浙江杭**限公司与湖北香**限公司、武汉中**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人浙江杭**限公司（以下简称杭萧钢构）为与上诉人湖北香**限公司（以下简称香**司）、武汉中**限公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州**民法院（2009）浙杭民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院经审查后于2013年5月15日受理本案，并依法组成合议庭，于同年8月9日公开开庭进行了审理。上诉人杭萧钢构的委托代理人张**、朱**，上诉人香**司、中**公司的共同委托代理人鲍*、熊**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审杭州**民法院经审理查明：2004年12月20日，中**公司就武汉世纪家园二期住宅楼工程项目与武汉香**有限公司联合开发出具证明一份，证明上载明：“1、武汉世纪家园二期住宅楼工程项目【建设用地规划许可证编号：武规地字（2005）092号】包括全部土地及地上附着物（包括但不限于1#-9#、1l#-12#共11幢楼），我公司（中**公司）已整体转让给武汉香**有限公司。2、因我公司（中**公司）与武汉香**有限公司自身原因，就该项目的更名手续未能完成，故在更名以前，武汉香**有限公司就该项目所实施的一切事务也视向我司所为，包括但不限于：确定浙江杭**限公司为项目承包单位并订立合同、所有工程款项的支付及为确保工程款项支付将本项目抵押给你公司、项目具体管理、工程验收及房屋销售、产权证办理与分割管理等其所签订的一切文件。”

2004年12月27日，杭萧*构和武汉香**有限公司签订了《钢结构住宅合同》一份，约定世纪家园二期住宅楼工程由杭萧*构承接施工；同时对合同价款、支付方式及时间作了约定，其中工程定价方式为综合包干单价，合同综合包干单价为人民币1100元／m2；合同总价暂定为人民币25036万元，最终以房地部门实测建筑面积进行决算。其中钢构制作6800万元，土建18236万元。……对其余未付的合同价款，折合人民币9996.192万元，香**司自房屋预售之月起，按月以当月预售收入或现房预售收入的50%用于支付，直至合同价款付清为止，支付时间为次月的五日之前等。

2005年12月12日和2006年3月20日，杭萧钢构和中**公司就武**家园二期住宅楼工程1#、2#、4#、6#、8#楼及地下室工程和武**家园二期住宅楼工程B标3#、5#、7#、9#、11#、12#楼工程分别签订了《建设工程施工合同》，并由被告中**公司分别在2005年12月16日和2006年4月5日向原告杭萧钢构发出《武汉市房屋建筑和市政基础设施工程施工招标中标通知书》。

但杭*钢构和武汉香**有限公司、中**公司分别在2005年12月13日和2006年3月21日签订《协议书》各一份，明确上述二份《建设工程施工合同》仅供办理工程相关备案之用，不作为实际履行之依据；中**公司和杭*钢构的权利义务仍按武汉香**有限公司与杭*钢构于2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》执行。

2006年2月19日，杭萧钢构（乙方）和武汉香**有限公司（甲方）就双方2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》的工程款支付事宜签订了《“世纪家园二期”钢结构住宅合同补充协议》一份，约定：“1、由于甲方办理的银行贷款正在申报中，原合同2.2.3-2.2.6条款所示的工程款暂时先由乙方承担，甲方则以‘世纪家园二期’1#-6#共6幢钢结构住宅楼作为抵押。项目主体结构封顶后的一个月内，甲方再支付原合同2.2.3-2.2.6条款所示的工程款给乙方，抵押解除。甲方另追加2000万元补偿费给乙方，本款在甲方所支付前述工程款之日同时支付。其余未付的合同价款仍按原合同2.2.7条款执行。2、甲方应在前述用于抵押的1#-6#共6幢钢结构住宅楼主体结构验收合格后七天内，将上述抵押物到主管机关成功办理完毕抵押登记手续。如甲方未在上述时间内办理完毕抵押登记手续的，或在上述抵押登记办理以前将该抵押物任何一部分转让或预售给第三人的，或甲方未经乙方同意将上述抵押物再抵押给第三人的，均视为甲方违约。则甲方除应立即支付原合同2.2.3-2.2.6条约定的全部工程款外另应向乙方支付违约赔偿金5000万元。因该违约赔偿金的数额系甲乙双方经慎重考虑所得，故甲方不得就该违约赔偿金数额合理性提出任何异议。3、若甲方申请的银行贷款在2006年5月顺利批复，工程款支付方式仍按原合同执行。甲方另外追加1000万元补偿费给乙方，本款在甲方应支付第一期工程款之日同时支付。其余未付的合同价款仍按原合同2.2.7条款执行。”

之后，杭萧钢构（乙方）和武汉香**有限公司（甲方）就双方签订的《钢结构住宅合同》及《补充协议》的工期等事宜又签订了《“世纪家园二期”钢结构住宅合同补充协议（二）》一份，约定：“1、原合同4.1、4.2条款删除，修改为：‘施工工期为410天，自现场具备开工条件、甲方取得建筑工程施工许可证及监理部门发出开工通知之日起算’。2、如甲方未按2006年2月19日双方签订的《补充协议》第1条约定在项目主体结构封顶后的一个月内支付相应工程款及补偿费，在超过前述付款约定一个月还未支付相应工程款及补偿费的，甲方承担违约责任，除应支付相应工程款及补偿费外还应向乙方支付违约赔偿金5000万元。该违约赔偿金数额系双方慎重考虑所得，故甲方不得就该违约金数额合理性提出任何异议。3、原合同14.3.1条款删除，修改为：‘甲乙双方在履行合同中发生争议的，双方应协商解决。不愿协商或协商不成的，向乙方所在地人民法院提起诉讼。’4、本协议经双方签字盖章后生效，与《补充协议》一并为原合同有效补充。”

