贝林**公司与浙江迅**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人浙江迅**限公司（以下简称迅**司）为与被申请**有限公司（以下简称贝*公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州**民法院（2013）浙杭民终字第148号民事判决，向本院申请再审。本院经审查，于2014年8月14日作出（2014）浙民申字第208号民事裁定，对本案提审。本院再审立案后，依法组成合议庭，于2014年10月8日公开开庭审理了本案。再审申请人迅**司的委托代理人奚**、陈一群，被申请人贝*公司的委托代理人汪**、厉**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审桐**民法院经审理查明：2008年10月2日，迅**司与贝**司签订了一份《建设工程施工承包合同》，贝**司作为总承包人承****司厂房工程中的土建及钢结构（不包括水电安装工程）；合同工期为总日历天数276天；合同采用固定价格，工程总价为2980万元，其中土建1480万元，钢构1500万元。合同以2008年8月贝**司招标时提供的施工图纸为准，增减造价以工程报价与预算书造价同比例下浮。若施工中发包人需对原工程进行变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知，因变更导致合同价款的增减及造成承包人的损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。另外，合同还对工程竣工验收、竣工结算等内容作了相应约定。2008年10月15日，贝**司即按照合同约定进场施工。2008年12月1日，双方又签订了《补充合同》，将北京龙**有限公司设计图纸作废，采用沈阳中**限公司的设计图纸。暂定厂房工程总造价为2300万元。并约定最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定结算价为准。2009年1月1日，双方又签订协议，将钢结构工程以939万元的价格另行发包给浙江金**有限公司（以下简称金**司）施工。2009年5月15日，迅**司、贝**司与金**司三方签订了《建筑钢结构分包合同》，迅**司同意贝**司作为该工程的总承包方，金**司作为分包商负责工程施工。合同约定钢结构合同总价款为939万元；贝**司收取钢结构工程总价2.8%的总包配合费计262920元。2010年1月14日，该工程通过了竣工验收。贝**司另外还承建了迅**司的厕所、配电房、食堂和围墙等附属工程。

2011年5月16日贝**司向一审法院起诉，请求判令迅**司：1、支付工程款（含质保金）6524223元，逾期支付工程款的利息损失444000元（暂计至2010年5月27日）。2、支付钢结构工程差价款2182830元，逾期支付工程款的利息损失164376元（暂计至2011年5月27日）。3、支付鉴定费用102457元。4、承担本案的诉讼费用。迅**司提起反诉，请求判令贝**司：1、立即返还多支付工程款1950315.37元；赔偿其因延误工程及二个月修复工程共计损失500000元，应支付的监理工资28000元，厕所合同约定违约损失41400元，延期交厂房造成租赁费损失136000元，审计费40000元，鉴定费50000元，合计2745715.37元。2、支付修复工程造价款191259元，并修复工程造价款中不包括的未按设计图和设计要求施工的前后大门中心柱按设计图继续修复重作；对地基下沉部分进行加固补救。3、承担本案的反诉费。

审理中，根据当事人的申请，一审法院依法对工程的造价和质量问题进行司法鉴定。浙江科**限公司（以下简称科**司）对工程造价进行价格鉴定的结论为：一、厂房工程的鉴定造价13905821元，是否下浮或下浮多少，由法院决定；二、1#2#联系单的工程款为306411元，双方当事人没有异议；三、厕所、配电房的鉴定造价165000元，合同总价包干，双方无异议；四、围墙的鉴定造价315530元，合同固定单价，双方无异议；五、已签证联系单的工程款为273447元，双方无异议；六、食堂鉴定造价757978元，暂定价合同，鉴定按图纸计算，当事人有异议；七、未签证联系单部分196330元和附属漏计项目93985元，双方有争议，由法院决定；八、排水管道工程的管材品牌差额32938元，由法院决定。浙江展**限公司对工程质量进行鉴定，司法鉴定报告和建筑工程造价书的鉴定结论为：工程存在质量问题，修复费用为191259元。上述鉴定，贝*公司支付鉴定费用102457元；迅和公司支付鉴定费用50000元。

