浙江昆**限公司、杭州兴**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人浙江昆**限公司（以下简称昆**司，系杭州旅游之都房地**限公司的唯一股东，该公司注销后权利义务由其继受）为与申请再审人杭州兴**限公司（以下简称兴**团）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州**民法院（2012）浙杭民终字第1206号民事判决，向本院申请再审。本院于2013年6月20日作出（2013）浙民申字第325号民事裁定，决定提审本案，此后兴**团于同年6月25日亦向本院申请再审。本院于2013年7月3日再审立案后，依法组成合议庭，于2013年7月16日公开开庭审理了本案，申请再审人昆**司的委托代理人马**，申请再审人兴**团的委托代理人吴**、汤**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

杭州市滨江区人民法院一审查明：2004年4月5日，杭州旅游之都房地**限公司（以下简称旅游之都公司）就旅游·水印城项目8#、10#楼工程进行招标。兴**团中标后，于4月26日与旅游之都公司签订《建设?工程施工合同》一份，约定：工程内容包括8#、10#楼土建、安装工程，不含桩基工程；开工日期为2004年6月10日（具体以开工报告为准），竣工日期为2006年5月10日（具体以竣工报告为准），合同总工期为700天；合同价款为57549046元；在通用条款11.1明确兴**团应按协议书约定的开工日期开工，不能按时开工，应不迟于协议书约定的开工日期前7天，以书面形式向工程师提出延期开工的理由和要求，工程师应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复兴**团，在48小时内不答复的，视为同意，工期相应顺延，工程师不同意延期要求的或兴**团未在规定时间内提出延期开工要求，工期不予顺廷。同时，双方对经工程师确认，工期相应顺延的情形于通用条款13.1作了约定。在通用条款23.1中双方约定：招标工程的合同价款由双方依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，非招标工程的合同价款由双方依据工程预算书在协议书中约定。在专用条款23.2中双方约定合同价款“采用可调价格合同，合同价款调整方法：套用现行省市有关定额、规定。”在竣工验收32.6中双方约定中间交工工程的范围和竣工时间，±0.00结顶工期，按挖土方第一天开始计算，共87天，±0.00结顶工期每提前或延后一天，奖惩按总造价每天万分之二计算。违约方按工程造价的3%计算违约金，总工期延误按每日10000元计算。如合同在履行过程中发生争议，协商不成，由杭**委员会仲裁。后双方还签订《旅游·水印城一、二期地下室8#、10#楼基坑围护和井点降水施工合同》和《旅游房产“水印城”项目深井降水工程承包合同》各一份，约定由兴**团承包建设旅游·水印城一、二期地下室8#、10#楼基坑围护，包括井点降水。

另，双方约定工程质量保修金为施工合同价款的5%。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。双方还就工程质量保修期间作了相关约定。

?合同签订后，8#楼工程于2004年10月16日开工，10#楼工程于2004年8月28日开工。涉案工程于2007年5月20日竣工，于2007年6月8日通过竣工验收。另查明，至2005年3月26日，8#、10#楼的±0.00尚在施工。

2005年10月27日，旅游之都公司发函给兴**团，要求兴**团一、二期工程（8#和10#）项目单体外架拆除最迟结束时间为2006年3月31日，项目单体竣工最迟结束时间为2006年5月31日。2006年2月17日，旅游之都公司再次发函给兴**团，要求确保合同工期。2006年10月16日，旅游之都公司再次要求兴**团竣工交房。2007年2月8日，旅游之都公司再次发函给兴**团要求竣工。2007年8月24日，旅游之都公司发函给兴**团，要求其在5日内交付完整的竣工图、竣工资料及钥匙。2007年8月30日，旅游之都公司要求兴**团在9月15日前完成土建安装工程的整改收尾工作、清理工作并退场。同年9月12日，旅游之都公司再次要求兴**团交付竣工资料及钥匙。9月14日，兴**团回函，认为其已完成工程量8600万多，该工程量由旅游之都公司及监理在施工中确认，但旅游之都公司未按合同约定支付90%的工程款，要求旅游之都公司支付相应工程款。