合同签订后，杭萧钢构于2006年5月1日开工，并于2009年5月21日竣工，经验收合格。世纪家园二期住宅楼建筑面积经武汉**测绘中心测绘为251397.47平方米。

截至2012年6月，武汉香**有限公司、中**公司已向杭萧钢构支付工程款251540688.79元。

另，一审法院根据原告杭*钢构的申请，委托浙江中**限公司（以下简称中**司）对案涉武汉世纪家园二期钢结构住宅工程进行成本价鉴定，中**司2011年10月8日出具中汇工咨（2011）0403号《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：案涉的杭*钢构为武汉香**有限公司、中**公司施工的武汉世纪家园二期钢结构住宅工程成本价为377307703元，且此成本价为社会平均成本。后中**司对涉案工程人工费增加部分作了补充鉴定，结论称：若按原告方对人工费调整的意见，应在中汇工咨（2011）0403号《工程造价咨询报告书》鉴定社会平均成本价（即377307703元）增加14406019元。

一审法院认为

杭*钢构于2009年8月7日将武汉香**有限公司、中**公司诉至一审法院，请求判令：1、武汉香**有限公司和中**公司立即支付工程款163893094.91元；2、武汉香**有限公司和中**公司立即支付2006年2月19日《补充协议》所确定补偿费2000万元；3、原告对标的工程享有法定优先受偿权；4、武汉香**有限公司和中**公司承担本案之诉讼费用。2010年1月21日，杭*钢构以承包人超越承包资质等级承包为由，要求增加确认标的合同无效的诉讼请求。2010年9月15日，杭*钢构将诉讼请求变更为：1、判决确认标的合同无效；2、判令武汉香**有限公司和中**公司立即支付工程款163893094.91元（工程款数额最终以造价鉴定为准）；3、判令武汉香**有限公司和中**公司立即支付2006年2月19日《补充协议》所确定补偿费2000万元；4、判令原告对标的工程享有法定优先受偿权；5、判令武汉香**有限公司和中**公司承担本案诉讼费用。2012年5月10日，杭*钢构根据中汇工咨（2011）0403号《工程造价咨询报告书》的鉴定结论，再次变更诉讼请求：1、确认标的合同价款条款无效；2、判令武汉香**有限公司和中**公司立即支付工程款149490365.32元；3、判令武汉香**有限公司和中**公司赔偿损失14001144.75元（以银行同期贷款利率从2009年3月1日起暂计算至2012年5月20日的利息损失的一半，要求计算至被告实际支付工程款日止）；4、判令武汉香**有限公司和中**公司立即支付2006年2月19日《补充协议》所确定补偿费2000万元；5、判令原告对标的工程享有法定优先受偿权；6、判令武汉香**有限公司和中**公司承担本案诉讼费用。

一审法院经审理认为，原告杭**构虽然于2005年12月12日和2006年3月20日，分别就武**家园二期住宅楼工程1#、2#、4#、6#、8#楼及地下室工程和武**家园二期住宅楼工程B标3#、5#、7#、9#、11#、12#楼工程和被告中联三**司签订了《建设工程施工合同》各一份，但在中联三**司进行招投标以前，即2004年12月27日，杭**构和武汉香**有限公司就签订了《钢结构住宅合同》一份，约定案涉世纪家园二期住宅楼工程由杭**构承接施工；且于2005年12月13日、2006年3月21日即上述《建设工程施工合同》签订次日，由杭**构、武汉香**有限公司和中联三**司共同签订《协议书》各一份，明确《建设工程施工合同》仅供办理工程相关备案之用，不作为实际履行之依据；中联三**司和杭**构的权利义务仍按武汉香**有限公司与杭**构于2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》执行。因此，案涉《建设工程施工合同》和《钢结构住宅合同》为“黑白合同”，即《钢结构住宅合同》及双方随后签订的《“世纪家园二期”钢结构住宅合同补充协议》和《“世纪家园二期”钢结构住宅合同补充协议（二）》为双方真实履行的合同。而案涉工程为依法必须进行招投标的建设工程，当事人违法进行招投标，不论中标合同是否备案登记，当事人又另行订立建设工程施工合同的，依法两份合同均为无效。由此，武汉香**有限公司和中联三**司主张以上述《建设工程施工合同》作为结算工程价款的依据依法不能成立；但杭**构以双方合同无效为由，要求本案工程价款按中**司出具的鉴定报告中的成本造价来进行结算也缺乏法律依据。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案工程款的结算应综合考虑当事人的真实意思以及施工中具体履行情况，确定结算依据。据此，原告杭**构和被告武汉香**有限公司于2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》虽为无效，但系双方当事人的真实意思表示，且双方实际也是按上述合同进行履行的，其有关工程价款的条款应作为本案结算的依据。而《钢结构住宅合同》明确约定：“合同综合包干单价为人民币1100元／m2；合同总价暂定为人民币25036万元，最终以房地部门实测建筑面积进行决算。”即案涉工程为固定单价，在合同约定的风险范围内不可调整价格，原告杭**构要求按照中**司的鉴定报告进行结算依据不足。因此，本案应参照原告杭**构和被告武汉香**有限公司于2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》约定的结算方式进行结算。经武汉**测绘中心测绘，世纪家园二期住宅楼建筑面积为251397.47平方米，故原告杭**构为被告武汉香**有限公司和中联三**司施工的武**家园二期钢结构住宅工程价款为276537217元（251397.47平方米×1100元）。至于武**家园二期10kv电力增容工程杭**构未施工（中联三**司发包给其他单位施工），是否应从其工程款中扣除武**家园二期10kv电力增容工程款19347266元问题，一审法院明确武**家园二期10kv电力增容工程属高压供电，根据原告杭**构与被告武汉香**有限公司签订的《钢结构住宅合同》第3.4条第8项的约定，“高低压变、配电设备”不在本案工程承包范围，不应从杭**构应得工程款中扣除。截至2012年6月，被告武汉香**有限公司、中联三**司已向原告杭**构支付工程款251540688.79元。

