陈**与马金**限公司、安吉**限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书

审理经过

再审申请人陈**、马金**限公司（以下简称马金公司）因与被申请人**有限公司（以下简称伊**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2014）浙湖民终字第159号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

陈**申请再审称：（一）原判认定陈**应得工程款按工程总价下浮11%再乘以96%计算，违背当事人约定，适用法律错误。1.《工程内部承包协议》第三条对工程款有直接约定，原判将第四条、第五条作为工程款结算依据错误。2.即便该承包协议第五条可作为结算条款，但因该条约定不明确，也可按市场价由鉴定机构重新审核造价。3.结算资料只能表明陈**提交资料时知道马**司与伊**司按总价下浮11%结算，并不表明陈**同意其与马**司之间也按总价下浮11%结算。（二）原判认定陈**应得工程款为总价下浮11%再乘以96%，但又仅计算了直接工程费、施工技术措施费和人工费价差，自相矛盾。一审在计算工程直接费时未将电气安装及水卫安装工程的施工组织措施费，及土建中的施工组织措施费、施工技术措施费计入工程直接费，陈**在二审时要求重新计入但未得到支持。马**司尚欠陈**工程款2813278.08元，伊**司应在所欠工程款1297502.8元范围内承担连带责任。（三）按原判结果，伊**司厂房土建、电气、水卫安装平均单价仅为642.46元，该造价远低于行业平均水平，与常理不符。综上，陈**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项之规定申请再审。

再审被申请人辩称

马**司提交意见称：（一）原判认定陈**应得工程款金额正确，《工程内部承包协议》第五条明确约定“本工程实行独立核算，自负盈亏”，说明伊**司与马**司之间总价下浮11%的结算条款对陈**有约束力。（二）原判对伊**司应承担责任的范围确实错误。原判已认定工程款拖欠的责任在于伊**司，按送审价作为工程款的依据，伊**司欠马**司应为2101456元，而不是18万余元。

马*公司申请再审称：（一）马*公司不是陈**的合同相对方，不应对陈**承担工程款支付责任。陈**的合同相对方是案外人潘**，潘**的合同相对方是案外人浙江安**限公司（以下简称恒**司），恒**司的合同相对方才是马*公司。（二）马*公司没有收到陈**的30万元保证金，不应承担返还责任。（三）陈**只主张逾期付款违约金，未主张逾期付款利息，且工程造价至今未能确认的责任在于伊**司，原审无权直接判令马*公司承担逾期付款利息。（四）原审对伊**司已付工程款和欠付工程款金额认定错误。1.根据《会议纪要》可知，伊**司累计已付工程款应为6505101元。原审把双方之间的往来款认定为纯粹的借款，不符合客观事实。2.既然原判已认定案涉工程造价以送审价为准，则查明伊**司尚欠马*公司的工程款是判令伊**司承担连带清偿责任的前提。原判采用倒推法计算的欠付工程款金额与实际不符。伊**司欠付工程款应为2101456元。综上，马*公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项之规定申请再审。

陈**提交意见称：（一）原判认定潘**有权代表马**司签订《工程内部承包协议》并收取质量保证金30万元正确。1.马**司与恒**司曾签订过联营协议，约定马**司安**事处的业务都由潘**负责，潘**是恒**司的法定代表人。2.在实际施工过程中，马**司与陈**签订了各种责任书，表明马**司认可潘**代表其与陈**签协议。3.马**司及潘**均向陈**直接支付过工程款。4.《会议纪要》说明马**司向伊**司出借款项是通过潘**，且伊**司归还时间须争得潘**同意，说明马**司认可潘**作为其代理人。（二）原审判令马**司承担逾期付款利息仅是按照银行同期贷款利率计算，而陈**诉请按照千分之一的标准计算，二审判决的利息过低，应予调整。