2006年1月17日，兴**团发函给旅游之都公司，要求旅游之都公司支付部分工程款。2月16日、10月12日兴**团发函给旅游之都公司，要求支付工程款，否则将停工。现查明，旅游之都公司已支付工程款为67922555元。

因双方当事人就涉案工程的相关问题未能协商一致，于2007年10月17日，双方在杭州市滨江区建设局主持下进行协商，达成如下会议纪要：一、鉴于水印城建设，施工单位就工程款总价存在争议的实际情况，经协商，双方同意暂定6800万元为支付基准，旅游之都公司在18日前将剩余工程款170万元支付给兴**团；二、兴**团在会议后立即配合旅游之都公司做好水印城工程验收及交房的各项工作，包括清退民工、交钥匙、卫生清理、质量缺陷整改维修、提交工程技术资料、协助办理工程竣工验?收备案手续等，均在20日前完成；三、兴**团应在11月2日前向旅游之都公司提交工程竣工决算，旅游之都公司应在提交之日起28天内完成审核工作，随后双方在15天内完成对账工作，如存在争议，由旅游之都公司委托兴**团认可的第三方审计单位进行审计，并在30天完成审计工作，如届时未完成审计工作，旅游之都公司应按7960万元的90%向兴**团支付剩余工程款。根据最终确定的工程竣工决算，如旅游之都公司尚有超过100万元的工程款需支付给兴**团，则兴**团水印城项目负责人个人向旅游之都公司的借款100万元转为工程款，不计利息；如双方就工程竣工决算审计未能达成一致，则按施工合同有关条款向仲裁机构申请仲裁或通过法律途径解决。

协调会后，因双方就决算分歧较大，旅游之都公司要求委托第三方审计。2008年3月6日，浙江科**限公司作出了工程结算审核报告（系初稿），因兴耀集团不认可浙江科**限公司的审计报告，故旅游之都公司于2008年3月10日向杭**委员会申请仲裁。

在仲裁过程中，杭**委员会委托杭州信**限公司（以下简称信**司）就涉案工程重新进行审计。信**司根据不同的鉴定依据，对涉案工程造价分别作出了三个鉴定结论，其中一个鉴定结论为88731165元，另二个鉴定结论均为66072313元。杭**委员会作出（2008）杭仲字裁第56号裁决书，确认工程造价为66012313元。旅游之都公司根据该裁决书，向杭州**民法院申请执行，兴**团以裁决错误为由向杭州**民法院申请不予执行。该院作出（2010）浙杭执裁字第55号执行裁定书，裁定对涉案裁决书不予执行。旅游之都公司遂于2010年7月13日提起诉讼，诉请法院判令兴**团：1、返还工程款5153858元；2、支付该款自2007年10月10日起至付款之日止的资金占用损失1384584元；3、支付违约金1982169元；4、支付±0.00结顶工期罚金991084元；5、支付工期延误罚金3150000元，以上合计12661695元。

一审法院另查明：兴**团作为原告另案要求旅游之都公司支付工程款及赔偿损失，该案经杭州市滨江区人民法院作出（2010）杭**初字第469号民事判决，杭州**民法院作出（2011）浙杭民终字第610号终审民事判决，确认本案的工程造价为66072313元，旅游之都公司已支付工程价款为67922555元。

