浙江升**限公司与宁波**限公司、林**建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人**程有限公司（以下简称升成公司）因与被申请人宁波**限公司（以下简称祥**司）、林**建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2013）浙甬民二终字第600号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

升成公司申请再审称：（一）一、二审认定的事实缺乏证据证明，导致认定错误。1.一、二审对案涉合同解除条件不成就的认定错误。祥**司未履行《附加施工协议》约定的条款内容，构成根本性违约；祥**司必须承担工程停工的全部责任，并因此承担因工程停工以及不能竣工验收的违约责任。2.一、二审未核实155.0661万元垫付款的事实，认定升成公司要求祥**司支付垫付的工程款155.0661万元缺乏事实与法律依据并对未经核实的事实径直裁判错误。（二）一、二审适用法律错误。综上，升成公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

再审被申请人辩称

祥**司提交书面意见称：一、二审认定事实清楚，程序及实体处理得当。案涉工程至今未竣工，系升成公司不当违约行为所造成。祥**司在履行合同过程中，并不存在严重违约行为导致合同无法履行等事由。升成公司提出解除合同等诉请缺乏事实依据，也不符合法律规定，一、二审予以驳回正确。

本院认为

本院认为：本案中，升成公司请求解除与祥**司签订的《建设工程施工合同》、与林**签订的《工程项目管理目标合同书》以及与祥**司、林**三方签订的《附加施工协议》，其理由是认为祥**司、林**未按《附加施工协议》约定向其支付垫付的工程款，祥**司、林**构成根本性违约。首先，根据祥**司与升成公司签订的《建设工程施工合同》约定，工程款的支付方式为工程款（进度款）按每月形象进度付款70%，竣工验收15天内付到90%，决算后付到95%，余留5%工程保证金，一年后付清。同时，当事人确认祥**司共计支付工程款425万元，其中2012年9月10日前支付290万元，2012年9月11日至《附加施工协议》签订后支付135万元。虽然对于实际完成的工程量，升成公司未提交证据证明，升成公司认为其已完成的工程量为总工程量的70%-75%，祥**司则认为实际完成的工程量比例为65%，但无论按照升成公司的主张还是祥**司的主张计算，祥**司实际支付的工程款均未违反《建设工程施工合同》的约定。其次，根据升成公司、祥**司、林**三方于2012年10月9日签订的《附加施工协议》约定，前期升成公司为林**垫付钢筋款65万元、民工工资45.4217万元，由祥**司在协议生效后四个月内为林**代付，以工程款汇入升成公司账户，垫付款利息由林**按月利率1.5%支付；林**所欠商品混凝土款经各方核实后，在下次使用前由祥**司以工程款汇入升成公司账户；后期工程仍由林**负责施工，所有的工程款余额祥**司必须全额分期汇付升成公司账户；祥**司厂房工程必须在协议生效后六个月内竣工验收，若林**逾期，按原合同约定执行。虽然祥**司认为协议签订后其已经支付135万元，而升成公司则认为所支付的135万元并非协议约定的垫付款。鉴于案涉工程于2013年1月即已停工，此时协议约定的付款期限尚未届满，而至付款期限届满后工程仍处于停工状态。故即使祥**司支付的上述款项不能认定系协议约定的工程款，祥**司以停工为由拒付工程款，亦属行使同时履行抗辩权的行为。故祥**司的行为亦未违反《附加施工协议》的约定。据此，一、二审认为升成公司要求解除案涉《建设工程施工合同》、《工程项目管理目标合同书》及《附加施工协议》，缺乏事实与法律依据，并无不当。对升成公司要求祥**司支付垫付的工程款计155.0661万元及要求林**承担利息损失的请求亦不予支持，亦无不当。

综上，升成公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回浙江升**限公司的再审申请。

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裁判日期

二〇一四年三月十八日