根据原告杭*钢构与被告武汉香**有限公司签订的《钢结构住宅合同》第2.2.7条的约定：“其余未付的合同价款，折合人民币9996.192万元，香**司自房屋预售之月起，按月以当月预售收入或现房预售收入的50%用于支付，直至合同价款付清为止，支付时间为次月的五日之前。”因此，对于剩余未付且在9996.192万元以内的工程款，双方约定是以房屋预售收入的50%用于支付，而作为被告武汉香**有限公司、中**公司均未提交房屋预售的情况，且房屋应在工程竣工前就已可预售，而工程于2009年5月21日竣工，现原告杭*钢构要求以竣工之日起算损失，本院予以支持，即原告杭*钢构的损失以被告武汉香**有限公司、中**公司尚未向原告杭*钢构支付的剩余工程款24996528.21元为基数，按中**银行同期贷款利率的50%从2009年5月21日起计算。

根据杭*钢构（乙方）和武汉香**有限公司（甲方）于2006年2月19日签订的《“世纪家园二期”钢结构住宅合同补充协议》之约定：“1、由于甲方办理的银行贷款正在申报中，原合同2.2.3-2.2.6条款所示的工程款暂时先由乙方承担，甲方则以‘世纪家园二期’1#-6#共6幢钢结构住宅楼作为抵押。项目主体结构封顶后的一个月内，甲方再支付原合同2.2.3-2.2.6条款所示的工程款给乙方，抵押解除。甲方另追加2000万元补偿费给乙方，本款在甲方所支付前述工程款之日同时支付。其余未付的合同价款仍按原合同2.2.7条款执行。……”原告杭*钢构要求判令武汉香**有限公司和中**公司支付2006年2月19日《补充协议》所确定补偿费2000万元的前提是根据《钢结构住宅合同》第2.2.3-2.2.6条所示的工程款暂时先由乙方承担，但原告杭*钢构并未提交其已承担《钢结构住宅合同》第2.2.3-2.2.6条所约定款项的有关证据，且《钢结构住宅合同》及《“世纪家园二期”钢结构住宅合同补充协议》属于无效合同，故一审法院对原告杭*钢构该项诉讼请求不予支持。

根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故原告杭*钢构要求判令建设工程价款优先受偿有法律依据。

综上，该院根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十一条之规定，对杭萧钢构诉讼请求合理部分予以支持，并判决如下：一、原告浙江杭**限公司与被告武汉香**有限公司于2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》无效；二、被告武汉香**有限公司和武汉中**限公司于判决生效之日起十五日内向原告浙江杭**限公司支付工程款24996528.21元；并从2009年5月22日起至本判决确定履行之日止，按中**银行同期贷款利率的50%支付逾期支付工程款的利息给原告浙江杭**限公司；三、原告浙江杭**限公司在其享有的工程价款24996528.21元权利范围内对被告武汉香**有限公司和武汉中**限公司所开发的武汉世纪家园二期住宅楼工程享有优先受偿权；四、驳回浙江杭**限公司的其余诉讼请求。案件受理费959258元，由浙江杭**限公司负担779258元；被告武汉香**有限公司和武汉中**限公司负担180000元。

上诉人诉称

宣判后，杭萧钢构不服，向本院提起上诉称：（一）原审认定事实不清，证据不足。1.原审以双方当事人2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》作为本案工程的计价依据不符合事实。本案工程为全国首例钢结构示范住宅，双方对工程造价无相应依据可参照，《钢结构住宅合同》中约定的综合包干单价为人民币1100元／㎡不符合实际情况。2.从2007年双方盖章的《武汉世纪花园二期住宅楼工程项目预（决）算书》结算总价为358885000元看，也表明双方对计价方式调整的事实。3.原审对案涉工程建筑面积的认定比实际减少了1257.08平方米。《钢结构住宅合同》约定的建筑面积为227600平方米，但在施工过程中，由于设计变更导致总建筑面积调整为252654.55平方米，而非原判所认定的251397.47平方米。4.未将因设计变更所增加的工程款计入工程总价款。对不属于《钢结构住宅合同》所约定的1100元／㎡单价范围内即合同以外增加的工程量部分，应当按照《钢结构住宅合同》第12.2.7的约定：“设计变更现场签证工作，现场只认量，执行湖北省定额，只计取直接费并纳入工程竣工结算。”对设计变更价值超过100万元以上部分，依《钢结构住宅合同》第5.9条约定，应“由发包方承担设计变更费用”。（二）原审判决对合同固定单价的理解和认定也是错误的。即使是固定单价合同，按照2004年**政部、**设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》第8条的规定，固然在约定的风险范围内综合单价不再调整，但“风险范围以外的综合单价调整方法，应当在合同中约定”。尽管从该《办法》中不能得出“固定单价”可以调整的结论，但也不能得出固定单价不得调整的结论。结合住房与城乡**设部2008年7月9日颁布的《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）相关规定，从行业标准来讲，如果双方当事人没有在合同中约定调价的方法，也应当在价格发生波动超过一定幅度时对工程价款进行调整。（三）原判不顾部分项目调价的合理性完全依据合同约定固定单价处理不当。本案工程实际调整的主要有地上建筑面积调增部分、地下建筑面积调增部分和人工费调整等，其中仅就实际增加的地下建筑面积而言就达7665.41平方米，但原判仍以固定单价1100元／㎡计价，显然缺乏合理性。（四）原审不支持2000万元补偿费的诉请没有法律和事实依据。根据双方《钢结构住宅合同》及补充协议的约定，应以2006年5月为界并根据银行贷款是否发放来确定补偿款的支付。按照双方合同约定，如果在2006年5月前获得银行贷款的，则需支付1000万元补偿款；如果在2006年5月后获得银行贷款的，则由被上诉人向杭萧钢构支付2000万元补偿款。该补偿款从性质上讲属于双方对垫资财务费用的补偿，不应等同于违约金性质，其不应受合同效力的影响，原审以合同无效驳回该项请求显然混淆了该补偿款的性质。同时，合同约定是根据工程形象来支付工程款的，因此在形象进度到达之前，垫资客观存在，无须由上诉人举证是否存在垫资，而应由被上诉人举证证明银行贷款的下达时间以及款项支付的时间，以确定是否需要支付补偿款。综上，请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人在一审中提出的全部诉讼请求。

