浙江**限公司与浙江**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称申**司）与上诉人**有限公司（以下简称旭**司）建设工程施工合同纠纷一案，湖州**民法院于2013年5月20日作出（2011）浙湖民初字第10号民事判决。申**司、旭**司均不服该判决，分别向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2013年9月6日公开开庭进行了审理，上诉人申**司的委托代理人胡**、李**、上诉人旭**司的委托代理人周**、陈**等到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。

一审法院查明

原审法院根据双方当事人提出并经庭审质证的证据，以及当事人陈述，认定以下事实：

申**司系注册地在杭州、具有三级建筑工程总承包企业资质的建筑施工企业，旭**司系注册地在安吉、具有二级建筑工程总承包企业资质的建筑施工企业。因申**司系外地建筑施工企业、建筑资质较低，无法直接参与湖州复**有限公司（以下简称复**司）的长兴经济开发区许家桥安置房二期工程招投标项目。为此，由旭**司出面参与了项目招投标。旭**司中标后，2011年3月28日旭**司与复**司签订了《建设工程施工合同》一份，约定由旭**司承建位于长兴经济开发区经三路以东、陆汇路以南的长兴经济开发区许家桥安置房二期工程，工程内容为施工图纸范围内的土建、安装；合同价款为41476699元；合同还对其他事项作了约定。2011年3月9日旭**司长**公司与申**司先行签订了关于涉案工程的内部承包协议一份，约定旭**司将上述工程委派申**司进行施工，内部承包方式和取费标准为土建、安装工程实行包工包料，由申**司负责生产经营管理，全面完成承包合同的规定内容。申**司按工程开票价的1.2%上交管理费。付款方法为旭**司收到申**司工程款、进度款后，先扣取管理费用，其余费用由申**司计划用款。营业税根据要求由旭**司代交代扣。2011年4月2日，申**司与复**司签订了一份内容和旭**司与复**司间的施工合同完全相同的建设工程施工合同。2011年3月28日，申**司以自己名义向复**司交纳履约保证金100万元，2011年4月14日申**司以旭**司的名义向长兴县劳动与社会保障局缴纳了民工工资保证金50万元。合同订立后，申**司接收了复**司提供的施工现场围墙、道路、临时设施等计50万元并开始施工，施工初期尚属正常。2011年8月26日，工程项目部施工工地部分民工以讨要工资为名，阻碍施工而引发群体性事件，致使工程停工。2011年9月2日，复**司致函旭**司，认为项目管理班子严重不胜任工程施工管理，造成现场工作人员无上岗证施工，建筑材料系三无产品，达不到质量要求，工程存在质量、安全隐患，被有关部门要求整顿以及施工单位拖欠民工工资，造成民工聚众闹事等情况，要求旭**司撤换项目管理班子。2011年10月8日，旭**司向复**司发函，决定成立专项领导班子，委派陈**分管长兴许家桥安置房二期工程具体事务，可以代表公司直接处理。旭**司长**公司经理邱**负责上下级沟通，工地具体施工、人员安排、工程进度等由陈**、高**全面负责，并由项目经理韩**配合好工作。此后，旭**司派员参与监督管理并重新成立施工领导班子继续施工。2011年10月20日，申**司向旭**司书面报告，认为涉案工程因各方面原因造成停工，并要求旭**司同意其直接同开发商复**司谈判交涉，并向旭**司作出承诺，就许家桥安置房二期建设工程产生的任何法律或经济责任均由申**司自行承担，与旭**司无关。2011年11月12日，申**司又向旭**司函告，认为涉案工程于2011年8月27日开始，旭**司介入工程项目管理，复**司与旭**司避开申**司联系，并要求旭**司全权委托申**司沈**洽谈完成本项目实质性的工作。2011年11（笔误记载为10）月15日，旭**司向申**司的发函中，认为无论是申**司、沈**、高**，都属于旭**司长**公司下属的一个项目部班子，申**司可继续委派高**负责该工程的具体日常工作。同日，旭**司长**公司在施工现场张贴公告，载明经旭**司研究决定，许家桥安置房二期工程项目部工作，由长**公司代管，请各班组组长、小组长、塔吊司机、施工员、资料员、送样员于2011年11月16日下午2点钟到旭**司长**公司开会，研究前期工程结算，民工工资发放及下步工作的开展。2011年11月15日，申**司撤离了施工现场，旭**司进场直接接管工程进行施工，各施工班组均与旭**司直接建立了承包施工关系。申**司以工程被旭**司抢占为由起诉，纠纷成讼。

至2011年11月21日止，复筑公司支付旭**司8924300元，旭**司对上述款项扣除6%的税金和1.2%的管理费后，将其余款项8281750.40元支付给申**司。2011年7月8日，申**司向复筑公司借款100万元，该借款用于支付工程款，不包括在前述支付款项范围之内。庭审中旭**司承认至2012年11月22日止，其后续又收到复筑公司工程款2190万元。

一审法院认为

2012年10月12日，经原审法院委托，湖州龙**所有限公司出具LJHZ（2011）-111鉴定报告，2013年3月25日又出具变更报告书，鉴定意见为申**司施工的长兴经济开发区许家桥安置房二期工程送审结算造价为26089375元，审计金额为19443164元；审定金额中不包括停工损失，现场剩余材料两项费用。并对鉴定情况作出说明，该工程至2011年8月26日施工节点的工程造价为1295万元，鉴定意见认定申**司施工的时间节点为2011年11月15日。申**司已完成的现场施工部位：6、7、8号楼7.97米以下结构完成，7.97米至10.87米柱钢筋绑扎完成，9、43号楼11.07米以下结构完成，11.07米至13.97米柱钢筋绑扎完成；27、28、29号楼11.07以下结构完成，11.07至13.97柱钢筋和13.97米梁板钢筋完成；38、39、40、41、42号楼13.97米以下结构完成，13.97米到16.87米柱钢筋绑扎完成，16.87米梁板模板完成；40号楼13.97米以下结构完成，13.97至16.87米柱钢筋绑扎完成，16.87米梁板模板完成，梁板钢筋绑扎完成。39、40、41、43号楼车库层填充墙完成；38、39、40、41号楼车库层、一层砖墙拉结钢筋完成；40号楼二层拉结筋完成；39、40、41、43号楼车库层构造柱钢筋已绑扎，窗下梁钢筋已完成；40号楼车库层、一层构造柱钢筋绑扎完成。同时对于停工损失、现场剩余材料两个项目的费用，因没有双方确认的证据资料，涉及的费用没有列入审定金额内。并认为对现场勘察取证，现场确存有剩余材料，而双方对各自材料的数量不能有效区分，根据申**司提供的部分收据、发票、提货单等凭证，汇总计算现场剩余材料项目的造价为993325元，自2011年8月27日至11月15日停工期间造成申**司的损失为1312068元，包括钢管租赁、扣件租赁、民工窝工、管理人员工资、各种机械租赁等费用。同时还对其他事项作出了说明。为申请鉴定，申**司已预付鉴定费用18万元。

