笔款项系恒**司支付的案涉钱**司工程款。综上，结合一审法院已认定的恒**司已付款数额303226元，二审确认恒**司已经支付的工程款总额为507627元，欠付款项数额为208583元。恒**司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实存有错误，实体处理存有不当。该院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，于2013年9月12日判决：一、撤销杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第606号民事判决；二、杭州恒**有限公司于判决生效后十日内支付虞**工程款208583元；三、驳回虞**的其他诉讼请求。一审案件受理费10285元，由虞**负担6977元，由杭州恒**有限公司负担3308元。二审案件受理费7495元，由虞**负担3710元，由杭州恒**有限公司负担3785元。

再审申请人称/抗诉机关称

虞**不服二审判决，向本院申请再审称：二审判决对证据的认定和事实认定均有错误。1、关于46750元工程款问题。恒**司出具的该工程款的证据分别由2003年12月30日的2000元、2002年3月8日的27000元、2004年2月24日的17200元的发票组成，与后来2003年10月27日签订合同的涉案工程根本没有任何关联，而二审错误认定为虞**“拿发票充抵的形式”领取本案涉工程款。2、关于139460元工程款问题。这是由一张“宁波市政”为购买人的混凝土购物发票及一张印有“杭州恒**限公司”印鉴为收款人的存根及记账凭证组成，该份证据已经证明是虞**承包的宁**公司的桥梁工程款，二审判决也将此认定为虞**用发票报销的形式领取的涉案工程款，这明显与事实不符，与法无据。二审违反了“谁主张，谁举证”的原则。3、关于水泥款8977元及材料款9214元的问题。二审判决认定该两笔为涉案工程款的理由是虞**收到了该两笔款项。但二审没有考虑到案涉工程款的支付与虞**、来忠东、恒**司另有的宁波市政滨文路桥梁工程款的支付存在时间上的重合。为了分清两个不同的工程款，来忠东于2007年2月16日向虞**出具了一份说明，该说明明确了“今与虞**滨文路桥梁工程已结，所有留在本人处虞**出具的借据、收条均无效，特此说明。”显然，来忠东已经确认所有来自其本人的票据均无效，而由来忠东出具的该两笔款项的证据也应认定无效。综上，请求再审撤销二审判决维持一审判决。

再审被申请人辩称

恒**司再审答辩称：1、46750元是支付钱江彩印工程的工程款，虞**认为是支付桥梁工程款没有事实依据。该46750元工程款所对应的发票是由2003年12月30日的2000元柴油费发票、2004年2月24日的17750元油费发票、3月8日的27000元水泥发票组成，虞**在庭审中对该组证据真实性并无异议，仅对关联性有异议，认为涉及的三笔款项都是支付的其前期承包的滨文路桥梁工程款。恒**司认为，首先不论是涉案工程还是滨文路桥梁工程，恒**司均不需支付油费给虞**，虞**既然认为该款是支付滨文路桥梁工程款，这也说明其认可该组证据反映的是以发票报销形式领取的现金；其次，每张发票后面均有来忠东签名、“钱江彩印”字样及落款时间，同时有虞**签名及“取现金”的字样，那么其领取现金时也应该注意到来忠东已经明确该笔款项是涉案工程钱江彩印的工程款，其当时并未提出异议；再次，虞**自己提供的证据8桥梁付款情况单中，也明确将该笔46750元工程款列为钱江彩印工程款。虞**在再审申请书中认为其提供的证据8名称上写着是“桥梁付款情况”，内容所陈述的所有款项都应该是桥梁工程款，但是从内容上看，其中46750是明确写明为“钱江彩印工程款”，占兴根砼路面4900元是钱江彩印路面修复款，虞**也是认可的，还有长河水泥厂的8977元、富春江砼管厂的9214元都证实是钱江彩印工程款，故不能只以一个文件的名称就以偏概全，而应根据实际的内容来认定；最后，恒**司在2004年3月31日的记账凭证的摘要中也明确支付的是钱江彩印工程款。上述证据能够相互印证46750元为钱江彩印工程款。2、139460元是支付钱江彩印工程的工程款，虞**认为是支付桥梁工程款没有事实依据。该139460元工程款对应的证据是2005年1月29日的记账凭证、2004年1月30日开具发票，其中客户名称为宁波市政、货物名称为混凝土，金额为196525元及一张虞**签字的金额为139460元的票据存根。而虞**在庭审中对该组证据真实性无异议，对关联性有异议，认为与钱江彩印工程款无关，是在前期宁波市政工程中的款项清单。恒**司认为：该笔款项是支付的涉案钱江彩印工程款，理由如下：首先，发票中开具时间是2004年1月30日，而虞**领取该笔款项的时间是2005年1月28日，发票中的金额是196525元，而虞**领取的款项金额为139460元，前后均不一致，结合庭审中虞**确认该笔款项是以发票报销的方式领取的，故用于报销的发票内容、款项用途与虞**领取款项性质无必然联系；其次，既然虞**认为该笔款项是支付宁波市政工程款中的混凝土款，而根据虞**在庭审中提交的证据7（杭州长**凝土厂出具的宁**滨文路账目单），宁**滨文路所购买混凝土共计支付1390314.5元，其中2004年第一次购买混凝土的时间是2014年2月5日，根本不存在2004年1月30日购买混凝土的行为。虞**认为该笔款项是支付宁波市政混凝土款的陈述与其自己提交的证据7有矛盾，虞**也未对其主张提交证据证明；再次，恒**司在2005年1月29日的记账凭证的摘要中也明确支付的是钱江彩印工程款；最后，虞**领取该款项的时间是2005年1月28日，发生在涉案工程之后，也与虞**主张发生在2004年1月发票开具的事实不符。综上，恒**司认为该笔款项系虞**以混凝土发票款报销形式来领取的钱江彩印工程款。3、水泥款8977元及材料款9214元是支付钱江彩印工程的工程款，虞**认为是支付桥梁工程款没有事实依据。关于8977元水泥款，根据来忠东提交的两份发货单，收货单位为杭州**滨文路送彩印厂，且虞**一审中认可发货单的验收人是钱江彩印厂工地上的工人，而虞**并无证据证明是支付桥梁工程的款项，故该8977元水泥款应认定为钱江彩印工程款。关于砼管款9214元，根据来忠东提交的证据三，出库单中也是写明彩印厂用，原审中虞**也是认可收到了9214元的材料，只不过其认为是滨文路工程款，但其并无证据证明其主张，故该9214元应认定为是钱江彩印工程款。综上，虞**关于对上述款项的诉请没有事实依据，请求依法驳回。