被上诉人辩称

香**司和中**公司共同答辩称：（一）一审判决不存在杭萧钢构上诉状所称的事实不清、证据不足。1.一审判决以《钢结构住宅合同》作为工程计价的依据，认定事实及适用法律正确，杭萧钢构上诉理由不能成立。杭萧钢构二审提交的《武汉世纪花园二期住宅楼工程项目预（决）算书》，系因杭萧钢构外部审计程序需要，请武汉香**有限公司先暂予确认而形成，不能证实双方已达成计价方式的调整。其法定代表人单银木在该预（决）算书盖章页注明：“最终造价双方根据合同协议结算条款确认，最终造价为准”。2.一审判决对案涉工程建筑总面积的认定正确。关于案涉工程实测建筑总面积，一审中答辩人已经提供了武汉**测绘中心出具的实测材料，杭萧钢构并无异议，也没有就案涉建筑总面积申请鉴定，根据证据规则，其在二审已无权提出建筑面积抗辩。3.一审判决在工程价款中未考虑设计变更因素正确。根据一审庭审笔录，杭萧钢构已明确表示不存在工程量的调增调减。退一步说，即便本案存在设计变更导致建筑面积增加，《钢结构住宅合同》2.1.1、2.1.2约定了建筑面积变化的结算方法，即按照房地部门实测增加的建筑面积乘以合同综合包干单价1100元／㎡结算，上述条款属于对建筑面积变化如何结算的专门性条款，因建筑面积变化结算应当优先适用上述条款，不适用其他条款。至于合同12.2.7条设计变更、现场签证结算条款，按照合同条款的内在联系，只适用于不发生建筑面积变化的设计变更及现场签证结算。一审法院据此处理完全正确。（二）本案工程未采用工程量清单计价方式，不适用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）。且本案《钢结构住宅合同》签订时间为2004年12月27日，开工时间为2006年5月1日，而《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）颁布时间为2008年7月9日，施行时间为2008年12月1日，根据法律不溯及既往原则，国家标准同样不溯及既往，故从时间效力来看，上述规范对本案施工合同价款的确定及调整也不能适用。（三）杭萧钢构主张部分项目调价缺乏合同和法律依据。本案世纪家园二期工程因设计变更封闭1#、3#、11#、12#楼A户型南面采光井导致地上建筑面积增加547.35平方米外，其他均为面积估算误差和施工过程中正常面积误差。根据双方《钢结构住宅合同》2.1.1、2.1.2约定，应当按照房地部门实测建筑面积乘以合同综合包干单价1100元／平方米结算，一审判决按照上述方法认定工程价款，认定事实及适用法律正确。（四）一审判决驳回杭萧钢构主张的2000万元补偿费正确。根据2006年2月19日双方《补充协议》的约定，2000万元补偿费支付的前提是杭萧钢构在项目主体结构封顶前垫资《钢结构住宅合同》2.2.3-2.2.6条所述工程款12354.128万元，杭萧钢构主张上述补偿费，根据谁主张谁举证的原则，负有举证垫资上述款项的义务。此外，《钢结构住宅合同》2.2.3-2.2.6条所述款项，以绝对数表示，并非按形象进度支付。综上，请求二审法院驳回杭萧钢构的上诉请求。

香**司和中**公司亦不服一审判决，认为部分款项认定和处理错误，向本院共同上诉称：（一）关于中**公司扣除的地坪返工款11100元和代杭萧钢构向武汉新**限公司支付的49900元是否应视为已付工程款问题。根据武汉香**有限公司、中**公司一审证据36《付款凭证》第153-155页记载，中**公司副总经理张**在杭萧钢构要求代付武汉新**限公司70万工程款的《委托付款函》中注明应扣减地坪返工款11100元及武汉市**材经营部石材款49900元，杭萧钢构项目部会计田**在上面签字表示“请将此款的63.9万元支付给武汉诚**限公司”，对支付余额作了确认，显然同意中**公司扣除地坪返工款11000元及石材款49900元的安排。结合上诉人2012年11月向一审法院提供的补充证据第14-17页“1-12#楼外墙土建遗留的修补工作费用清单”、收款收据等证据，上述两项款项应视为已付工程款。原判对上述两项款项以依据不足为由不予认定，属事实认定错误，应予纠正。（二）供电工程中供电管线入户及电表提供、安装，以及小区供电系统部分内网工程，杭萧钢构未实际施工，而是由上诉人委托其他单位施工，相应工程款约683万元（最终以法院查实金额为准）应予以扣除。综上，被上诉人工程款扣除上述未施工的电力工程款后约为269707217元（即276537212元-6830000元），上诉人已支付工程款为251601688.79元（即251540688.79元＋11100元＋49900元），尚欠工程款18105528.21元，而非原判认定的24996528.21元，请求二审法院在查清事实后对原判第二项、第三项进行改判，维持原判第一项、第四项。