另查明，2011年6月29日申**司与脚手架施工班组李**签订承包协议一份，约定施工总面积为42415平方米，单价为48元／平方米，实际施工面积为34154平方米。申**司已支付架子工班组李**5万元。2011年3月24日，申**司与泥工班组杨**签订承包协议一份，约定施工范围为许家桥公寓房二期工程的6、7、8、9、27、28、29号楼，面积为23434平方米，单价为36元／平方米，实际施工面积17927平方米，施工程度为浇筑楼面以及浇筑大梁，尚未实施砌墙、做腰线等工作。申**司已支付杨**100500元，代杨**向方**支付4200元。2011年4月10日，申**司与泥工班组方**签订承包协议一份，约定施工范围为许家桥公寓房二期工程的38、39、40、41、42、43号楼，施工面积为19346平方米，单价36元／平方米，实际施工面积16897平方米，施工程度为浇筑楼面以及浇筑大梁，尚未实施砌墙、做腰线等工作。申**司已支付方**206000元。另申**司同意补偿方**22500元，已实际补偿其18800元。2011年3月29日，申**司与水电班组王**签订承包协议一份，约定按建筑面积单价为18.5元／平方米，实际施工面积34154平方米，各方认可按施工程度以单价7.5元／平方米结算，申**司已支付4.5万元。2011年3月27日，申**司与木工班组辛**签订承包协议一份，约定工程建筑面积为42480平方米，施工单价为92元／平方米，8月15日，双方又签订补充协议，约定承包人如到2011年9月30日完工单价为110元／平方米，如至9月30日不能完成，按105元／平方米计，实际施工面积为34154平方米，施工形象进度为框架结构完成，二次结构未完成，应扣除7元／平方米。申**司实际已支付129万元（其中15万元系补偿给辛**的停工损失费用）。2011年4月2日，申**司与钢筋班组张**签订承包协议一份，约定每吨钢材500元，钢筋重筋按1930吨计，包总价为965000元，实际完成1594.548吨，计797274元。申**司已支付512200元。申**司在施工期间向浙江嘉**有限公司（以下简称嘉业公司）购买混凝土4017237元，已支付2561273.79元。上述款项欠款部分，旭**司已为申**司实际代付。旭**司至2011年8月为申**司代付水电费用83971.11元，2012年1月17日，旭**司代申**司支付杭州**限公司钢材款30万元。旭**司庭审中认可申**司撤离现场时，遗留在现场的设备有塔吊4台、地磅1台、混凝土搅拌机2台，物料提升机组件部分，但设备已经损坏，不能使用。

2011年11月29日，申*公司诉至一审法院，请求：1、确认申*公司、旭**司签订转包合同无效；2、旭**司支付工程欠款15510954.60元，返还履约保证金100万元，返还代付民工工资保证金50万元，赔偿停工损失2296670.67元，承担本案诉讼费用。诉讼过程中，申*公司增加诉讼请求要求旭**司返还临时设施及设备2412038元，支付现场剩余材料及部分部位已完工程量的材料价款计853504.96元，请求法院判令旭**司按每日4000元支付从2011年11月15日至实际返还之日占用设备费用损失（至2013年2月28日占用费为1281730元）。2012年12月7日，旭**司提起反诉，请求判令申*公司支付旭**司垫付的各项工程款合计5991150.83元，并承担反诉案件受理费。