一审法院认为

一审法院认为：一、双方当事人之间签订的《建设工程施工合?同》、《旅游·水印城一、二期地下室8#、10#楼基坑围护和井点降水施工合同》及《旅游房产“水印城”项目深井降水工程承包合同》系双方当事人真实意思表示，符合有关法律规定，故应予确认，双方当事人理应全面履行合同义务，即旅游之都公司应当向兴**团支付相应的工程价款，兴**团则应按约保质保期的完成工程建设。二、1、关于双方争议的涉案工程的造价，即兴**团是否应当返还旅游之都公司工程价款的问题。一审法院认为，双方当事人所争议的工程价款已经杭州**民法院（2011）浙杭民终字第610号民事判决确认，该判决为终审判决且已生效；兴**团虽对该判决有异议，但在该判决未经法定程序予以撤销前，其所确认的事实应予以认定，即涉案工程价款应为66072313元，旅游之都公司已支付67922555元，扣除5%质量保修金3303615.65元后，兴**团尚应当返还旅游之都公司5153857.65元。2、关于兴**团是否应当承担旅游之都公司多支付的工程价款的损失问题。一审法院认为，双方当事人在工程结算和鉴定过程中，因对综合费用的取费标准产生分歧，故一直对涉案工程造价存有争议，虽然兴**团应当返还旅游之都公司多支付的相关工程价款为客观事实，但该事实并不能归结于兴**团单方行为所致，故旅游之都公司要求兴**团承担相应的损失的诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。三、关于兴**团是否存在违约，是否需按合同约定承担3%违约金的问题。一审法院认为，双方在合同中约定“双方约定的承包人其他违约责任：违反方按工程造价的3%计违约金；±0.00结顶……；总工期延误……”，因双方已就工期迟延作了明确约定，故3%违约金应指兴**团的其他违约行为，旅游之都公司没有就兴**团其他违约行为提供证据，因此对该诉讼请求，不予支持。四、关于±0.00结顶工期罚金问题。一审法院认为，旅游之都公司应当依合同约定在开工前开通满足施工的实际运输需要的施?工场地及公共道路，从兴**团提供的证据7、8、9分析，影响工程进度的原因有多种：如土方开挖未完成主要受出土道路的影响而进度缓慢；现场场地对混凝土施工及材料进场影响较大；游泳池图纸的未及时交付造成了停止施工等。±0.00工期延误的原因并能不归结于兴**团单方面的因素造成，故旅游之都公司需对由兴**团承担相应的责任依据及±0.00工期延误的相关合理期限的要求进一步举证，依据现有证据，一审法院对旅游之都公司要求兴**团承担±0.00结顶延误的工期罚金的诉请不予支持。五、关于总工期延误，兴**团是否应承担责任问题。一审法院认为，受开工条件限制、台风影响、设计变更等原因均可导致工期延误。其次铝合金门窗的供应也是导致工期延误的原因之一，监理单位曾于2005年10月即要求业主及时提供铝合金门窗，至2006年3月31日，监理单位再次提出样板房铝合金窗均未进场安装，严重影响样板房的施工进度；同年4月21日，监理单位再次提出铝合金窗的制作及进场安装不符合施工单位进度要求，并提出“若再发生铝合金窗施工进度影响，相应的工期损失追究其责任”。再次，因桩基资料不齐、桩基质量不明，导致无法进入下道工序施工亦是致使工期延误的原因之一。故旅游之都公司要求兴**团承担工期延误的责任的诉请缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，一审法院于2012年3月1日作出（2010）杭**初字第468号民事判决：一、杭州兴**限公司返还杭州旅游之都房地**限公司工程价款5153857.65元，此款于判决生效之日起十日内付清；二、驳回杭州旅游之都房地**限公司的其他诉讼请求；案件受理费97770元，由杭州旅游之都房地**限公司负担57974元，由杭州兴**限公司负担39796元。

二审上诉人诉称

旅游之都公司与兴**团均不服上述判决，分别向杭州**民法院提起上诉。

旅游之都公司上诉称：1、一审判决对于证据的认定错误，导致事实认定错误。2、一审判决适用法律错误。请求二审法院撤销原判第二项，改判兴**团支付旅游之都公司多收工程款资金占用损失1384584元、支付违约金1982169元、支付工期罚金4141084元。

兴**团上诉称：1、一审法院违法调取证据影响案件正确判决。2、一审判决认为以上证据有效而确认案件事实属于认定事实不清、证据不足的情形。3、一审判决依据杭州**民法院（2011）浙杭民终字第610号民事判决认定本案工程造价为66072313元缺乏事实依据，不具有真实性。请求二审法院撤销原判第一项，改判驳回旅游之都公司的诉讼请求。