一审法院认为

一审法院认为：贝*公司与迅**司签订的《建设工程施工承包合同》、《补充合同》及相关的协议合法有效，双方均应依约定履行各自的义务。本案争议的焦点是：一、关于厂房工程的造价是否下浮问题。贝*公司认为不应当下浮，最主要的理由是原图纸全部作废，按新图纸施工，内容造价等都有重大的变化。原合同是与钢结构配套的，让利的原因是钢结构有利润。按新图纸施工，钢结构工程变更并签订了补充协议，明确约定按实际价格协商确认。迅**司认为要下浮的原因是：《建设工程施工承包合同》第29页第2点约定，工程报价与结算书同比例下浮；贝*公司给迅**司的第一份决算书1189万元，自己下浮了27.53%；同时，科**司的鉴定报告是按投标价进行计算，商务投标价也是下浮的。一审法院认为，钢结构是否让利并非工程造价是否下浮的理由。本案建设工程施工合同是基础合同，双方在履行合同过程中并未对基础合同约定的下浮问题有进行过变更，故工程款的结算仍然应当按照约定的27.53%的比例下浮。二、关于食堂工程造价问题。鉴定按暂定价合同和图纸确定造价757978元。迅**司提出异议，认为合同系固定价。因合同系暂定总价，食堂工程不在主合同范围，故应以鉴定价确定食堂工程造价为757978元。三、关于钢结构工程差价款问题。根据当事人2008年12月1日签订的《补充合同》和2009年5月15日迅**司、贝*公司与金**司三方签订的《建筑钢结构分包合同》，确定了钢结构总价和总包配合费，故钢结构不存在差价款问题。贝*公司的该请求不予支持。四、关于工程款的支付问题。贝*公司认可迅**司已经支付工程款为10967164.19元。迅**司提出已经支付工程款为12573246.37元。贝*公司认为只有项目经理才能代表其结算和领取工程款，只认可了汪**、陆建成签字的623285元，对其他人员领取的不予认可。一审法院认为，蒋**、陆建成签字的单据，因陆建成的签名系蒋**所签，故不予认定。同时，砂石料和水泥砖款不予认定。但刘**签字的有646167元，因其之后也参与了本案鉴定协调，故对其领取的款项予以认定。贝*公司提出委托付款的1611318.19元应予扣除，经双方核实无误，应予认定。贝*公司应该承担的电费是8093.36元，迅**司多计算21589.12元。迅**司认为文化砖18687元和彩钢大门70560元，系其自行提供，要求在总工程款中予以扣除的意见，因与鉴定结论不符，不予采信。因***司未能提供充分证据予以证明，故对其提出的已经支付工程款为12573246.37元的抗辩不予认定。一审确认迅**司已向贝*公司支付工程款的数额为10633391.36元。五、关于工程质量问题。本案的工程质量问题，已为司法鉴定报告所确认，建筑工程造价书也确认了修复费用为191259元，贝*公司也无异议，故对迅**司的该项请求予以支持。除鉴定费50000元外，超出部分的请求，迅**司无充分的证据予以证明，不予支持。六、关于工程延期问题。迅**司认为贝*公司延误工期203天，要求贝*公司赔偿经济损失。同时依据鉴定报告，除要求贝*公司支付修复费用191259元外，还要求赔偿损失500000元、监理工资28000元、厕所工程损失40000多元、审计费40000元、鉴定费50000元。一审法院认为，鉴定报告明确修复费用191259元和鉴定费50000元，系迅**司重复请求。厕所工程约定同年9月20日完工，但最后签字在同年11月6日，故贝*公司不存在延期问题。按合同约定，从2008年10月15日起施工，工期276天，应该是2009年7月30日完工。从2009年8月1日开始到2010年1月14日竣工验收，延误工期应为167天。工程延误客观存在。但考虑到合同变更、施工图纸变更、迅**司延期支付工程款和工程事故等原因，酌定延误工期为90日，迅**司的延期损失为190465.66元（下浮10077548.48元×0.021%×90天u003d190465.66元）。七、关于未签证联系单部分和附属漏计项目的是否认定问题。未签证联系单部分196330元和附属漏计项目93985元，双方存有争议。2012年8月22日，经该院审判人员赴现场勘验，并经双方当事人商定，确认由迅**司承担未签证联系单部分和附属漏计项目的65%即188704.75元。八、关于排水管道工程的管材品牌差额问题。鉴定确定的排水管道工程的管材品牌差额32938元，双方有争议。2012年8月22日，经该院审判人员赴现场勘验，并经双方当事人商定，确认由迅**司承担排水管道工程的管材品牌差额的50%即16469元。