杭萧钢构二审答辩称：香**司和中**公司的上诉请求不成立。（一）关于扣除地坪返工款11100元问题，纯粹系被答辩人单方面的意思和行为，答辩人并没有同意做相应的扣除。（二）关于应付华耀石材经营部石材款49900元问题，被答辩人认为其已经支付，但其并无证据证明。（三）关于供电工程中的供电管线入户及电表提供、安装及小区供电系统部分内网工程，并无证据证明该部分工程由被答辩人委托第三人施工的事实，因此，被答辩人在总工程款中做本项扣除，没有依据。综上，请求驳回香**司、中**公司的上诉请求。

二审中，上诉人杭萧钢构提供了以下五组新的证据。证1、《武汉世纪花园二期住宅楼工程项目预（决）算书》，该预（决）算书由杭萧钢构编制，发包方武汉香**有限公司盖章，证明合同双方在履行合同中对计价方式调整的事实。证2、武汉**宅小区总平面图2张，证明案涉工程存在设计变更的事实。证3、武汉香**有限公司出具给杭州市**有限公司的承诺函，证明被上诉人要求设计变更致使总面积增加的事实。证4、湖北长江**限责任公司鄂长江咨字2006（024）号《咨询报告书》，证明上诉人委托第三人按照定额对土建部分价款进行预算的事实。证5、武汉世纪家园（二期）合同外费用汇总，证明案涉工程合同外工程变更增加部分的总价就达96039198元。

香**司、中**公司质证认为：证1预（决）算书形成时间为2008年，杭萧钢构二审才提交，不属于新证据，故对该证据不应采纳，且该证据也不能证实杭萧钢构所主张的证明对象。该份预（决）算书系杭萧钢构因外部审计需要请武汉香**有限公司先暂予确认，并承诺最终造价将依据双方合同中的结算条款确定。因此，不能证明双方合同履行中对计价方式作了调整。证2系两张武汉世纪家园住宅小区总平面图，其中对2005年8月4日总平面图的真实性、合法性、关联性均有异议。我方未委托设计单位设计过该图，该图也无施工图审查机构公章，而未经施工图设计文件审查不得使用，故该图不可能是实际施工使用的总平面图，无法用以证实杭萧钢构所主张的因设计变更导致建筑面积增加的事实。对另一份2007年1月9日的总平面图，我方对真实性没有异议，但对关联性有异议。一是该份总平面图也无施工图审查机构公章，未经施工图审查机构审查，不是实际施工使用的总平面图，实际施工使用的总平面图为设计单位2005年12月28日设计、经施工图审查机构2006年2月27日审查合格的总平面图。二是将2007年1月9日的总平面图与实际施工的2005年12月28日平面图对照，除了1、3、11、12号楼A户型南面采光井封闭及主要技术经济指标中地上建筑面积不同外，其他内容完全一致，结合A户型南面采光井封闭只增加建筑面积547.35平方米的事实，说明设计单位在2005年12月28日总平面图将地上建筑面积计算为203960平方米系计算错误，并在2007年1月9日总平面图中纠正为221093平方米。对证3承诺函的真实性无异议，武汉香**有限公司确实向杭州市**有限公司发过该函，但对证据的关联性有异议，该函只能证实武汉香**有限公司曾要求设计单位修改户型设计，不能证实修改户型设计导致建筑面积增加的具体数据。对证4《咨询报告书》的真实性无异议，但对关联性有异议，该份报告系杭萧钢构单方委托出具，且与本案双方当事人按照何种计价方式结算工程款无关。证5为合同外费用汇总及相关证据材料，包括合同增加面积地上部分、合同增加面积地下室部分、土方工程款、人工费调差、联系单变更项目、室外网管（建筑物以外的给排水、电气系统）、通风系统、电气系统（动力部分）共八个方面，对该组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。汇总表及相关证据材料都是杭萧钢构单方统计编制的，不具备证据效力，且与事实不符，地上建筑面积除封闭1、3、11、12号楼A户型南面采光井增加547.35平方米外，其他没有任何变化；地下面积增加没有事实依据，最终实测的面积和经审核的总平面图是基本吻合的，所以地下部分不存在设计变更；有关土方款证据的形成时间均在2009年前，杭萧钢构一审未提交，按证据规则不属于二审新证据，且双方至今为止外运土方量未核算，杭萧钢构不能证明其实际外运土方量；至于人工费调差表，系杭萧钢构单方制作，且没有合同及法律依据，不具备证据效力；联系单变更项目，联系单形成时间均在2009年前，杭萧钢构一审未提交，二审才提供不属于新证据，且一审中双方均表示案涉工程量几无增减，杭萧钢构无权再主张联系单变更款；室外网管（建筑物以外的给排水、电气系统）、通风系统、电气系统（动力部分）均应在杭萧钢构承包范围内，有合同条款约定或施工图纸标明，且上述证据系杭萧钢构单方统计材料，与事实不符，我方均不予认可。