原审法院认为：根据双方本诉、反诉主张及抗辩，本案争议焦点如下：一、涉案合同性质和效力。根据双方当事人陈述，本案工程承包事宜原由申**司联系，后因申**司系外地施工企业，到长兴进行施工资质不够等原因，无法直接参与涉案项目的招投标，故以旭**司的名义参与招投标，并以旭**司的名义中标，而后旭**司与复**司签订合同，就有关工程内容进行约定。旭**司与申**司为履行上述建设工程施工合同，先行签订内部承包协议，在协议中也明确约定旭**司向申**司收取一定的管理费用，故旭**司与申**司之间法律关系的实质应为申**司借用旭**司的资质参与招投标并进行建筑施工，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定，双方间的内部承包协议应属无效合同。申**司主张其与旭**司间的法律关系为合同转包关系，与查明事实不符，不予采信。二、3月28日旭**司与复**司的建筑工程施工合同有无履行。申**司与旭**司于2011年3月9日先行签订了内部承包协议，其目的是为了执行旭**司与复**司签订的建设施工合同的履行。该协议对于付款方法约定为先由复**司将工程款支付至旭**司账户，旭**司在扣除税金和管理费用后，再将其余款项转付申**司，由申**司按计划用款。在申**司施工期间，前期所收取的8281550.40元，也是按照上述程序收取的。2011年5月22日旭**司与复**司签订补充协议，该协议由申**司法定代表人沈**代表旭**司签名并加盖旭**司长兴分公司公章，并明确载明了旭**司自2011年4月9日进场施工的事实；上述事实表明3月28日建设工程施工合同已得到实际履行，且申**司与复**司签订相同内容的建设工程施工合同不能对抗经招标和备案登记程序的旭**司与复**司之间的建设工程施工合同。旭**司认为3月28日旭**司与复**司之间的合同实际并没有履行，与事实和法律不符，不予采信。三、关于申**司施工时间节点的认定。申**司主张其退场时间为2011年11月15日，旭**司主张申**司的退场时间为2011年8月26日，这将直接影响申**司已完工程工程量的认定，是双方当事人在本案中的最大争议。经对在案证据审查，申**司提供的混凝土工程浇捣申请表显示了各号楼混凝土工程浇筑的时间，申请表既有申**司项目管理人员高**的签字，也有旭**司委派项目经理韩**的签名，同时也有监理单位盖章确认，浇捣时间一直持续到了2011年11月份。同时申**司的项目管理人员高**在2011年8月26日至11月15日期间也一直参与了各种关于工程事项的会议，参与了工程的实际管理；2011年11月15日旭**司在施工现场张贴的《公告》以及向申**司发送的《公函》表明旭**司自行施工并与原各施工班组直接建立承包关系的时间也在2011年11月16日之后；旭**司在诉讼过程中也承认8月26日至11月15日期间其系对工程进行了代管和监管，在答辩状中明确承认其自2011年11月16日开始正式接管工程恢复施工。上述事实表明申**司实际施工节点至2011年11月15日。旭**司抗辩高**在2011年8月26日至11月15日期间的行为并不一定代表申**司的主张，因高**、陈**等人原系申**司管理人员，高**也以申**司职工的名义参加社会保险，高**、陈**等人对期间留任项目部参加工程管理的工作并未确认系代表旭**司；且旭**司在2011年11月15日给申**司的函中明确已由旭**司“长兴分公司代管该工程的具体施工，你公司可继续由高**负责对该工程的具体日常工作”。故旭**司的该辩解，不予采信。相比较而言，旭**司提供的2011年10月20日申**司书面报告及11月22日公函虽然记载涉案工程项目于8月26日停工，自8月27日旭**司参与工程管理的内容，可以证明旭**司参与了工程的管理，但这也是其作为被挂靠单位应实施的工作之一，不能直接有效证明期间的施工行为系旭**司自己实施的施工行为；至于长兴开发管理会书面意见、复**司、监理单位天**司意见，因申**司施工期间，对外而言，名义施工单位均为旭**司，该意见也仅能证明期间旭**司参与了现场管理的事实；施工班组的证言，因各施工班组在申**司退场后，又与旭**司建立了直接承包关系，与本案当事人具有一定的利害关系，而且各施工班组在陈述申**司实际退场时间也并不完全一致，故法院对其证言难以采信。据此，旭**司主张以2011年8月26日作为申**司的实际施工节点证据尚不充分，不予采信。四、关于鉴定意见的采信。鉴定机构湖州龙**所有限公司是一家具有国家甲级资质的专业建筑造价鉴定机构，经法院委托出具了鉴定报告，同时根据双方所提出的异议，又出具了变更报告书，鉴定意见为申**司实际施工完成的工程量为19443164元。鉴定机构根据双方提供的施工图纸、工程技术资料和联系单，施工合同、补充协议，图纸会审纪要，浙江省建筑与装饰、安装工程预算定额（2003）版和建筑工程费用计算规则，工程招标文件和投标文件以及经过现场勘察而独立作出，鉴定依据较为充分。在旭**司提出未参与工程量核对后，法院和鉴定机构又召集旭**司对有关事项进行核对，在此基础上出具变更报告书；同时鉴定机构两次出庭接受当事人和法庭的质询，鉴定程序合法。对于鉴定机构出具的变更报告书中的鉴定意见予以采纳。五、申**司是否应承担7.2%的税金及管理费问题。双方内部承包协议约定，申**司应向旭**司支付开具税务发票而产生的税金和1.2%的管理费。合同履行过程中，旭**司实际也派员参与了工程有关事项的管理，尤其是2011年8月27日至2011年11月15日期间，旭**司派员代管和监管了本案工程；前期支付的款项中，旭**司也实际按上述标准收取了费用，申**司也无异议。申**司在庭审中也承认在工程款结算时应当支付共计7.2%的税金及管理费。故申**司完成的工程造价为19443164元，应计取的税金及管理费用为1399907.81元。六、申**司交纳的100万元履约保证金及50万元民工工资保证金是否应由旭**司返还。如前所述，旭**司与申**司间的法律关系为借用资质关系，双方内部承包协议依法应确认无效。合同无效后，因该合同而取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。根据合同约定和法律规定，上述两项费用应由施工人向发包人或有关部门交纳。申**司实际已向长兴县劳动与社会保障局交纳50万元民工工资保证金，向复**司交纳100万元的履约保证金，后旭**司于2011年11月16日实际接管工程进行施工，其身份由被挂靠人即名义施工人变成实际施工人，因申**司退场时，施工合同尚未履行完毕，申**司尚无法要求复**司或有关部门直接返还，故其交纳的相关保证金也应视为代旭**司继续履行义务，对收款人而言，旭**司取得对上述两项费用的权利；且双方间的合同已确认无效，故旭**司应当将相应款项返还申**司。旭**司在返还后，今后可向有关部门及发包单位主张结算。七、旭**司垫付费用数额的确认。1.脚手架施工班组李**，约定单价48元／平方米，脚手架工程包括了支模架钢管，实际施工程度为总支模架面积的一半左右，申**司主张按约定单价的30%计算，旭**司主张申**司应支付全部脚手架工程款的50%，李**认为按照单价的30%计算偏低，酌情确定按单价的40%计，申**司施工期间完成面积34154平方米，共计655756.8元，扣除申**司支付5万元，余款605756.8元。2.泥工施工班组杨**，单价为36元／平方米，当时施工程度为浇大梁工作已完成，但二次结构砌墙、浇圈梁、窗台等工作未完成，申**司主张按单价的30%计，旭**司主张按单价的50%计，泥工杨**主张按40%至45%计，酌情确定按40%计，申**司施工期间完成面积为17297平方米，共计249076.8元。扣除申**司已支付100500元，代杨**向方**支付4200元，余款144376.8元。3.泥工施工班组方**，约定单价为36元／平方米，当时施工程度为浇大梁等一次结构工作已完成，但二次结构砌墙、浇圈梁、窗台等工作未完成，申**司主张按单价的30%计，泥工杨**主张按50%计，酌情确定按40%计，申**司施工期间完成面积16857平方米，单价36元／平方米，按完成程度40%计，共计242740.8元，申**司已支付方**206000元，余款36740.8元，以及申**司同意补偿方**22500元，已实际补偿其18800元，未补偿3700元。