二审法院查明

二审法院查明的事实与一审认定的事实一致。

二审法院认为

二审法院认为：本案系工程发包人旅游之都公司提起的建设工程施工合同纠纷之诉讼。旅游之都公司诉称工程承包人兴**团存在±0.00结顶工期延误以及总工期延误的违约情形，据此诉请判令兴**团按约支付违约金。经查，双方当事人在其签订的《建设工程施工合同》专用条款第32.6“中间交工工程的范围和竣工时间”一项特别规定——“±0.00结顶工期，按挖土方第一天开始计算，共87天”。旅游之都公司主张兴**团存有结顶工期延误之违约情形，依法应由旅游之都公司举证证实挖土方的开始时间、±0.00结顶时间，据此印证其诉称的结顶工期延误主张。但旅游之都公司未提交相应证据。而兴**团在一审诉讼中提交了相应证据证实影响该工程进度存在多种不能归结于兴**团单方责任的原因，旅游之都公司对该些证据的真实性均无异议，故一审判决认为旅游之都公司对其关于由兴**团承担±0.00结顶工期延误的违约责任之诉请需进一步举证，依据现有证据，无法支持旅游之都公司该诉请。一审判决该节认定并无不当。旅游之都公司主张兴**团存在总工期延误的违约情形，根据旅游之都公司提交的涉案工程的开工及竣工、验收时间的相关证据，兴**团完成工程时间确已超过双方合同约定的施工期限。但兴**团在一审诉讼中提交了相应证据以证实工期受开工条件限制、台风影响、设计变更、桩基资料不齐，桩基质量不明，导致无法进入下道工序施工等多种原因导致延误。该些原因不能归责于兴**团。旅游之都公司对兴**团提交的该些证据不予认可，经查，兴**团提交的相应证据（一审证据10、11、12）均有旅游之都公司委托的监理公司及其工程师的签字确认，其真实性应予认定，该些证据可以证实兴**团所主张的总工期延误存在非兴**团单方原因之因素，且经得涉案工程监理公司及其工程师的确认，依照双方所签合同的约定，兴**团不构成违约。一审判决对上述证据的认定符合法律规定。旅游之都公司在诉讼中未提出兴**团还存在其他的违约情形及其相应证据，一审判决对旅游之都公司诉请要求兴**团按约承担工程造价3%违约金的其他违约责任不予支持系正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定，人民法院认为审理案件所需要的证据应当调查收集。一审法院为查明本案事实而调取杭**委员会就双方当事人仲裁案件的卷宗材料，该调查收集证据的行为符合法律规定。对于双方案涉工程价款的金额，（2011）浙杭民终字第610号民事判决已作明确认定，该判决具有法律效力。一审判决据此予以认定系正确。综上，旅游之都公司以及兴**团的上诉理由均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，二审法院于2012年11月1日判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费112232元，由杭州旅游之都房地**限公司负担64355元，由杭州兴**限公司负担47877元。

再审申请人称/抗诉机关称

昆**司申请再审称：1、兴**团占用昆**司多付的工程款缺乏正当理由，有明显的过错，理当向昆**司支付因此而造成的资金占用损失。2、原一审法院认为3%的违约金应指工期以外的其他违约行为系适用法律有误。昆**司认为两项违约金可同时适用。兴**团除工期延误外，尚存在诸多违约情形，理当支付3%的违约金。3、关于±0.00结顶工期罚金，案涉工程±0.00结顶工期延误事实清楚，兴**团虽提出抗辩事由，但均未能提交证据证明，理当支付相应违约金。4、案涉工程总工期延误属客观事实，兴**团虽提出工期应当顺延，但没有陈述各项事由应顺延的具体工期，更没有按照合同约定提交任何书面申请报告，故原一、二审认定兴**团无需对总工期延误承担责任，是错误的。旅游之都公司于2012年8月21日注销，旅游之都公司的唯一股东为昆**司，昆**司有权对旅游之都公司清算中未处理的债权主张权利。综上，请求：1、撤销原二审判决、原一审判决第二项。2、判令兴**团支付资金占用损失1384584元（该款暂算至2010年6月30日，实际计算至判决生效之日）。3、支付违约金1982169元。4、支付工期罚金4141084元。