恒**司亦不服二审判决，向本院申请再审称：1、二审法院对恒**司提交的新证据、认定事实的主要证据即钱**司出具的证明、工程施工协议书、工程造价估算表未表述，也未经质证，导致未将恒**司支付的21万元混凝土款项认定为涉案工程款，违反程序。2003年10月9日恒**司支付的21万元系混凝土款。恒**司已经支付的507627元款项均不是混凝土款。恒**司在庭审结束后向法庭提交了钱**司出具的证明、工程施工协议书、工程造价估算表予以说明案涉工程所需的砼款至少需要27万元。对该些证据，二审未组织双方当事人进行质证，而认定双方当事人在二审中未提交新的证据材料。2、二审判决认定恒**司支付的21万元与案涉工程无关的基本事实缺乏证据，而恒**司已经提交证据证明该21万元系支付案涉工程的工程款。虞**在2003年10月9日出具的21万元收条虽未明确载明系案涉工程款，但根据双方当事人习惯，自2003年10月份前后，恒**司、来忠东支付给虞**的滨文路1标段工程款，虞**在出具的收据中均载明系滨文路1标段工程款，正是该款系本案涉工程款，所以，虞**在收条中写的是项目部而未写滨文路1标项工程款。恒**司向虞**支付21万元款项时，其与钱**司虽未签订工程施工协议书，但不能就此否认该款与本案的工程款有关。其实恒**司作为承包方与钱**司是提前沟通协商，提前做好准备工作，所以恒**司提前预购混凝土是情理之中。根据钱**司出具的证明，可以证实案涉工程需1200方的混凝土，估价金额为27万元。而虞**在庭审中明确仅需16方混凝土，价款为8160元，明显不符合事实。综上，请求再审法院撤销二审判决，驳回虞**的诉讼请求。

虞**再审答辩称：1、恒**司所谓的新证据的理由根本不能成立。恒**司所提的新证据是在二审开庭后自行提交的，违背了法律和司法解释的相关规定。2、恒**司在一审中说该款项是其支付给虞**的案涉施工预付款，现又说混凝土款，不可信。案涉工程主道路根本没有6000平方米，整个厂区道路加起来也没有。道路混凝土厚度也根本不是20cm而是18cm，混凝土用量最多不超过32万方，绝大部分是虞**的工人自行搅拌的。商品混凝土的单价为260元左右，每平方米45元的单价是恒**司向钱**司协商结算价。事实上，该款项是虞**承包滨文路工程桥梁项目的月进度款。请求驳回恒**司的再审请求，支持虞**的再审请求。