综上，一审法院确定：厂房工程造价10077548.48元、1#2#联系单工程款306411元、厕所与配电房造价165000元、围墙造价315530元、已签证联系单工程款273447元、食堂造价757978元、未签证联系单和附属漏计项目工程款188704.75元、排水管道工程的管材差额16469元，工程款总额为12101088.23元，扣除迅**司已支付10633391.36元，迅**司尚应支付贝**司工程款为1467696.87元。鉴于双方当事人对工程未实际结算，贝**司主张的利息请求自向该院起诉之日起按中**银行同期同档次贷款利率计算。该院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2012年11月15日作出（2011）杭**初字第357号民事判决：一、浙江迅**限公司应支付贝林**公司工程款1467696.87元；二、贝林**公司应支付浙江迅**限公司修复费用191259元；三、贝林**公司应支付浙江迅**限公司延误工期损失190465.66元；四、浙江迅**限公司应支付贝林**公司鉴定费用102457元；五、贝林**公司应支付浙江迅**限公司鉴定费用50000元；上述一、二、三、四、五项费用相抵后，浙江迅**限公司应支付贝林**公司工程款1138429.21元，并承担自2011年5月16日起至判决确定的履行之日止按中**银行同期同档次贷款利率计算的逾期利息，于判决生效后十日内付清；六、驳回贝林**公司的其他诉讼请求；七、驳回浙江迅**限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费78099元，财产保全费5000元，由贝林**公司负担50768元，浙江迅**限公司负担27331元；反诉案件受理费30296元，由浙江迅**限公司负担24000元，贝林**公司负担6296元。均于判决生效之日起七日内交纳。

二审上诉人诉称

宣判后，双方均不服，分别向杭州**民法院提起上诉。

贝*公司上诉称：一、一审判决认定主厂房造价鉴定结论13905821元仍然应当按照约定的27.53%的比例下浮，违反本案事实而且无法律上的依据。1、一审判决前后矛盾，无视双方对工程合同的重新约定。在施工过程中，原图纸已经完全废除，新图纸已经根本改变了《建设工程施工承包合同》的计价基础，双方签订的《补充合同》对原合同最根本的改变就是关于下浮问题的重新调整。2、新图纸的使用导致工程量减少，施工难度明显增加，利润减少，已经不具备按原投标报价同比例下浮的前提。3、2008年8月投标报价施工图范围包括1500万元的钢结构工程，其造价占合同总价的50%以上，投标报价中土建报价一再降价最终确定为1480万元，正是基于土建工程的亏损可用钢结构工程的利润来弥补。然而开工后，迅**司通过各种手段要求贝*公司将钢结构工程分包给其指定的分包人，完全改变了招投标文件的实质内容，一审法院对该事实视而不见，强行判决主厂房鉴定造价同比例下浮27.53%，不仅违反合同精神，更损害了贝*公司的合法权益。4、一审判决对厂房工程总造价下浮27.53%，无论从行业惯例还是公平原则，都是不能成立的。5、一审判决认定按27.53%下浮的两个理由完全不能成立。6、即使根据双方在《建设工程施工承包合同》专用条款第47条第⑵款的约定，也仅仅是指增减部分工程造价的下浮。二、迅**司已经支付的工程款应为9987224.36元。贝*公司从未授权任何单位或者个人向***司领取工程款或者向***司借款，迅**司支付给他人的款项与贝*公司无关，不属于已经支付的工程款。一审判决仅依据刘**参与了本案的鉴定协调就对其领取的款项予以认定，完全不符合逻辑。三、一审判决认定的所谓“质量问题”中，尤其是对大门抗风柱的间距问题，设计单位已经明确表示不是质量问题，相反，恰恰是变更图纸以及拒绝调整等原因导致与新图纸不符。1、无论是工程质量验收还是设计单位的书面意见都表明，大门抗风柱间距缩短问题并非质量问题。而且工程从验收至使用期间，迅**司都未提出过质量问题。2、关于地面下沉部分恰恰是迅**司自行浇捣的部分，与贝*公司无关。3、天沟施工人员系***司指定，贝*公司只是代管，若出现问题迅**司应找实际施工人解决。4、水管接头渗漏问题责任在迅**司自己。四、所谓的工期延误恰恰是迅**司的原因，要求贝*公司支付迟延工期损失是毫无依据的。迅**司更换施工图纸、拖延支付工程进度款、未正常供电以及钢结构转包后迅**司与新的施工方管理混乱出现严重的安全事故，导致贝*公司被勒令停工整顿等行为才是严重影响工程进度原因，贝*公司无需承担工期延误的损失，一审判决酌情延误工期90日的依据不足。即便存在上述迅**司给工程进度造成的不利影响，但在贝*公司的努力下，还是在合同约定的2009年7月份按时将厂房交付给迅**司使用，该事实可以从贝*公司提交的用电统计表中所反映出的迅**司从2009年8月开始支付大量电费得到印证。五、迅**司应从2010年2月19日开始按照中**银行同期同类贷款利率支付延期支付工程款的利息。贝*公司已经于2009年12月22日向***司送达了竣工结算文件，工程于2010年1月14日竣工验收，根据合同约定，迅**司应在收到竣工结算文件后一个月内完成结算审计并在5日内支付至总工程款的95%，故迅**司应从2010年1月14日起第36天即2010年2月19日开始按照中**银行同期同类贷款利率支付延期支付工程款的利息。六、一审判决遗漏了排水管道造价110062元。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，依法撤销一审判决第一、二、三、五项，改判：1、迅**司支付贝*公司工程款5942136.39元，并承担自2010年2月19日开始按照中**银行同期同类贷款利率支付延期支付工程款的利息；2、迅**司支付排水管道造价110062元。