4.水电施工班组王**，实际施工面积34154平方米，各方认可按施工程度申**司与王**以单价7.5元／平方米结算，共计256155元，扣除申**司已支付4.5万元，余款211155元。5.木工班组辛**，实际施工面积34154平方米，双方补充约定单价105元／平方米，各方认可按施工程度申**司与辛**以单价98元／平方米结算，共计3347092元，自愿补偿15万元，扣除申**司已支付129万元，余款2207092元。6.钢筋班组张**，实际完成结扎钢筋1594.548吨，按500元／吨计，共计797274元；张**对于申**司主张的付款540200元中的332000元无异议，但对于申**司主张的2011年7月3日支付6000元，7月9日支付的2000元，9月2日支付的180200元，以及邱**代付的20000元有异议，经审查，双方对于2011年9月2日支付的款项2000元系申**司的补贴工资款核对后无异议，7月3日支付的6000元凭证中，内容载明领到二期工程工资款40×150u003d6000元，与其他支付的款项表述并不相同，故应属于申**司对张**支付的其他款项，申**司代还邱**的20000元，虽旭**司邱**也认为当时系申**司向邱**借款用于支付结欠张**的款项，但并无其他确实有效证据证明该20000元实际已支付给张**，故该支付款项不予认定；而申**司主张支付的180200元，张**虽认为申**司不能以此证明已实际支付的事实，但该款项的欠条本身系张**出具给债权人，欠条应为债权人所持有，现申**司已实际持有该欠条原件，证明申**司因实际代付而取得欠条原件，故对申**司对该欠条的主张，予以采信；据此应认定申**司已实际支付512200元，余款285074元。以上未付余款3493895.4元，由旭**司代付各施工班组。6.商品混凝土欠款，申**司施工期间共向嘉业公司购买混凝土4017237元，已支付2561273.79元，余款1455963.21元，由旭**司垫付。7.旭**司为申**司代付至2011年8月的水电费用83971.11元。8.旭**司代申**司支付杭州**限公司钢材款30万元。9.对于复**司提供临时设施费50万元，根据约定被复**司在工程款中扣除。因该项设施为项目全部施工期间所使用，所以申**司与后续施工单位旭**司对此费用应予分担。申**司施工期间形成的工程量为19443164元，占合同约定价款41476699元的46.88%，所以申**司应承担其中的234386.59元。10.对于前期因钢筋砼涨模、遗漏构件所产生的费用。根据旭**司提供的房屋结构安全鉴定报告、实体检测报告，申**司施工的工程虽不存在重大的安全质量问题，但局部施工不符合设计规范，确需要修复处理。但旭**司提供的具体修复费用数额338047.72元，没有相应的修复方案、支付凭证证明，故法院难以全部采信支持，酌情确定修复费用为15万元。11.对于其余旭**司反诉主张的垫付费用，因旭**司不能证明系申**司施工期间所产生的费用且旭**司已实际代为垫付的事实，故不予支持。八、施工现场遗留设备及建筑材料的处理。申**司虽主张现场遗留了大量的设备设施，但庭审中旭**司仅承认申**司在现场遗留的设备有塔吊4台、地磅1台、混凝土搅拌机2台和物料提升机组件，对于申**司遗留现场的设备，旭**司应当返还。对于申**司主张的其余设备因其未能提供相应的证据，无法查证并予以支持。对于申**司主张的设备占有占用费用，因旭**司认为现场的设备不能使用而未予使用，申**司也无法提供其他证据证实旭**司的使用，故相应的设备占用费用损失也难以支持。申**司主张现场遗留大量建筑材料，鉴定机构在鉴定说明时认为现场剩余材料的价值为983325元，但相关费用也是依据申**司单方提供的部分收据、发票、提货单等证据计算的，依据不充分；鉴于申**司在退场时并未带走现场有关建筑材料，双方也未办理现场物品的交接手续，根据建筑施工业实际状况，应有一定数额的建筑材料遗留在现场尚未实际使用，故酌情确定现场遗留建筑材料的价值为20万元，旭**司应当予以折价补偿。九、关于申**司主张的停工损失。根据双方内部承包协议约定，申**司实际施工期间，旭**司收到复**司支付的工程款项，在扣除费用后再支付给申**司，在案证据不能证明旭**司克扣、截留工程款导致申**司拖欠民工工资，引发民工停工形成损失。2011年9月30日旭**司向复**司提出的停工索赔报告主张已遭受损失2361669元，实际并未得到复**司的认可，且索赔损失费用计算清单也系单方面制作，缺乏相应的事实依据。鉴定机构在鉴定说明中陈述自8月27日至11月15日期间造成申**司的损失为1312068元，也没有证据证明该费用损失系旭**司的原因直接造成。而且申**司于2011年10月20日向旭**司的公函中明确承诺“就许家桥安置房二期建设工程产生的任何法律或经济责任均由本公司自行承担，与旭**司无关”，故申**司要求主张的停工损失，不予支持。十、工程款是否符合给付条件。旭**司与复**司以及申**司与复**司的《建设工程施工合同》中均约定，涉案工程的付款方式为竣工验收合格应付工程款比例的70%，备案完成并交钥匙也只支付至80%，其余工程款应在审计完毕一年付至95%，并应留5%作为工程质量保修金。经查，虽然上述两施工合同均约定了具体的付款条件，但申**司与旭**司双方内部承包协议已确认无效，目前该工程已竣工验收合格，且申**司在涉案工程中属前期施工，旭**司自行接管施工的对象则为后期工程，申**司的前期未付工程款属于先履行债务，旭**司也自认自己施工期间又收取了复**司工程款2000多万元，故对于申**司的前期的工程欠款应认定系到期款项，旭**司应当及时支付。旭**司主张的付款条件尚未成就的辩解，不予采信。综上，申**司借用旭**司建筑资质施工，双方间的合同应确认无效；但涉案工程已经竣工验收，双方应按约定进行结算。申**司实际施工期间，完成的工程造价为19443164元，已经收取工程款8281750.4元，扣除申**司应承担税金、管理费1399907.81元，申**司向复**司的借款抵支付工程款100万元，工程欠款为8761505.79元，旭**司代付施工班组工程款3493895.4元、商品混凝土款1455963.21元、水电费用83971.11元、钢材款30万元，应承担复**司提供临时设施扣款234386.59元，工程修补费用为15万元，合计总垫付款项为5718216.31元。对于履约保证金和民工工资保证金共计150万元，旭**司也应当支付；对于申**司离场后遗留在施工现场的材料费用20万元，应当折价补偿；对于遗留在现场的设备，旭**司应当予以返还。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款的规定，判决：一、确认申**司与旭**司间的内部承包协议无效；二、旭**司支付申**司工程欠款8751505.79元；三、旭**司支付申**司民工工资保证金50万元、工程履约保证金100万元，合计150万元；四、旭**司补偿申**司现场剩余材料折价款20万元；五、申**司支付旭**司代付款项5718216.31元；以上二、三、四、五项相互抵销后，旭**司尚需支付4743289.49元，限旭**司于判决生效后十日内清偿；六、旭**司返还申**司设备塔吊4台、地磅1台、混凝土搅拌机2台以及遗留的物料提升机组件，限于判决生效后十日内交付；七、驳回申**司其余诉讼请求；八、驳回旭**司其余反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费161074.49元，财产保全费5000元，合计166074.49元，由申**司负担93242.94元，旭**司负担72831.55元；反诉案件受理费减半收取26869元，由申**司负担25644.95元，旭**司负担1224.05元；鉴定费用18万元，由申**司负担9万元，旭**司负担9万元。