再审中，虞水欢提交证据三组。第1组证据，滨文路1标桥梁工程对帐单、滨文路1标工程量虞水**队工程量、收条，拟证明滨文路1标工程款已于2007年2月15日全部结清，还包括5万元的电费。第2组证据，浙江省货物销售统一发票2份，拟证明虞水欢自购水泥150吨用于工程施工的事实，包括桥梁工程和彩印厂工程。第3组证据，工程预（决）算清单（厂外部分排水）、工程预（决）算书（污水沉淀池），拟证明彩印厂工程增加污水沉污池项目和厂外部分排水项目而致工程量增加的事实，而非商品混凝土增加工程量的事实。恒**司质证认为，证据1，由来忠东签字的，恒**司并不知情，而且与本案工程款没有关系。证据2，购买的时间是2002年4月19日和2002年5月8日，钱江彩印工程开工时间是2003年11月，这些水泥有无用到涉案工程不能证实。证据3，恒**司没有看到过，对三性都有异议。来忠东质证认为，1、关于296万元的组成，来忠东已经向一审法院提供了全部单据，三份证据的结算是来忠东和虞水欢之间的结算。2、新证据中有水泥自购150吨，但是时间与本案施工时间2003年11月不符。3、桥梁工程款中有暂扣5万元电费这句话，在实际结算时是147009元的电费。

恒**司亦提交证据二组。第1组证据，申通快递详情单、彩印厂的证明、工程施工协议书、工程造价估算表，证明恒**司于2013年6月5日向二审法院递交了本案主要证据。第2组证据，支票存根，证明2003年10月9日支付给虞**的21万元系通过支付到杭州**凝土厂购买混凝土的。虞**质证认为，对快递单的真实性没有异议；彩印厂的证明不真实，该证明陈述的内容和表格存在矛盾，该证明没有具体的落款时间，与本案没有关联性；关于施工协议书的真实性没有异议，但该协议不能证明其证明目的，恰能证明没有支付21万元，该协议第五条明确规定本工程不预付工程款；工程造价估算表，工程的施工和预算实际情况是一样的。对于支票存根，该21万元落款是2013年10月9日，与合同签订是完全不一致的，合同在此之后签订的。来忠东同意恒**司的意见。

本院查明

本院经审理查明：恒**司与虞水欢之间实际存在两个工程，滨文路1标桥梁工程与本案钱江彩印工程，本案讼争的款项发生时间为2003年10月9日至2005年1月28日间，各方当事人庭审中确认前述两个工程实际施工有5个月的时间重叠，滨文路1标桥梁工程于2007年2月15日方结算完毕，涵盖了本案钱江彩印工程的施工时间以及结算时间。再审庭审中，各方均同意将滨文路1标桥梁工程与本案钱江彩印工程的工程款合在一起作一次对账，故本院对各方的再审证据均不作评判，以对账为准。

本院于2014年4月11日组织各方进行对账。在对账前首先确定滨文路1标桥梁工程与本案钱江彩印工程的结算价。1、滨文路1标桥梁工程的结算价。2007年2月15日虞**与来忠东进行过结算，结算价为3561590元，虞**对该次结算无异议，仅对其中电费147009元一项有异议，认为应当是5万元。恒**司认为5万元电费是暂时估价，2005年12月27日对账时约定“5万元电费在决算时按实调整。”实际发生电费147009元，有虞**签字确认。经核实，恒**司的意见成立，故滨文路1标桥梁工程结算价按3561590元计。2、本案钱江彩印工程的结算价。虞**在一审起诉时明确主张结算价为716210元，恒**司对716210元结算价无异议。故钱江彩印工程按716210元计。综上，两项工程的结算价为3561590元＋716210u003d4277800元。