迅**司上诉称：一、迅**司实付工程款12573246.37元应予以认定。陆建成所领取的款项应予以认定，陆建成的身份是前期项目经理，有关《厕所工程协议书》、《围墙协议》是陆建成代表贝**司与迅**司签订的，有关《工程款实付申请表》也是陆建成代表贝**司签字的，而且陆建成所领取的款项全部用于本工程，故其领取的款项应予以认定。另外，董**等五人的砂石料和水泥砖款112679元，也是实际用于工地的，也应予以认定。二、一审判决对食堂工程造价没有按照双方约定进行认定。一审判决按照鉴定报告认定食堂工程造价为757978元，但鉴定报告完全是按照图纸鉴定出来的，没有按实际食堂工程量的增减来鉴定，双方也没有约定计价依据，故该鉴定报告不能作为定案依据。应按照贝**司自认的643000元予以认定。三、部分甲供材料应予以扣除。文化砖18687元、彩钢板大门70560元均属于甲供材料，贝**司在自己提交的结算汇总中也是认可的，故上述款项应在总工程款中予以扣除。四、贝**司延误工期的违约金应全额计算。本案所涉工程量大幅度减少，工期应相对缩减，但贝**司却延误工期203天，造成迅**司多支付监理工资28000元、厕所工程损失41400元以及多支付房屋租金损失136000元，上述损失均应由贝**司承担。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法支持迅**司的全部诉讼请求。