上诉人诉称

申**司上诉称：一、原审判决未就引发纠纷的责任和原因作出客观认定，偏袒旭**司。引发本案纠纷的根本原因在于旭**司拖欠工程款及擅自撕毁协议，在未与申**司协商并交接的情况下，强行将申**司清场，接管工程后续施工。1、旭**司前期从发包人复筑公司处取得的工程款为3000余万元，仅支付申**司800余万元。由于旭**司扣押、拖欠工程款，引发民工工资、材料款诉讼，最终导致停工。2、2011年11月15日旭**司强行进场驱逐申**司，并未与申**司协商并交接，给申**司的工程量界定制造障碍，现场遗留的临时设施、办公用品、机械设备、建材等被侵占。3、原审法院组织申**司的负责人与鉴定机构人员到现场勘查时，遭到旭**司的围攻并殴打致伤。二、原审判决未依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七、十八条之规定，判令旭**司支付申**司工程欠款8751505.79元的逾期利息损失，不当。三、申**司施工的工程于2011年8月27日至11月15日停工，原因在于旭**司拖欠工程款，导致申**司无力继续施工。依照申**司提交的索赔费用申请表、计算书、索赔意向书与索赔报告、误工补偿工资清单、行政处罚决定书等证据，可证明停工造成的损失是2296670.67元。其中索赔费用申请表及计算书已清楚载明索赔原因是未支付工程款以及停工的损失，旭**司的韩**签字、盖章认可，行政处罚决定书从行政部门调查核实的角度，侧面证明了拖欠工程款的事实。根据原审法院对木工班组辛有全所做调查笔录证明，申**司曾经向木工班组支付停工损失15万元，原审判决也予以确认，可以证明申**司确实存在停工损失。鉴定机构出具的鉴定报告也从第三方审计的角度，认定了8月27日至11月15日停工给申**司造成的损失。综上，原审判决未对申**司的停工损失予以支持，认定事实错误。四、原审判决对申**司遗留在施工现场的剩余建筑材料仅酌情确定补偿20万元，有违客观事实。1、由于旭**司在未与申**司协商并正常交接的情况下，强行将申**司清除出场，将申**司遗留的所有机械设备及建筑材料强行占用，故应由旭**司承担归还或折价赔偿的法律责任。此事实有鉴定部门现场拍摄的照片为证。且鉴定报告从第三方审计的角度，认定剩余材料造价为983325元。虽然鉴定部门现场勘查取证的时间在2011年12月26日，距离申**司退场的时间为一个月，但该时间较短，且旭**司也没有举证证明在此期间曾经购买过材料。2、根据申**司在原审提交的第9组证据包括长兴许家桥进货汇总、向六家钢筋供应商签订的钢筋采购合同、送／提货单、许家桥二期水泥砖进货明细表、出库单22份、许家桥二期材料进货明细表（空心砌块）及发货单13份等证明申**司实际采购钢筋1766.742吨，煤千石空心砌块砖546立方米，在扣除鉴定报告所核定的钢筋用量1564.461吨和用煤千石空心砌块砖完成的墙体面积472.77立方米，也能推算出施工现场还剩余钢筋202.281吨和120.1立方米煤千石空心砌块砖。对前述建材应由旭**司归还或折价赔偿。五、原审判决未客观就申**司遗留现场的全部设备、临时设施作出判决归还及判令旭**司承担使用费不当。根据申**司原审提交的临时设施及材料清单、主要设备清单、杭州市建筑起重机械产权备案表、发票联等证据结合申**司承建的工程规模及施工状态，能够证明申**司为承建本案工程投入施工的主要大型机械设备有塔吊4台、地磅1台、混凝土搅拌机6台、物料提升机8台及其他现场价值70余万元的办公设备设施。上述设备无证据显示系旭**司自行购买、租赁或旭**司已归还申**司。根据旭**司与李**签订的租赁协议，旭**司向李**租赁的塔吊实际就是申**司遗留在现场的塔吊。根据鉴定部门现场勘查的照片，可证明施工现场确实有遗留的塔吊、搅拌机等设备。根据申**司提供的设备占用清单及杭**械设备、周转材料11、12月市场租赁价格等证据，旭**司依法应返还占用的机械设备并支付占用期间的使用费1281730元（暂计算至2013年2月28日）并承担至实际归还之日止的设备使用费。六、原审判决就商品混凝土欠款的垫付金额认定错误。根据申**司原审提交的7张转账支票存根，申**司已向供应商嘉**司支付货款应为2711273.79元而非原审判决认定2561273.79元。对于其中由申**司员工高**签字的转账支票存根所涉及的15万元货款支付问题，申**司原审已提交了建设银行明细清单证据，能证明该15万元已通过申**司于湖州市开设的建设银行账号汇给嘉**司，虽然建设银行明细单上并未显示该15万元款项的去向，但针对旭**司的异议，申**司已申请原审法院调查取证核实。据此，原审判决认定的需垫付的1455963.21元款项应扣减该已支付的15万元。七、原审判决在垫付费用数额的确认项目中与各班组结算按单价40%认定，缺乏事实依据。申**司与各班组协商按单价的30%计算，是工程施工的惯例做法，鉴定部门也是按此标准计取造价给申**司。现各班组提出的50%计算明显是受到旭**司的蛊惑，事后反悔。八、原审判决认定申**司应承担工程修复费用15万元，证据不足。原审判决依照旭**司提交的房屋结构安全鉴定报告、实体检测报告等证据作出前述判决。首先，该证据的形成系旭**司在接手本案工程单方委托作出的鉴定，没有通知申**司参加，无法证明鉴定的对象是本案工程；其次，根据该报告第六项现场检测结果内容显示楼面不规则裂缝并非结构性裂缝，而是混凝土的正常收缩；最后，正如原审判决所认定的旭**司对具体的修复费用数额，没有提供相应修复方案，没有修复费用的具体支出组成、支付凭证证明，不能证明旭**司客观上需要做修复以及发生修复费用的事实。九、原审判决对复筑公司提供的50万元临时设施费确定由申**司承担其中的46.88%，有违公平。首先，引发该问题的责任完全在于旭**司；其次，旭**司将本案工程整体转包给申**司，与100万元履约保证金和50万元民工工资保证金一样，该50万元临时设施费是旭**司替申**司所作垫付。鉴于旭**司于2011年11月15日强行进场接管工程施工，该活动设施的使用权益已由旭**司继受，依照权利与义务相对等的原则，理应由旭**司承担。十、由于引发本案工程款纠纷的责任在于旭**司，故旭**司应承担本案案件受理费、保全费用的主要部分及全部的鉴定费用。十一、原审判决未同意追加发包人复筑公司为共同被告，违反法律规定。本案证据显示复筑公司与本案在建设工程施工合同的成立、是否拖欠工程款、引发工程停工原因、100万元借款、50万元临时设施费等认定上有直接关联，依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于发包人应在欠付工程款范围内承担付款责任的法律规定，根据申**司的申请，应追加复筑公司为共同被告。十二、原审判决关于申**司系借用旭**司资质而非违法转包的认定，错误。本案旭**司经投标与复筑公司建立承包关系，再以内部承包的方式转包给申**司，收取管理费，符合工程转包的法律特征，旭**司作为工程的转包人，应承担工程结算，损失赔偿的法律责任。综上，请求二审法院改判旭**司支付申**司工程款逾期利息1351013.70元、停工损失1312068元、剩余建筑材料价值783325元、设备使用费1281730元，减少商品混凝土垫付款15万元、代施工班组垫付工程款350932.35元、工程修复费用15万元，应承担临时设施费86820元，诉讼费用由旭**司承担，以上合计5735536.95元。

被上诉人辩称

旭**司辩称：首先，退场完全是由于申**司管理混乱，拖欠民工工资，使用劣质钢材等建筑材料，从而造成了民工跳塔吊和封堵104国道的重大事件，而被长兴县经济开发区管委会和公安局、劳动行政部门以及建设方责令退场，不存在旭**司强行接管工程的事实。由于案涉工程系安置房工程，旭**司基于长兴**委会的要求，先进行了监管，从2011年8月26日申**司退场之后，进行了代管，2011年11月15日正式接管。旭**司没有克扣、截留工程款项，足额支付进度款。申**司上诉中提出的相关损失，没有任何依据。申**司离场时所有的钢材被勒令退场，一审法院酌情认定20万元遗留工地现场的建筑材料是不存在的。原判确定由旭**司返还的设备也非申**司所有，现案外人已另案向法院提起诉讼，主张该项设备的相关权利。申**司提出支付嘉**司的15万元货款，系空头支票。申**司提出的与有关的施工班组自行协商确定的付款比例，该比例严重损害了旭**司的合法权益。申**司提出的临时设施费剩余价值将达到90％，没有依据，临时设施不是申**司自行完成的，是复筑公司完工之后折价给申**司的。申**司提出的工程款逾期利息，申**司一审未提出，不属于一审法院的审理范围。关于修复费用的问题，工程施工期间，旭**司已经发生31万元，整个工程的修复费用远不止该数额。因本案建设施工合同无效，支付工程款的前提是工程质量合格，而申**司施工工程存在大量缺陷。申**司一审中从未提出要求追加复筑公司为被告。临时设施是复筑公司所建，当时并没有活动板房，主要是道路、绿化和卫生设施，申**司所做的是简易房屋，并不是标准板房。申**司提到的相关赔偿损失问题，经询问鉴定人员，损失不在委托鉴定范围。综上，请求驳回申**司的上诉。