本院认为

对杭*钢构上述五组证据，本院经审核认为：证1预（决）算书虽真实性、合法性、关联性成立，但其所载内容不能证明其目的，即双方在合同履行过程中已就计价方式进行调整，相反杭*钢构法定代表人在该份预（决）算书盖章页上注明“最终造价根据合同协议结算条款确认”，由此，该份证据不具有证明力。证2为两张武汉世纪家园住宅小区总平面图，但均未经施工图审查机构审查，应不是实际施工所使用的总平面图，2007年1月9日的总平面图真实性对方当事人也无异议，但其内容亦不能证明案涉工程存在重大设计变更的主张，故不予采信。证3、证4真实性、合法性无异议，但与待证事实缺乏关联性，不能证明其目的。证5为合同外费用汇总及相关证据材料，鉴于该汇总表系杭*钢构自己单方统计编制，香**司和中**公司又不予认可，结合一审中双方当事人对案涉工程量均表示几无增减，且案涉工程又为综合包干单价，故对该组证据依法不予采信。

二审中，上诉人香**司、中**公司提交了以下八组新证据。证1、编号为001的《武汉世纪花园二期住宅楼工程项目预（决）算书》及2008年3月3日杭萧钢构至武汉香**有限公司的《函》，证明该份预（决）算书系在案涉工程尚未竣工的情形下，基于杭萧钢构外部审计程序需要，请香**司先暂予确认的，杭萧钢构明确承诺香**司上述确认意见不作为双方的决算依据，最终造价决算仍将以合同结算条款为准，双方在合同履行中未对计价方式进行调整。证2、武汉**宅小区总平面图（2005年12月28日设计）及施工图设计文件审查合格证书（2006年2月27日武汉**协会技术咨询服务部向中**公司出具），该份总平面图上载明的主要技术经济指标为地上建筑面积203960平方米，地下建筑面积30673平方米，结合杭萧钢构在该总平面图上加盖竣工图章的事实，证实该总平面图为实际施工使用的总平面图。将该总平面图与杭萧钢构举证的杭州市**有限公司2007年1月9日出的总平面图相对照，除1、3、11、12号楼A户型南面采光井封闭及主要技术经济指标中地上建筑面积不同外，其他内容完全一致，说明设计单位2005年12月28日的总平面图上地上建筑面积计算错误，并在2007年1月9日总平面图中纠正为221093平方米，即不存在杭萧钢构所言案涉工程比原设计增加了近2万平方米。证3、武汉**宅小区给排水设计与施工说明，证明设计范围包括小区红线以内的给排水、消防等管道系统及小型给水排水构筑物，室外给排水在合同约定的杭萧钢构承包范围内。证4、武汉**宅小区电气设计说明，证明电气系统（动力部分）及室外电气管网在合同约定的杭萧钢构承包范围内。证5、武汉**宅小区通风设计说明，证明通风系统在合同约定的杭萧钢构承包范围内。证6、武汉世纪家园竣工图，将该竣工图与证据2总平面图相对照，武汉世纪家园二期存在1、3、11、12号楼A户型南面采光井封闭的设计变更。证7、违法建设案件行政处罚听证告知书及违法建设案件行政处罚决定书各一份，证明中**公司封闭采光井增加建筑面积547.35平方米被行政处罚。证8、湖北华**有限公司出具的证明一份，证明武汉世纪花园二期工程供电系统低压照明内网部分杭萧钢构未实际施工，由中**公司另委托武汉华源**有限公司施工，相应工程款应从杭萧钢构工程款中扣除。

杭萧钢构质证认为：证1真实性没有异议，杭萧钢构的函与其董事长在预（决）算书上的批注是一致的，因为当时我方作出预算造价是4.2亿元，但香**司有不同意见，为此我们放弃了该工程的合理利润和一部分的企业管理费，双方暂先确认的工程预算为3.58亿元，所以我方事后出具这份函件，再次表示预决算书中的3.58亿元不是双方的最后造价，最终造价依据合同结算等。证2的真实性、合法性、关联性无异议，和我方提供的总平面图不矛盾，但我方认为此过程中设计有变更导致建筑面积增加近2万平方米。证3真实性无异议，按双方合同约定是杭萧钢构承担，但我方一直认为这部分不应当由我们承担。对证4有异议，根据《钢结构住宅合同》第3.4条第9项的规定，水、气加压设备，包括电气动力系统，不属于合同承包范围。证5通风系统并不在合同约定的承包范围之内，超出合同列举之外的工程项目不应由我方承担责任。对证6、证7的真实性、合法性、关联性均无异议。对证8的形式真实性无异议，但对关联性有异议，这部分工程应该是杭萧钢构做的。

对杭萧钢构二审提交的上述八组证据，本院经审核认为：证1、证2具真实性、合法性、关联性，予以采信。证3杭萧钢构对其真实性无异议，仅认为该项工程不应由其承担，但对该项工程属于杭萧钢构合同承包范围无异议，故予采信。证4并非杭萧钢构质证所称的水、气加压设备，结合《钢结构住宅合同》第3.3条“承包范围”第（12）项“小区楼房外的给排水、（含雨水系统）电、消防系统等内网工程”的规定，电气系统（动力部分）及室外电气管网应属合同约定的杭萧钢构承包范围，而且合同还规定“上述各项具体见施工图纸”，而动力电在施工图纸中有标明，因此其应属于杭萧钢构的承包范围。证5通风系统在施工图纸范围内，真实性杭萧钢构无异议，且《钢结构住宅合同》第3.4条“非承包范围”并不包括通风系统，结合“上述各项具体见施工图纸”的合同规定及杭萧钢构在施工前、施工期间均未与香**司就增加承包范围签订补充协议，也未要求香**司出具增加承包范围的现场签证单，可以认定通风系统应在杭萧钢构合同承包范围内，对该项证据予以认可。证6、证7杭萧钢构对真实性、合法性、关联性无异议，予以采信。证8系湖北华**有限公司出具的一份证明，但缺乏第三人相关施工过程证据材料相佐证，杭萧钢构对此又不予认可，根据民事证据规则，本院不予采信。