兴**团答辩称：1、杭州**民法院（2011）浙杭民终字第610号民事判决认定案涉工程造价为66072313元，缺乏有效证据证明，兴**团正在申请再审。而按照《工程造价鉴定报告二》的结论，旅游之都公司尚应继续支付兴**团工程款，故不存在兴**团占用旅游之都公司资金之情形。退一步说，欠款基数如果正确，昆**司主张的所谓占用资金，涵盖了其应返还兴**团到期的8.6％的保修金。占用资金利息上浮50％没有依据。2、兴**团不存在其他违约行为，原判就3%违约金问题认定事实清楚，适用法律正确。3、案涉工程±0.00结顶延误以及总工期延误并非兴**团原因，兴**团无需承担违约责任。即使存在±0.00结顶延误，旅游之都公司应当在其主张的±0.00结顶后的两年内提出。但旅游之都公司直到2008年3月11日向杭**委员会提出申请仲裁时也未提出相应的仲裁请求。可见请求已经超过诉讼时效，不应支持。4、工期延误并非兴**团原因，兴**团不承担违约责任。从本案事实来看，引起工程延误有以下原因：旅游之都公司延付工程进度款、未及时提供图纸和开工条件、指令不及时、设计变更和工程量增加、台风导致工期延误、旅游之都公司直接发包的铝合金分包工程延误、桩基工程延误开工等。一审法院不存在对兴**团的证据10、11认定不正确。其一，台风影响工期是事实，工期即使得不到顺延，而该原因所造成的工期延误的责任不应由兴**团承担。其二，铝合金门窗的安装是旅游之都公司外包的工程项目，从证据11看：2005年9月7日直至2005年10月24日，旅游之都公司都没有按照原定计划提供进场；直至2005年12月7日，安装施工人员不足，要求配足人员，配合土建工作展开，保证工期。2006年3月31日监理例会文件提到的潮锋品牌的铝合金门窗是否用于本案有关的工程，旅游之都公司在原审中并未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的责任。2006年4月19日监理例会文件可以证明：“铝合金门窗安装制作及进场安装不符合施工单位进度要求……若再发生铝合金门窗施工进度影响，相应的工期损失追究其责任”，这与原审法院认定的“曾协商采取工期补偿”的事实是一致的。综上，请求依法驳回昆**司的再审申请。

兴**团申请再审称：1、本案原一、二审法院据以判决的杭州**民法院（2011）浙杭民终字第610号民事判决书中援用的关键证据89377107元结算报告仅是复印件，其中的所谓计价体系和取费标准都不具有真实性，纯属臆造，故认定的涉案工程造价金额缺乏证据证明。原一、二审法院认定±0.00于2005年3月26日尚在施工，该事实认定错误，2005年3月26日尚在施工的是涉案工程主楼之外的地下室和游泳池，且因旅游之都公司一再改变施工方案而延期，±0.00结顶应于2005年1月30日完工，而10#楼早于该日期已经完工。2、一审法院违反民事诉讼证据规则第十五条、第十六条的规定，非法“依职权”调取有关证据，二审法院认为“该调查收集证据的行为符合法律规定”，属适用法律错误。二审法院程序违法，多次打断兴**团代理人的陈述，最后将其逐出法庭。另，旅游之都公司已经注销，其权利义务由昆**司继受。综上，请求法院撤销原二审判决、原一审判决第一项，改判驳回昆**司的诉讼请求。