旭**司上诉称：原审判决认定事实不清，且存在重大遗漏，滥用自由裁量权，审判程序和鉴定程序均不符合法律规定。一、在证据认定方面：1、原审判决仅依据申**司本诉证据8，即认定至申**司的施工节点是2011年11月15日，不当，且与申**司自认证据和工程建设方、监理方出示的证据、长兴**委会等行政机关提供的证据、各施工班组与申**司施工员的证人证言、商品混凝土施工部位证据、鉴定报告等相互矛盾，原审法院仅凭商品混凝土浇筑申请表上的高**签名即认定申**司在此期间的施工事实，无视申请表上旭**司一方的其他人员的签名以及高**在此期间留任项目部参与施工的事实，该认定缺乏依据。2、原审法院对旭**司在本诉中提供的反驳证据8不予认定，缺乏依据。证据8系旭**司的施工日志和建设方的管理日志，旭**司的施工日志因原件需要备案，因而复印，而建设单位的管理日志系由复筑公司加盖印章的原件，故不存在复印件的情形，该两项证据相互印证，足以认定，该组证据中的证据3申**司已确认，但原审法院仅对真实性予以确认，对证据要证明的事实避而不谈。3、对旭**司的反诉证据：1-7，原审法院认为应以法院调查取证为准，并不符合证据采信原则；8、9、12、13、16，原审法院认为不能证明该费用系申**司施工期间发生，而不予认定垫付事实，旭**司认为证8系申**司的施工员徐**所作，申**司对徐**的身份在第一次庭审即予以确认，原审法院不予认定违背事实，证9相关检测费用，原审法院既认定该费用发生在申**司施工期间却又否认该费用，自相矛盾；证12商品混凝土对账单、情况说明，该证据证明的不仅是垫付款本身，还进一步根据混凝土的施工部位证明申**司的实际施工节点和工程量。证16，所有费用均有合同、付款凭证等相互印证，尤其是水电费清单和混凝土结算凭证，原审法院不对证据的真实性进行认证，却认定为不是旭**司垫付款项，违背了案件事实。原审法院在将申**司的施工期限确定为2011年11月16日时，对该期间内旭**司为此支付的上述款项认定为非垫付款项，不当。4、关于鉴定结论。该鉴定结论将申**司的施工节点确定为2011年11月16日系原审法院的法官意思，2011年12月27日原审法院在没有通知旭**司的情形下组织鉴定人单*施工现场进行勘查、取证，所有鉴定材料均是在未经旭**司质证的情况下由申**司单方与鉴定人确定工程量、工程单价、施工期限与节点，根据2012年11月22日庭前证据交换笔录鉴定人所作陈述（详见该笔录第10-13页）鉴定人根据原审法院的意见确定了施工节点。鉴定期间旭**司对鉴定初稿及最终鉴定意见曾经多次提出异议并要求承办法官回避，原审法院也数次召集当事人和鉴定人进行协调并确定作出两个分别为2011年8月26日和11月15日的鉴定报告，此后，旭**司再次书面提出异议，原审法院不得已才同意准许旭**司对鉴定所涉工程量和工程价格进行核对，却限定旭**司的核对时间，导致旭**司无法具体核对。5、原审判决对旭**司一方相关证人证言包括鉴定人证言无一反映和认证。二、在认定事实上，原审法院在已认定2011年8月26日施工节点的工程造价为1295万元的前提下，又认定申**司施工节点为2011年11月15日及相应的施工部位、造价缺乏证据支持。三、原审法院对相关争议焦点的认定足以表明缺乏相应的公正且滥用自由裁量权。具体表现在：1、关于申**司施工节点的认定，仅凭混凝土浇筑申请表上高**的签字即认定申**司施工至2011年11月15日不当。此外，原审法院曲解旭**司相关公告和答辩陈述。2、关于对鉴定意见的采信，同于上文。3、关于申**司交纳的100万元履约保证金及50万元的民工工资保证金。履约保证金的合同相对人是建设方，民工工资保证金为申**司以自己的名义缴纳给劳动行政管理部门，该两笔款项与本案所涉内部承包合同没有任何关联，理应由申**司自行向相对人主张，而原审法院却强行要求旭**司予以代付，该判决并未考虑旭**司能否从申**司的相对方返还。4、对垫付费用的认定，原审法院依据的不是相关证据而是自由裁量，不仅漏列塔吊施工所发生的垫付款项，对相关工程量和价格的认定也偏向申**司，如脚手架施工的价款认定，即便按原审法院认定施工面积为34154平方米，每平方米48元计算，原审中，旭**司要求申**司承担总价款的50%，而原审法院却酌情确定实际施工面积40%的价款为655756.8元，致旭**司损失数十万元，其他各施工班组的施工价款原审法院均作了有利于申**司的酌情认定。对垫付水电费用，原审法院仅认定至2011年8月止的水电费用。对旭**司的垫付费用也仅计算至2011年8月止，对2011年8月26日后发生的其他费用近900万元没有认定，错误。对修复费用仅认定15万元，也系有利于申**司。5、对现场申**司遗留的建筑材料在没有任何证据的情况下，认定应由旭**司补偿20万元不当。6、对工程是否具备给付条件。原审法院的认定与最高人民法院相关司法解释以及本案内部承包合同约定尤其是建设方应付工程款合同约定不符。四、一审判决未对申**司施工逾期所产生的工程违约金以及由此产生的民工工资和建筑设备租赁损失予以认定处理，必将造成旭**司为申**司承担额外损失，如脚手架施工班组李**的钢管租赁损失和钢筋班组张*余逾期停工损失，该两项损失已经实际发生且旭**司已向原审法院举证，但均未得到原审法院的支持。请求二审法院撤销一审判决第二、三、四、五、八项，重新确定申**司的施工期限并重新鉴定申**司的工程量、工程造价，重新认定旭**司为申**司垫付的工程款，依法改判或发回重审。

申**司辩称：一、关于本案申**司承担工程施工的时间节点问题。1、根据一审申**司提供《混凝土工程浇注施工申请表》、《商品混凝土联合验收单》、《混凝土立方体试块抗压强度检测报告》证据，各号楼混凝土的浇注部位，购买浇注的时间以及成型后的检测等证明申**司施工一直延续到2011年11月。2、根据相关参保证明，高**系申**司员工。3、从监理会议纪要等证据的内容来看，高**作为申**司代表在2011年11月参与施工现场会议。4、旭**司施工日志和复筑公司管理日志因系复印件或单方制作，申**司不予认可真实性。5、旭**司自行张贴公布的《公告》证明：旭**司在2011年11月15日进场，申**司被迫于2011年11月15日退场。根据脚手架班组李**在2013年2月4日于一审法院调查时出示的手机录像和照片也可证实旭**司粘贴公告的事实。6、杨**班组与旭**司重新签订的协议书以及王*胜于法院调查笔录中提到的与旭**司在2011年11月28日重新签订协议的事实，都能证明申**司的实际施工节点问题。7、从旭**司委托作出《房屋结构安全鉴定报告》的时间点也说明旭**司认可申**司2011年11月15日的施工节点。二、关于100万元履约保证金及50万元民工工资保证金的问题。申**司在接受旭**司的工程转包后，替旭**司向发包人复筑公司缴纳了100万元履约保证金以及替旭**司向长兴县劳动和社会保障局缴纳了50万元民工工资保证金。鉴于旭**司于2011年11月16日实际接管工程进行施工，其身份由名义施工人变成实际施工人，因申**司退场时，施工合同尚未履行完毕，尚无法要求复筑公司或是有关部门直接返还，故其交纳的相关保证金也应视为代旭**司继续履行义务，对收款人而言，旭**司取得对上述两项费用的权利。因双方间的合同已确认无效，故旭**司应当将相应款项返还给申**司。三、关于旭**司主张的替申**司垫付的各班组工资款、检测费、水电、混凝土商品砼款等费用的问题。1、有关申**司与各班组发生的工资款结算问题，申**司已提出上诉。旭**司提交的与各班组发生的工资结算清单、领付款凭证等，均发生于2011年11月15日申**司退场之后，且不能证明是申**司承包施工期间发生。2、关于检测费用，付款凭证显示时间均系申**司退场之后，不应认定。3、关于水电费用，旭**司仅提供清单，且大部分的水电费是发生在申**司退场之后，不予认可。4、关于申**司与嘉**司的商品砼款的结算问题。申**司提供的七张结算清单系申**司与嘉**司对账形成，可证明双方累计发生的货款总额应为4017237.12元，申**司已付款2711273.79元。其中由高**签字的15万元货款，申**司提供的来源于建设银行明细清单证据已能证明该15万元资金的去向是进入嘉**司的帐号，申**司也向一审法院申请了调查取证核实。对此，一审判决认定有误。5、关于旭**司提供的2011年8月26日停工后其购买材料、支付民工工资等的证据，相关的水泥、黄沙、钢筋等采购合同，无具体的供应清单，不能证明实际履行，且煤矸石合同签署时间、其余合同付款及民工工资支付的时间均系申**司退场之后。四、关于申**司应承担修复费15万元缺乏事实依据，相关鉴定系旭**司单方委托，不应采信。五、关于本案鉴定意见的采信问题，鉴定机构具备法定资质，鉴定依据较为充分。至于旭**司所称鉴定程序以及鉴定结论不合法等问题，原因在于旭**司不配合，且鉴定部门也听取了旭**司的异议，并作出了《变更报告书》。本案鉴定意见合法有效。五、因案涉工程已竣工验收合格，且旭**司在一审中也自认其已收取复筑公司工程款2000多万元，故工程款给付条件具备。六、关于施工工程逾期所产生的工程违约金以及民工工资和建筑设备租赁损失的问题。因旭**司一审没有提出该诉讼请求，二审不应予以审查。综上，请求驳回旭**司的上诉。