据此，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明：2012年11月27日，武汉香**有限公司更名为湖北香**限公司。

根据双方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点有：一、2004年12月27日签订的《钢结构住宅合同》结算条款是否为本案工程计价的依据；二、本案工程款数额是否存在应调增或扣减的项目（具体涉及建筑面积增加、设计变更、其他工程款调增扣减问题）；三、杭萧钢构是否有权要求香**司、中**公司支付2000万元补偿款问题。本院结合一、二审证据、双方当事人的陈述，按照有关法律规定，分析认定如下：

关于争议焦**，《钢结构住宅合同》结算条款是否为本案工程计价的依据问题。由于本案案涉工程存在“黑白合同”、“超越资质承包”等违法招投标情形，双方当事人对案涉工程所订立的《建设工程施工合同》、《钢结构住宅合同》及补充协议无效均没有异议。双方二审争议的核心为合同无效后应根据什么标准来结算本案工程款。杭萧钢构主张按湖北省定额计价，具体应以一审法院委托中**司出具的鉴定报告为依据。**公司、中**公司则主张严格按照《钢结构住宅合同》第2.1.1条“综合包干单价”的约定进行结算。本院认为，在双方签订的《建设工程施工合同》、《钢结构住宅合同》及补充协议均为无效但工程已竣工验收合格的情况下，本案应当根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人真实意思并在施工中具体履行的那份合同作为工程价款结算的依据。由此，一审法院以双方实际履行的《钢结构住宅合同》作为结算依据正确。同时，根据《钢结构住宅合同》的约定，案涉工程实行“综合包干单价”，即除法定原因外，不存在应当调整的情况，一审法院据此根据武汉**测绘中心的测绘结论对本案工程总造价作出认定，符合法律和双方当事人的约定。杭萧钢构以案涉工程实际造价远超出合同所约定的“综合包干单价1100元／㎡”进而要求按成本价结算的诉请和理由不成立。其有关双方当事人已对计价方式进行协商调整的意见也缺乏证据佐证，相反其二审中所提供的《武汉世纪花园二期住宅楼工程项目预（决）算书》上的批注，明确表示“最终造价双方根据合同协议结算条款确认”。至于其所称案涉工程因设计变更导致总面积增加，应按《钢结构住宅合同》第12.2.7、第5.9的约定，由发包方承担费用并执行湖北省定额标准，因其未能提出有效证据证明，故不予支持。

关于争议焦点二，本案工程款数额是否存在应调增或扣减的项目问题。结合上述争议焦**及本案一、二审质证、认证，杭萧钢构有关案涉工程建筑面积增加、设计变更、以及其他项目调增等上诉请求和理由也不成立。具体分析如下：1、关于案涉建筑面积增加。杭萧钢构二审提出案涉工程建筑面积应为252654.55平方米，而非原判所认定的251397.47平方米，但其在一审中对武汉**测绘中心出具的测绘结论并无异议，也未申请对建筑面积进行鉴定，其二审主张总建筑面积应增加1257.08平方米依据不足。2、关于设计变更。杭萧钢构诉讼中以《钢结构住宅合同》所记载的总建筑面积227600平方米与实际竣工建筑面积相比差距近2万多平方米，认为该增加面积部分应根据《钢结构住宅合同》第12.2.7、第5.9的约定由发包方承担设计变更费用并执行湖北省定额标准结算。但上述理解显然不符合建设工程施工行业惯例，也无合同之依据。本院认为，建设工程施工最终依据的应是经审查机构批准的施工图设计文件，设计变更应指实际履行过程中对施工图设计文件进行的变更，而不能以建设工程施工合同所约定的建筑面积与实际竣工的建筑面积不符就得出设计变更的结论。本案中，经双方举证、质证，仅可以确认地上建筑面积因封闭1、3、11、12号楼A户型南面采光井增加547.35平方米，其余因设计变更导致建筑面积的增加杭萧钢构并无证据佐证，本院依法不予支持。3、其他项目调增。二审中，杭萧钢构针对土方工程款、人工费调差、联系单变更项目、室外网管（建筑物以外的给排水、电气系统）、通风系统工程、电气系统（动力部分）提出调增要求，总额达54792843元。上述项目调增，由于在举证、质证、认证部分已经涉及并进行了分析，结合一审中双方当事人对案涉工程量均表示几无增减，且案涉工程又为综合包干单价，杭萧钢构二审中提出合同外项目费用诉求也无足够依据等情形，此处对驳回杭萧钢构该部分诉请的理由不予赘述。