二审法院查明

二审法院经审理，认定一审判决认定的事实与二审查明的事实一致。

二审法院认为

二审法院认为：一、关于双方争议最大的厂房工程造价是否下浮的问题。根据审理查明的事实，双方当事人在签订《建设工程施工承包合同》之后，因设计变更原因，原设计图纸全部作废，采用沈阳中**限公司的设计图纸，双方为此签订了《补充合同》，并将厂房工程总造价从原来约定的2980万元变更暂定为2300万元，同时约定最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定结算价为准。上述事实可以表明在设计变更后，贝**司依据原图纸作出的预算以及投标报价已经不符合工程的实际情况，贝**司也未就新的图纸进行重新预算及报价，故若仍按照原合同约定的比例进行造价下浮，不符合工程的实际情况。同时，《建设工程施工承包合同》第47条补充条款第2款约定的是“厂房工程中如有增减工程量的，均以2008年8月甲方招标时提供的施工图纸为准。增减造价以工程报价与预算书造价同比例下浮”，现2008年8月招标时的图纸已经作废，增减造价的依据已经改变，即该条款的适用前提已经不存在。故综合上述分析，迅**司认为本案所涉工程的鉴定造价应下浮27.53%的诉讼理由，依据不足，不予采纳。但根据审理查明，双方在设计图纸变更后所达成的《补充合同》中仅约定“双方协商确定结算价为准”，并未明确约定在双方协商不成的情况下结算价的确定方法，考虑到土建工程投标价是贝**司在预算价的基础上让利形成、贝**司在自己的结算价中亦进行价格下浮的事实，以及在土建工程造价司法鉴定过程中，有相应投标价的项目，单价仍按投标价计算，无投标价的项目，按照《浙江省2003定额及其补充定额》计价的事实，就鉴定造价进行下浮应是符合双方当事人在招投标以及施工过程中的真实意思表示。鉴于本案的实际情况，酌情确定下浮比例为15%。二、关于迅**司已经支付工程款的数额。根据双方当事人的陈述，双方无争议的款项包括：1、迅**司直接支付给贝**司的10967164.19元，其中委托付款1611318.19元双方共同确认应予以扣除，即双方直接支付的款项应为9355846元；2、贝**司认可的汪**、陆建成领取的款项623285元；3、贝**司应承担的电费8093.36元。双方有争议的款项包括：1、关于刘**领取的646167元款项，贝**司不认可，但刘**系贝**司现场工作人员，其也参与了涉案工程的鉴定，故一审法院认定其领取的646167元系代表贝**司收取的工程款，并无不当。2、关于迅**司提出的蒋**领取的150000元以及董**等五人的砂石料和水泥砖款也应计入已付工程款的上诉理由，依据不足，不予采纳。故综合上述分析，迅**司实际已经支付给贝**司的工程款应为10633391.36元，一审判决的该认定正确。三、关于食堂工程造价的问题。虽然贝**司在提交的结算报告中曾认可643000元的情形，但迅**司并未同意该结算报告，而且双方在关于食堂工程的合同中并未约定结算依据及方法，现贝**司按照鉴定实际造价主张食堂工程价款，并无不当。迅**司的该上诉理由，依据不足，不予支持。四、关于工程款的争议其他问题。1、关于文化砖18687元和彩钢大门70560元，在二审诉讼过程中，贝**司认可系迅**司提供材料，同意从工程款中予以扣除，予以认定。2、关于排水管道管材造价，由于鉴定机构在鉴定过程中仅表明了管材差价，并未将管材基础造价列入工程总造价，故将普通管材造价110062元计入工程总造价。综合前述分析以及一审判决作出的其他事实认定，确定涉案工程总造价为13861180.35元【厂房工程造价11837640.60元［（13905821元＋110062元-18687元-70560元）×85%］、1#2#联系单工程款306411元、厕所与配电房造价165000元、围墙造价315530元、已签证联系单工程款273447元、食堂造价757978元、未签证联系单和附属漏计项目工程款188704.75元、排水管道工程的管材差额16469元】，扣除迅**司已支付10633391.36元，迅**司尚应支付贝**司工程款为3227788.99元。五、关于贝**司提出的工程不存在质量问题，其无须承担修复费用191259元的上诉请求。根据贝**司提交的沈阳中**限公司设计修改补充通知单的记载，贝**司存在施工误差的事实是客观存在的，该证据尚不足以推翻鉴定机构所确定的工程存在质量问题的结论，在贝**司未提交其他有效证据证明工程质量系迅**司自己造成的情况下，一审判决贝**司承担相应的维修责任，并无不当。六、关于迅**司提出的工期延误损失问题。在贝**司未提交确实有效的证据证明迅**司在工程验收前已经实际使用的情况下，一审判决认定2010年1月14日工程验收之日为完工时间，并无不当。根据该时间节点，工期存在延误的事实是客观存在的，但根据本案工程存在设计图纸完全变更、迅**司延期支付工程进度款以及工程事故的实际情况，一审判决酌情确定贝**司承担延期90日的损失，符合本案实际情况。根据前述分析，根据工程造价下浮15%计算，贝**司应承担的延期损失为223731.40元（11837640.60元×0.021%×90天）。至于迅**司提出的其他工期延误损失，依据不足，不予支持。七、关于贝**司提出的迅**司延期支付工程款利息的起算时间问题。因迅**司对贝**司提交的结算报告提出异议，双方就工程量及造价一直存在争议，故贝**司要求按照合同约定的时间起算利息，依据不足，一审法院以贝**司起诉之日作为利息的起算时间，并无不当。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持桐庐县人民法院（2011）杭**初字第357号民事判决之第二、四、五项，上述款项于判决生效之日起十日内付清；二、撤销桐庐县人民法院（2011）杭**初字第357号民事判决之第一、三、六、七项、“上述一、二、三、四、五项费用相抵后，浙江迅**限公司应支付贝*集团有限公司工程款1138429.21元，并承担自2011年5月16日起至判决确定的履行之日止按中**银行同期同档次贷款利率计算的逾期利息，于判决生效后十日内付清”及诉讼费负担部分；三、浙江迅**限公司于判决生效之日起十日内支付贝*集团有限公司工程款3227788.99元，并承担自2011年5月16日起至判决确定的履行之日止按中**银行同期同档次贷款利率计算的逾期利息；四、贝*集团有限公司于判决生效之日起十日内支付浙江迅**限公司延误工期损失223731.40元；五、驳回贝*集团有限公司的其他诉讼请求；六、驳回浙江迅**限公司的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78099元，财产保全费5000元，合计83099元，由贝*集团有限公司负担33240元，由浙江迅**限公司负担49859元；一审反诉案件受理费30296元，由浙江迅**限公司负担22722元，由贝*集团有限公司负担7574元。二审案件受理费108395元，由贝*集团有限公司负担43358元，由浙江迅**限公司负担65037元。