二审中，申**司提交以下证据材料：

证1、彩钢板活动房产品使用说明及江苏省吴江市双龙彩钢板活动房厂出具的说明，拟证明建设工程中的活动房是一种可以重复使用的设施，使用寿命在10年以上，每次拆装折旧率在10%左右，本案中活动板房使用后有90%的残值，原判以此适用全部折旧作为双方临时设施费分摊标准不客观、不公正。

证2、营业执照副本及组织机构代码证、建筑企业资质证书、安全生产许可证、资信等级证书、税务登记证等，拟证明吴江市双龙彩钢板活动房厂是真实存在且具有行业资质的企业。

证3、发票，拟证明申**司自建的活动板房有8间两层，4间配电房，共计172150元（不包括在复筑公司提供的临时设施中），一审判决临时设施中另外的21间两层活动房类推价格在35万元左右，所有活动板房应当按照10%的折旧计算分摊，其他90%的残值应当由旭昱公司返还给申**司。

旭**司质证认为：证1并非是具有国家法定资质的相关单位出具，证2与本案不具有关联性，证3的真实性有异议，2011年开始活动板房的买卖应当适用增值税发票，申**司提交的发票系单联发票，故不予确认，申**司一审中没有提及有自行建设过相关活动板房，并不存在申**司所称的在本案工程中存在17万余元活动板房的事实，由复筑公司预先进行相关道路、临时厕所以及相关施工前期准备工作的临时设施费用，也包括简易房。

旭**司提交以下证据材料：

证1、长兴县许家桥安置房二期工程项目工程结算审核书一份，拟证明案涉工程审计造价为39868935元。

证2、旭昱公**安置房二期工程款支付情况表，拟证明本案工程旭**司直接支付的工程款为39705346元。本案诉讼前已支付申**司8924300元，按一审判决还应支付4743289元，则旭**司将亏损1350万元。

证3、安吉县人民法院应诉通知书、民事起诉状、塔机租用合同各一份，拟证明原审法院未将塔机租赁费814800元及违约金178904元判由申*公司承担不当，且原审判决中的塔吊等设备并非申*公司所有而是李**所有。

申**司质证认为：证1、2的真实性有异议，工程造价及施工节点应以诉讼中司法委托鉴定为准，证1所涉金额没有经过申**司的参与，对申**司没有约束力，证3涉及另案，与本案不具有关联性。

本院认为

本院审核认为：申*公司提交的证3无法清晰显示购买活动板房的时间，也无法证明该活动板房是用于本案工程；证1、2均与本案争议事实不具有关联性，故均不予采信。旭**司提交的证据，证1涉及旭**司和复筑公司之间的关系，与本案所涉申*公司的工程造价无关，证2系旭**司单方制作，真实性不予认定，证3的真实性予以认定，但不能证明旭**司的主张。

诉讼中，申**司向本院申请调取长兴经济开发区许家桥安置房二期工程塔式起重机使用登记备案表，拟证明旭昱公司占有使用申**司遗留的塔式起重机的事实。

根据申**司的申请，本院委托原审法院调取该登记备案表，但因该登记备案表已由相关部门归还给旭**司，故无法取证。经电话告知申**司，申**司认为可由本院责令旭**司提交该备案表，如旭**司拒不提交，则可推定申**司主张的事实成立。本院认为，即使旭**司仍以申**司施工时使用的塔式起重机进行登记备案，也不足以证明申**司所主张的旭**司事实上使用塔式起重机并应支付使用费的事实，因此，该调查取证的申请与本案的待证事实并无关联性，对申**司拟证明的事实不予采信。

经审核当事人于一、二审程序提交的书证及所作陈述内容，对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为，本案的主要争议焦点是：一、申**司的施工节点应认定为2011年8月26日还是11月15日。二、原审依法委托鉴定机构作出的鉴定意见能否采信并作为认定本案工程造价的依据。三、旭**司为申**司代垫费用的认定。四、申**司现场遗留材料、机械设备及使用费的确定问题，申**司交纳的履约保证金、民工工资保证金应否返还问题。五、旭**司应否支付申**司工程款的利息及申**司应否承担工期延误的责任问题。六、本案是否漏列复筑公司为被告及诉讼费用的负担问题。至于双方当事人关于原判证据认定不当的问题，涉及依据各自提交的证据能否计取相关的费用问题，二审将结合到案的其他证据及双方当事人的陈述，在各个争议焦点中详尽叙述。

关于争议焦**，即施工节点的认定问题。诉讼中，申**司主张其施工节点是2011年11月15日，旭**司主张申**司的施工节点为2011年8月26日。经查，申**司提供的混凝土工程浇捣申请表既有申**司项目管理人员高**的签字，也有旭**司委派的项目经理韩**的签名，同时还有监理单位盖章确认，浇捣时间一直持续到了2011年11月份。同时，该时间段的商品混凝土联合验收单也为申**司所持有并作为证据提交。根据2011年10月8日、11月15日旭**司分别致复筑公司、申**司的函件记载的内容，申**司的项目管理人员高**在2011年8月26日至11月15日期间一直参与了工程的实际管理。2011年11月15日旭**司在施工现场张贴的《公告》也表明旭**司直接代管工程在2011年11月16日之后。旭**司与相关施工班组重新签订承包协议的时间也在11月15日之后。上述事实均表明申**司实际施工节点至2011年11月15日。旭**司提交的2011年10月20日申**司书面报告及11月12日公函虽然记载了案涉工程于8月26日停工，自8月27日旭**司参与工程管理的内容，可以证明旭**司在一定程度上参与了工程的管理，但并不能据此证明申**司已经全面退出施工。至于长兴**委会书面意见、复筑公司、监理单位天**司意见，因申**司施工期间，对外而言，名义施工单位仍为旭**司，故不能据此证明旭**司所主张的申**司退出施工时间为2011年8月26日的事实。原审判决对申**司提交的本诉证据8即混凝土工程浇注施工申请表、商品混凝土联合验收单等证据所作认证正确。旭**司提交的本诉反驳证据8即旭**司的施工日志、复筑公司的管理日志，所记载的内容因不足以否定申**司提交的证据所反映的施工事实，故原审法院未予采信并无不当。据此，旭**司上诉提出的应以2011年8月26日作为申**司的实际施工节点的依据不足，不予采信。至于申**司是借用旭**司的资质施工还是由旭**司将案涉工程转包给申**司的问题，本院认同原审法院的意见，不再赘述。