再审被申请人辩称

昆**司答辩称：1、杭州**民法院（2011）浙杭民终字第610号民事判决书，认定事实清楚，适用法律正确。兴**团自称不服该判决，但该案至今未有进入再审程序，该案在经依法撤销或改判前，具有法律效力。兴**团所称的89377107元结算报告是复印件与事实不符，该结算报告系兴**团制作并加盖公司印章，其原件存放于杭**裁委，在仲裁期间，兴**团对真实性是予以认可。关于±0.00结顶时间，旅游之都公司提供了相应的证据，兴**团一二审中对该证据的真实性和证明对象没有异议，现在辩称是游泳池，不是8#楼的地下室，与事实不符。2、一审法院向杭**裁委调取案卷的行为并不违背法律规定。在一审中兴**团辩称89377107元结算报告无原件，昆**司据实陈述，并告知法院相应原件均存放于杭**裁委。法院为查明事实，去杭**裁委核实相应情况并调取了笔录等相应证据。法院该做法完全符合法律规定，保障了案件的公正审理。3、二审法院庭审调查程序合法。二审中兴**团代理人吴**多次不遵守法庭秩序，最终被法院驱逐出法庭。同时法官要求双方以书面形式发表代理意见，二审庭审程序并无不当。综上，请求法院驳回兴**团的全部再审诉讼请求。

再审期间，双方均未提交新证据材料。经本院核实，旅游之都公司已于2012年8月21日被工商行政部门注销，昆**司作为旅游之都公司的唯一股东继受旅游之都公司的权利和义务，双方对该事实无异议，本院予以确认。

根据当事人申请再审的请求和理由以及答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审法院对证据的收集采信及二审审理程序是否存在不当。二、本案是否需要中止审理。三、昆**司主张的资金占用损失、违约金、工期罚金是否应当支持。本院逐一作如下分析：

一、一审法院对证据的收集采信及二审审理程序是否存在不当

兴**团认为一审法院未经当事人的申请便对案外证据调查违反了民事诉讼证据规定第十五条、第十六条的规定。经核实，双方当事人间有两起诉讼，其一为兴**团诉旅游之都公司要求支付工程款纠纷，形成杭州市滨江区人民法院（2010）杭**初字第469号一审民事判决及杭州**民法院（2011）浙杭民终字第610号终审民事判决。其二为旅游之都公司诉兴**团要求返还多付的工程款纠纷形成的本案。由于本案的实体处理与一审法院审理的（2010）杭**初字第469号案密切相关，且兴**团在本案审理中对仲裁阶段仲裁申请人旅游之都公司提交的证据17即金额为89377107元的讼争工程决算书的真实性有异议，一审法院为核查该证据的真实性，依职权向杭**委员会调取（2008）杭仲字裁第56号案的全部材料，该调取行为符合法律的规定，后一审法院根据到案的证据及双方当事人的陈述作出判决，而非援引仲裁案卷中的任何证据材料作为认定本案事实的依据，兴**团就此提出的再审理由，不能成立。二审庭审中兴**团的代理人吴**不遵守法庭秩序，被法警依法带离法庭，程序合法，兴**团就此提出的再审理由亦不能成立。

二、本案是否需要中止审理

本院认为

再审期间，兴**团向本院提交书面申请，要求中止本案的审理。兴**团的理由是：本案的审理依赖于（2011）浙杭民终字第610号案，而（2011）浙杭民终字第610号中的关键证据89377107元的决算书为复印件，其正在申请本院对（2011）浙杭民终字第610号案再审。经核实，兴**团对仲裁阶段仲裁申请人旅游之都公司提交的证据17即89377107元的决算书的真实性有异议，兴**团认为其未见过该证据原件。因兴**团的辩称与昆**司的第一项诉讼请求有关联，昆**司也同意本院向杭州仲裁委员会调查核实，故本院于2013年7月24日会同双方当事人赴杭州仲裁委员会调查，该委向双方当事人出示了该证据原件。本院认为，杭州**民法院根据该证据于2011年8月3日作出（2011）浙杭民终字第610号民事判决，确认涉案工程造价为66072313元。虽兴**团不服（2011）浙杭民终字第610号民事判决，但其于2013年6月25日方对该案申请再审，且现该判决仍为生效判决，其以此为由要求中止本案的审理，理由不足，本院不予准许。

