余**与浙江**限公司、嵊州市**有限公司建设工程施工合同纠纷再审复查与审判监督民事裁定书

审理经过

再审申请人余**因与被申请人浙江**限公司（以下简称瑞**司）、嵊州市**有限公司（以下简称锦程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**民法院（2014）浙绍民终字第377号民事裁定，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

再审申请人称/抗诉机关称

余**申请再审称：（一）余**是案涉工程的实际施工人，一、二审裁定认定余**是三**司项目经理，缺乏证据证明；（二）余**与张**签订的《协议书》是证明余**是案涉工程实际施工人的直接证据；（三）三**司也承认余**不是其公司的员工及项目经理；（四）原审裁定引用余**在（2006）嵊民一初字第941号案件出庭作证证言来否定本案的基本事实，属断章取义，且该证言未经本案当庭质证；（五）余**挂靠三**司，是真正的实际施工人，三**司并非实际施工人。余**依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项的规定申请再审。

本院认为

本院认为：本案余**主张其系案涉工程的实际施工人，并在一审中提供了锦**司与三**司（后变更名称为瑞**司）于2003年12月18日签订的《建设工程施工合同》、三**司法定代表人张**与余**于2004年12月10日签订的《施工协议书》、余**项目经理资格证书、金额为94万元的借条各一份为证。《建设工程施工合同》中记载，案涉工程项目经理为余**；《施工协议书》记载了有关余**将案涉工程发包给张**施工各项约定；借条记载向锦**司借款94万元的内容，有三**司法定代表人张**和余**签名。上述证据，《建设工程施工合同》仅可证明案涉工程由锦**司发包给三**司承建，项目经理为余**；项目经理资格证书仅可证明余**具有建筑工程项目经理资格；《施工协议书》因张**一审未到庭参加诉讼，其真实性尚难以确认，即使是真实的，亦仅可证明余**将案涉工程二层以上的工程发包给张**施工；94万元的借条因有三**司法定代表人张**的签名确认，故并不能确定锦**司是将该款出借给余**个人。故上述证据尚不足以证明余**系案涉工程实际施工人的事实。况且，在（2006）嵊民一初字第941号案件审理中，余**出庭作证明确陈述案涉工程的基础至一层施工期间，其是作为项目经理负责的，但一层之后，自己也不清楚其是否是项目经理了，其负责看场地、买材料。本案余**关于其系实际施工人的主张显然与其上述的陈述不符。余**提出，其承接案涉工程后挂靠在三**司。但锦**司只认可其与三**司签订的《建设工程施工合同》及补充合同，将工程发包给三**司承建，并不认可余**承接了该工程。且余**在诉讼中亦未能提供其与三**司签订过挂靠协议或内部责任承包协议等证据，以证明自己的主张。据此，一审法院认定余**作为本案原告起诉锦**司和瑞**司属主体不适格，裁定驳回其起诉，认定事实和适用法律均无不当。

余**申称，其在（2006）嵊民一初字第941号案件出庭作证的证言，在本案中未经当庭质证。经审查，锦程公司在本案一审庭审已提出，余**在（2006）嵊民一初字第941号案件出庭作证的证言可证明其并非案涉工程的实际施工人。就此问题，一审审判人员在庭审中对余**进行了发问，余**代理人亦作出了答复意见。故余**关于其在前案中的证言在本案中未经当庭质证的申请再审理由，亦不能成立。

综上，原一、二审法院认定事实、适用法律及审理程序均无不当，余**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

再审裁判结果

驳回余**的再审申请。

裁判日期

二〇一四年十二月三日