关于争议焦点二，即鉴定意见的认定问题。本院认为，原审法院依法委托的鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，鉴定程序也不违法，旭**司也未提供充分的证据证明鉴定意见存在依据不足的情况，而相关鉴定材料虽未在鉴定初稿出具前交由旭**司质证，但此后鉴定机构已弥补该瑕疵，据此，该鉴定意见应作为认定本案事实的依据。

关于争议焦**，即代垫费用的认定问题。1、关于塔吊费用。关于塔吊，申**司认为系其所有，旭**司则认为系李**所有，且由李**租赁给申**司，并在一审中提交了2012年7月17日其与李**的结账清单计款36万元，2011年12月9日李**领款10万元、2012年1月17日领款25万元、2011年11月23日蔡**领款15000元，以上合计36.5万元的领款凭证。二审中，旭**司又提交了李**向安吉县人民法院起诉旭**司要求支付塔吊租赁费的证据。本院认为，无论塔吊属于申**司所有还是申**司向李**租赁，由于旭**司在申**司退场后实际完成了讼争工程的施工，故申**司遗留在现场的塔吊均应由旭**司归还申**司。至于塔吊费用，因双方当事人在申**司退场时没有进行交接，本院无法确定申**司应否向李**支付租赁费及应分担的比例，故二审对该问题不作处理。2、关于旭**司反诉证据8即徐**的证明、领付款凭证及旭**司所主张的垫付费用土方回填人工工资等282456元、徐**等人工资54500元应否由申**司承担。经查，上述费用均发生于申**司退场后，原审法院未予支持旭**司要求申**司承担前述费用并无不当。3、关于旭**司反诉证据9及旭**司所主张的垫付的检测费用80674元。经查，旭**司提交的检测费用发票所记载的时间均为申**司退场后，原审法院未予支持旭**司要求申**司承担前述费用并无不当。4、关于旭**司反诉证据12及所主张的垫付商品砼款498940元。经查，旭**司提交的相关凭证开具时间均为申**司退场之后，旭**司也未提交所对应的相关由申**司签收的送货单以证明垫付的事实，故仅凭发票及嘉**司的情况说明不能证明旭**司所主张的垫付事实，原审法院未予支持旭**司要求申**司承担前述费用并无不当。5、关于旭**司反诉证据13及旭**司主张垫付钢材拉伸试验费用12631元。经查，相关领款凭证所记载的时间均发生于申**司退场之后，原审法院未予支持旭**司要求申**司承担前述费用并无不当。6、关于旭**司反诉证据16及旭**司主张水泥、黄沙、钢筋、煤矸石等各项费用。经查，旭**司未提供证据证明前述材料、费用等已实际用于申**司施工期间，原审法院未予支持旭**司要求申**司承担前述费用并无不当。7、对脚手架、木工、泥工、钢筋等班组申**司应承担费用的确定问题，一审中就该部分费用的发生均询问了双方当事人及实际施工的民工班组，对该费用各方均各执一词，原审基于申**司中途退场且双方未在退场时进行交接的情况酌情确定申**司、旭**司承担的比例并无不当，相应的对旭**司提交的反诉证据1-7不予采信，本院予以认同。8、关于水电费的确定问题，虽然原判确定申**司承担的水电费至8月份止，旭**司主张此后的水电费也应由申**司承担，但其并未提交其已代垫水电费的相关票据，故其主张申**司支付此后水电费的依据不足，应承担举证不能的不利后果。9、关于申**司2011年9月5日是否支付了嘉**司15万元的问题。经查，申**司提交的证据仅能证明该15万元支付给高**，并不能证明支付嘉**司的事实，据此，申**司上诉提出的该理由不能成立。10、关于临时设施费的分摊问题。经查，二审中申**司提供的证据不能证明相关活动板房系其购买，故其主张根据折旧比例应由旭**司承担相关费用的理由不能成立。至于复筑公司提供的50万元的临时设施费原判按照申**司、旭**司的施工比例确定各自应承担的部分，并无不当。

关于争议焦点四，即申**司现场遗留材料、机械设备及使用费的确定及申**司交纳的履约保证金、民工工资保证金应否返还问题。经查，申**司退场时未与旭**司就现场遗留的材料、设备进行交接，现有证据无法确定申**司遗留现场材料设备的具体金额，原判依据旭**司的自认确定旭**司应予返还的设备并酌情确定旭**司应承担的材料款金额并无不当。由于申**司未能提供证据证明旭**司使用其所有的设备之事实，原判对设备使用费不予支持，并无不当。至于民工工资保证金、履约保证金，该费用申**司已实际缴纳，且鉴于讼争工程最终由旭**司施工完成的情况，旭**司向申**司支付后其可向实际收款方主张，故原判对该两笔保证金在本案中一并处理得当。

关于争议焦点五，即旭**司是否存在支付进度款不足的情形、应否赔偿申**司的停工损失、应否支付申**司工程款、利息及申**司应否承担工期延误责任的问题。经查，现有证据表明，旭**司在收到复筑公司的进度款后扣除相关的管理费、税金，已按约支付给了申**司，因此，申**司关于旭**司支付工程进度款不足及应承担其停工损失的主张不能成立。由于申**司退场后案涉工程已由旭**司继续施工完成，旭**司后续已从复筑公司处另行取得工程款2000余万元，故旭**司称支付申**司工程款条件并不具备的理由也不能成立。同时，因申**司退场时第二期工程进度款的支付条件尚不具备，申**司也未提供证据证明旭**司自复筑公司处取得其余工程款的具体时间节点，在此情况下，申**司要求旭**司承担相应的工程款利息，本院不予支持。有关申**司应否承担工期延误的相关责任问题，因旭**司在一审中并未提出该项诉求，对其二审中新增加的诉请，本院不作评判，旭**司就此提出上诉的理由不能成立。

关于争议焦点六，即本案是否漏列复筑公司为被告及诉讼费用负担问题。根据已查明的事实，复筑公司已足额支付工程进度款，也无证据证明复筑公司欠付工程款，故申*公司认为应追加复筑公司为被告的上诉理由均不能成立，原判基于双方当事人各自的诉讼请求被支持及被驳回的金额确定各自诉讼费用的承担比例亦无不当。

关于案涉工程的修复费用，虽然相关房屋质量安全鉴定系旭**司单方委托，但申*公司没有另行提交证据予以反驳，故申*公司施工的工程存在局部施工不符合设计规范的事实可以认定。但由于旭**司未能提供具体修复方案及实际已支付的费用，原审法院酌情确定修复费用为15万元，并无不当。申*公司和旭**司分别就此提出的上诉理由，均不能成立。

综上，上诉人申**司及上诉人旭**司的上诉理由均无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费申**司上诉部分为50478元，由申**司负担；旭**司上诉部分为44746元，由旭**司负担。

本判决为终审判决。

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裁判日期

二〇一四年一月三日