三、昆**司主张的资金占用损失、违约金、结顶罚金是否应当支持

1、关于多付工程款的利息损失。经核实：2007年10月17日，双方在杭州市滨江区建设局主持下，达成会议纪要，约定双方同意暂定6800万元为支付基准，旅游之都公司依约补足了工程款；又根据杭州市中级人民法院（2011）浙杭民终字610号民事判决的认定，案涉工程价款为66072313元，扣除旅游之都公司依约可以扣留5%质量保修金计3303615.65元，实际应付工程款为62768697.35元，现旅游之都公司已经支付工程款67922555元，故兴**团理应返还多收取的工程款5153857.65元。对该5153857.65元工程款，昆**司认为其多付的5153857.65元应由兴**团赔偿资金占用损失，自2007年10月10日起算。本院认为，双方对工程款结算起争执的主要原因系因综合费取费标准约定不明确，旅游之都公司在约定不明的情况下为尽早取得兴**团的相关竣工、备案文件，而向兴**团多支付5153857.65元，该行为属自愿行为，兴**团对此没有责任，昆**司要求兴**团赔偿资金占用损失的请求，本院不予支持。至于兴**团主张昆**司还欠兴**团质保金应当减扣5153857.65元基数的问题，因质保金不属本案审理的范围，故其可另行解决。

2、关于总工期延误违约金。昆**司主张兴**团总工期延误事实清楚，且兴**团也未根据合同通用条款13.2约定提出顺延工期的书面报告。经核实，根据合同约定涉案工程总工期为700天，具体时间以开工报告和竣工报告为准。现查明案涉8#楼于2004年10月16日开工，10#楼于2004年8月28日开工，兴**团提交竣工报告时间为2007年5月20日，通过竣工验收时间为2007年6月8日。按2004年10月16日开工，2007年5月20日竣工，共计946天，扣除700天工期，总工期实际延误246天。兴**团抗辩认为工期受开工条件限制、台风影响、设计变更、桩基资料不齐，桩基质量不明，导致无法进入下道工序施工等多种原因导致延误。本院认为，兴**团虽未书面提出延期申请，但兴**团一审中提交的相应证据10、11、12均有旅游之都公司委托的监理公司及其工程师的签字确认，该证据可以证实兴**团所主张的总工期延误存在非兴**团单方原因之因素，且已经涉案工程监理公司及其工程师的确认，兴**团的抗辩理由成立，原审法院如此认定并无不当。

3、±0.00结顶工期延误罚金。经核实，根据合同专用条款32.6条、35.2条约定，“±0.00结顶工期，按挖土方第一天开始计算，共87天”，“±0.00结顶工期每提前或延后一天，奖惩按总造价的万分之二／天。”根据旅游之都公司的一审证据2、3，8#楼工程于2004年10月16日开工，10#楼工程于2004年8月28日开工，至2005年3月26日，8#楼的±0.00尚在施工。±0.00结顶工期延误75天。本院认为，根据兴**团在一审诉讼中提交的证据，可以证实旅游之都公司对工期延误也有责任，且±0.00结顶工期延误与总工期延误本身有重叠，在此情形下，要求兴**团再承担±0.00结顶工期延误罚金有失公允。至于兴**团认为，即使存在±0.00结顶延误，昆**司的诉请也已经超过诉讼时效的问题，本院认为，根据合同的约定，±0.00工程的工期延误罚金属于结算条款，依赖于总造价。**公司出具工程造价鉴定书为2009年12月7日，旅游之都公司于2010年7月13日提起起诉，并未超过诉讼时效，但昆**司主张±0.00结顶工期延误罚金的再审理由不能成立。关于昆**司主张的3%违约金的问题，从合同文义看，属于不明确的约定，无法得出双方约定对总工程逾期也可适用3%违约金的结论，原判不予支持并无不当，昆**司的该项再审理由不能成立。

综上，申请再审人昆**司、兴**团的再审理由和请求均不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持杭州**民法院（2012）浙杭民终字第1206号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月二十日