对账前，本院向各方当事人释*：此次对账不区分具体款项是哪一个工程支付的款项，只核对恒**司支付给虞**的实际款项总额。恒**司遂将其支付给虞**的全部34笔款项按顺序逐一列表出示。虞**对其中序号为6、12、14、15、19、20、21的7笔支付有异议。对其余收条借据的真实性及签字无异议。由于恒**司是付款人，本院要求恒**司承担举证责任，出示相关付款凭证。对序号6的5万元款项，恒**司出示韩*于2003年12月18日签收的收条原件，虞**认为没有其签字，无效。经核实虞**在一审庭审中承认韩*是其钱江彩印工地上的工人。一审原告证据8里面也有该笔款项，时间金额均一致。虞**的抗辩意见不能成立，该5万元应予采信。对序号12的7万元款项，恒**司出示韩*签收的收据原件、发货清单原件、虞**签订的合同原件。虞**认为该笔钱是其支付，而且这组证据不能证明虞**确实收到这笔钱。经核实恒**司持有该7万元材料款的全部原件，应当认定恒**司已经支付了款项，对该7万元应予采信。对序号14的35万元的款项，恒**司出示虞**2004年1月19日出具的35万元借据原件。虞**对借据的真实性没有异议，但认为该笔钱其没收到。经核实恒**司持有该35万元的借据原件，虞**对其主张未举证，且该笔35万元在虞**的一审原告证据8中出现，时间金额一致。故应予采信。对序号15的7万元款项，恒**司出示2004年3月虞**、韩*签字的收条原件。虞**对收条的真实性无异议，但认为该7万元也是其支付的。经核实恒**司持有该7万元的原件，应当认定恒**司已经支付了款项。故该7万元款项应予采信。对序号19的1084元款项，恒**司出示虞**2004年1月4日的签字借条原件，借条中的文字表述为“今借到直径600的混凝土管2节”。虞**对原件的真实性没有异议，对借条中直径600的混凝土管2节价值1084元没有异议。故该1084元应予采信。对序号20的32000元款项，恒**司出示证据：一笔为蔡**出具的2万元借条原件，一笔为12000元现金转帐支票存根。虞**认为该32000元款项与其无关。经核实32000元款项系梁板吊装款，虞**未举证钱江彩印工地上梁板吊装系别人承包，且该笔款项在一审原告证据8中出现，故该费用应予采信。对序号21的30万元款项，恒**司出示2005年7月5日30万元转帐支票一张。一审原告证据7里也有，具体为“2005.7.5转支30万元”。虞**认为该支票与其无关，又认为该30万元购买的混凝土来忠东也用过的。经核实，该30万元购买混凝土款在一审原告证据7、8中均出现，虞**当时陈述滨文路1标桥梁工程结算好了。因此，若来忠东用过混凝土，那么来忠东与虞**之间应当有个结算，虞**应当承担举证责任，虞**未予举证。故该30万元应予采信。

根据上述对账，本院依法确认如下事实，两个工程双方间结算总价为4277800元，恒**司实际共支付4349524元，即恒**司多付虞水欢71724元。

本院认为

根据各方当事人的再审请求和理由以及答辩意见，本案再审的争议焦点是：一、恒**司2003年10月9日支付的21万元是否是本案工程款。二、虞**领取的46750元、139460元、8977元、9214元是否不是本案工程款。但如前所述，两个工程实际施工时间有5个月的时间重叠，滨文路1标桥梁工程于2007年2月15日方结算完毕，涵盖了本案钱江彩印工程的施工时间以及结算时间。因此仅凭钱江彩印工程的证据无法作出判断，根据本院组织各方对账，上述两个工程结算总价4277800元，恒**司实际支付了4349524元，即恒**司多付虞**71724元。虞**主张其领取的2003年10月9日21万元、以及另外46750元、139460元、8977元、9214元是滨文路1标桥梁工程款，不是本案工程款，那么滨文路1标桥梁工程款将达到3561590元＋414401元u003d3975991元，大大超过虞**认可的滨文路1标桥梁工程结算价。故虞**的再审理由不能成立；而按照恒**司的主张及算法，2003年10月9日支付的21万元，以及另外46750元、139460元、8977元、9214元四笔是本案工程款，加上双方没有争议的款项，共计717627元，和虞**认可的本案结算价716210元，相差1417元，还属多付。因此，恒**司的再审理由成立。

对账结束后，虞**又提出对序号26、27、28、29、30、31、33，七笔也有异议，其实际收到的款项金额不足。对此本院认为，虞**在对账之前对该7笔款项无异议，收据也系其签字，现其提出实际收到的款项金额不足，但又未提交证据予以证明，本院不予采纳。虞**又提出此次对账涉及滨文路1标桥梁工程，超出了本案的审理范围。对此本院认为：首先，虞**对此次对账明确表示同意，且参加了对账。其次，此次对账的证据，来源于来忠东一审提交的证据8，已经过一审庭审质证，一审法院对真实性予以确认。故本次对账也不构成证据突袭，并未损害到虞**的诉权。虞**的该项理由不能成立。

综上，再审申请人虞水欢的全部诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。再审申请人恒**司的再审理由有事实依据，本院予以支持。原一、二审决认定事实不清，实体处理不当，再审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销杭州**民法院（2013）浙杭民终字第1437号民事判决和杭州市滨江区人民法院（2012）杭滨民初字第606号民事判决；

二、驳回虞水欢的全部诉讼请求。

一审案件受理费10285元，二审案件受理费7495元，均由虞**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年四月二十二日