本院认为

本院认为：第一，潘**以马**司名义与陈**签订的《工程内部承包协议》虽未加盖马**司印章，但潘**系恒**司的法定代表人，马**司与恒**司之间签有联营协议书，约定恒**司在安吉县范围内以马**司名义承接工程并实际施工。在此协议签订后，马**司又与陈**直接签订了安全生产文明施工责任合同书、工程质量责任书、流动人口计划生育管理责任书及现场安全管理处罚条例，并向陈**直接支付多笔工程款。马**司的上述行为可视为对潘**与陈**签订《工程内部承包协议》的事后追认，陈**向潘**所缴纳的30万元保证金也应当由马**司负责返还。至于潘**是否已将该30万元保证金交付给马**司，与陈**无涉，马**司可另行主张。故马**司关于其不是合同相对方而无需向陈**支付工程款的主张，缺乏事实依据，本院不予支持，原判认定《工程内部承包协议》对马**司具有约束力正确。

第二，马**司与伊**司于2011年6月22日、11月24日先后签订《建筑工程施工合同》及《补充协议》，而《工程内部承包协议》签订于2012年2月22日，且该承包协议第四条载明“工程进度款按约定付款比例支付给乙方（即陈**）（按业主与甲方（即马**司）签订的补充协议比例支付）”，据此可推断陈**已知晓并接受《补充协议》的约定。《补充协议》还特别约定“工程款按总价下浮11%进行结算”，且陈**递交的结算资料中土建部分也已按下浮11%标准计算。而《工程内部承包协议》第三条载明：“甲方按工程直接费的96%投放包工包料承包给乙方施工”，该承包协议第五条载明：“本工程实行独立核算，自负盈亏，以建设单位与公司签订的结算条款进行计算，经建设单位审定的工程造价扣除乙方应支付和承担的各种款项后结算工程款。”故原判认定陈**应得工程款按总价下浮11%再乘以96%，并无不妥。

第三，陈**在起诉状中明确案涉工程的“直接工程费施工技术措施费及人工费差价合计为8771858元，按工程直接费的96%计算为8420983.68元，被告已支付原告工程款572万元，尚欠原告工程款2700983.68万元”。在一审第一次庭审中，陈**曾举证证明马金公司与其“约定工程款结算为土建工程为直接工程费7049918元加人工费差价1130397元，电气安装直接工程费212613元加施工技术措施费831元加人工费差价1528元计228725元，水卫安装直接工程费342960元加施工技术措施费856元加人工费差价19002元，计362818元，三项合计8771858元。”陈**一审诉请中并未涉及电气安装及水卫安装工程施工组织措施费、土建工程施工组织措施费、施工技术措施费，陈**向二审法院主张上述几项费用列入工程直接费，二审未予采信正确。陈**据此主张原判遗漏诉讼请求，与事实不符，难以支持。

第四，伊**司于2011年6月27日、8月30日、2012年6月15日、7月20日、9月5日，分别向马*公司支付工程款120万元、2941174.94元、120万元、90万元、100万元，共计7241174.94元。从《会议纪要》的内容来看，虽然部分工程款被张**从马*公司伊玛项目部借走，但现有证据难以认定该行为属张**代表伊**司向马*公司取回工程款，原判认定伊**司已支付工程款共计7241174.94元，张**取回的款项不宜在本案中作出认定，当事人可另行主张权利，亦无不当。

第五，马**司与伊**司在《建设工程施工合同》专用条款中明确约定，伊**司在收到完整的竣工结算报告和结算资料之日起28天内必须完成审计，逾期未审计完成，视为认可马**司送审价格为审定价。经原审查明，陈**于2012年11月29日已将经马**司确认的竣工结算资料递交给伊**司，但伊**司至今未依约组织验收及审定工程造价，且案涉厂房已投入使用，应视为伊**司认可陈**递交的竣工结算资料。原判依竣工结算资料计算陈**应得工程款总额，并计算出伊**司欠付到期工程款至少为189265元，处理得当。

第六，陈**承建的案涉工程已全部完工并投入使用，虽然《工程内部承包协议》因违反法律和行政法规的强制性规定而无效，陈**不能基于无效合同主张违约金，但其可主张欠付工程款之利息。故原审判令马金公司按银行同期贷款基准利率向陈**支付利息正确。

综上，陈**、马**司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回陈**、马金**限公司的再审申请。

裁判日期

二〇一五年一月十五日