关于香**司、中**公司上诉主张工程款扣减的部分，主要涉及两个方面：1、中**公司扣除的地坪返工款11100元和代杭萧钢构向武汉新**限公司支付的49900元应否视为已付工程款问题。根据武汉香**有限公司、中**公司一审证据36《付款凭证》第153-155页记载，中**公司副总经理张**在杭萧钢构要求代付武汉新**限公司70万工程款的《委托付款函》中注明“应扣减地坪返工款11100元及武汉市**材经营部石材款49900元”，但杭萧钢构认为该意见系中**公司单方面的意思表示，并未得到其认可，并且杭萧钢构也未委托中**公司向华耀石材经营部代为付款，现有证据也不能证明该49900元已实际支付。经查，双方就该节事实二审均未提供新的证据，仅凭香**司、中**公司一审提交的证据，的确还存在依据不足的问题，尤其是对地坪返工款扣减杭萧钢构是否同意、49900元是否实际支付尚无充足的依据，原审以证据不足为由不予认定并无不妥。2、供电工程部分工程款应否扣减问题。香**司、中**公司上诉称，依据《钢结构住宅合同》第3.3条第（7）、（8）、（9）项的规定，供电管线入户及电表提供、安装以及小区供电系统部分内网工程应属杭萧钢构合同承包范围，但上述工程杭萧钢构并未实际施工，而是由其委托其他单位施工，相应工程款约683万元（最终以法院查实金额为准）应从总工程款中予以扣除。但上述事实香**司、中**公司除一审提供一份与武汉华源**有限公司签订的《世纪家园二期供用电工程承包代办报装、设计、施工合同》、武汉中**公司自己编制的《武汉中联三星10KV电力增容工程造价汇总表》外，二审仅提交一份湖北华**有限公司出具的书面证明。虽然该证明上记载：“武汉世纪花园二期工程供电系统低压照明内网部分，由武汉中**限公司另委托武汉华源**有限公司施工，浙江杭**限公司未施工。”但作为涉及数额巨大的上述供电工程，香**司、中**公司始终未提供包括工程联系单等能够证实第三方实际施工的充足证据，在杭萧钢构对此不予认可的情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，香**司、中**公司应对自己的主张未能提供充足的证据承担不利的法律后果。综上，香**司、中**公司的上诉请求和理由均不成立，本院依法应予以驳回。

关于争议焦**，杭**构是否有权要求香**司、中**公司支付2000万元补偿款问题。具体涉及两个方面，一是2006年2月19日双方签订的《“世纪家园二期”钢结构住宅合同补充协议》中补偿款的性质问题，二是杭**构是否有权主张该2000万补偿款。本案中，《“世纪家园二期”钢结构住宅合同补充协议》系针对2004年12月27日《钢结构住宅合同》而签订，其主要内容是明确工程款支付及违约责任事宜。根据该补充协议第1条及第3条的约定，本案所争议的补偿款从性质上讲应是对杭**构垫资及资金利息损失的补偿，相关协议条文应属案涉工程价款结算条款，而非违约条款。一审法院以《钢结构住宅合同》及上述补充协议无效为由，对补偿款的约定不予参照适用属法律适用不当。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”因此，作为本案价款结算条款内容之一的补偿费，在补充协议依法被确认无效的情况下，仍可参照适用作为结算的依据。当然，杭**构是否可以请求该2000万元补偿款，还需要结合双方协议的具体约定来确定。该补充协议第1条约定，因香**司在申报贷款，所以原合同2.2.3-2.2.6项下的工程款由杭**构暂先承担；项目主体结构封顶后的一个月内，香**司再支付原合同2.2.3-2.2.6条款所示的工程款，并另追加2000元补偿费给杭**构。据此，杭**构要求香**司、中**公司支付该2000万元补偿款，应当首先满足协议所约定的垫资要求，即垫付“原合同2.2.3-2.2.6条款所示的工程款”，但杭**构未能提供充足的证据证明其已按合同的约定，在案涉工程主体结构封顶前全部履行了上述垫资义务，一审法院有关其未提交已承担原合同2.2.3-2.2.6项下垫资义务故而无权主张2000万元补偿款的理由成立。但该协议第3条约定：“若甲方（香**司）申请的银行贷款在2006年5月顺利批复，工程款支付方式仍按原合同（《钢结构住宅合同》）执行。甲方另外追加1000万元补偿费给乙方（杭**构），本款在甲方应支付第一期工程款之日同时支付。其余未付的合同价款仍按原合同2.2.7条款执行。”可见，即使杭**构未根据原合同2.2.3-2.2.6条款所示的工程款实际垫资，香**司仍承诺给予1000万元的补偿。且据香**司庭审中陈述，该协议中所申报的银行贷款后来没有获批，即杭**构在案涉工程施工中客观上存在垫资的事实。据此，依据该补充协议第3条的约定，杭**构至少可以获得该1000万元的补偿款，且该数额在杭**构的诉请范围内，不存在超越诉讼请求问题。一审法院基于补充协议无效而对该项诉请全部驳回不当，应予纠正。

综上，湖北香**限公司和武汉中**限公司的上诉请求依法不成立，杭萧钢构的上诉请求合理部分，本院予以支持。原判认定事实清楚，但适用法律存在部分不当，依法予以纠正。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持杭州**民法院（2009）浙杭民初字第12号民事判决第一、二、三项。

二、撤销杭州**民法院（2009）浙杭民初字第12号民事判决第四项及诉讼费负担部分。

三、湖北香**限公司和武汉中**限公司于本判决生效之日起十五日内向浙江杭**限公司支付1000万元补偿款。

四、驳回浙江杭**限公司的其余诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费959258元，由浙江杭**限公司负担729258元；湖北香**限公司和武汉中**限公司负担230000元。

二审案件受理费，其中浙江杭**限公司上诉部分为779258元，由浙江杭**限公司负担729258元，湖北香**限公司和武汉中**限公司负担50000；湖北香**限公司和武汉中**限公司上诉部分为60037元，由湖北香**限公司和武汉中**限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十一月十三日