再审申请人称/抗诉机关称

迅**司不服前述生效判决，向本院申请再审称：1、二审判决认定厂房工程不应按鉴定造价下浮27.53%，并确定下浮比例为15%，缺乏事实依据，适用法律错误。⑴双方签订的《补充合同》并非对原《建设工程施工承包合同》的重新约定，也没有从根本上改变原合同约定的计价基础。双方签订的《建设工程施工承包合同》及《补充合同》均为当事人的真实意思表示，不违背法律禁止性规定，均为有效合同。《补充合同》只是对主合同的补充约定，并不具有推翻主合同的效力。《补充合同》中双方约定“最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定的结算价为准”，就是以原合同为基础，对减少的工程价双方协商确定。双方签订的《建设工程施工承包合同》第47条补充条款第2款约定：增减造价以“工程报价与预算书造价同比例下浮”。本案土建投标最初预算价为20422045元（优惠后为20013604元），合同最终报价确定为1480万元，下浮比例为27.53%。故一审判决对厂房工程总造价下浮27.53%是严格按照双方合同的约定判决的。而鉴定报告没有分出哪些是原图纸的工程造价，增加工程量是多少（事实上也分不出来），其是对整个工程按投标价算出来的总价，那么就应该以总价按27.53%进行下浮。但依据二审判决，如果对总价进行15%的下浮，不仅违背当事人只对增减工程进行同比例下浮27.53%的约定，对迅**司原已经享受27.53%的合同内工程款进行下浮，更是没有任何法律依据。⑵二审判决一方面认为，2008年8月招标时的图纸已经作废，增减造价的依据已经改变，该条款的适用前提已经不存在，另一方面又认为，就鉴定造价进行下浮应是符合双方当事人在招投标以及施工过程中的真实意思表示，显然自相矛盾。且二审判决无视双方合同中的明确约定，自行确定下浮比例为15%，缺乏事实依据。双方虽然协商不成，但是在本案的一审过程中，法院已经依法对工程造价进行司法鉴定，厂房工程的鉴定造价为13905821元。双方应当以鉴定造价为基础，以《建设工程施工承包合同》中约定的27.53%比例进行下浮。⑶本案中贝**司提供的主厂房造价为11893952元的结算书中自认下浮比例为27.53%。一审中贝**司出具的主厂房总造价为11893952元的结算书，在结算编制说明第二项第1点中明确“根据工程承包合同，本工程土建部分结算按合同价格1480万元为基础，按（新图纸）与合同中注明的图纸（老图纸）工程量增减结算；增减差额按同比例下浮结算。……第6点：投标下浮率27.53%。”这份结算书是本案所涉工程全部完工后，贝**司提供的第二份结算书。该结算书是在双方签订合同的基础上，综合考虑图纸变更后工程量减少，钢结构已对外发包的客观事实，贝**司慎重作出的结算依据。二审判决下浮15%也违背了贝**司的真实意思。2、二审法院将本案总包配合费262920元计算在厂房工程总造价内，错误。根据科**司的鉴定报告，主厂房工程造价为13905821元，但该款项包括了钢结构总包配合费262920元。依据发包方、总包方与分包方签订的《建筑钢结构分包合同》第五条第3款第5项约定：分包方同意总包方向分包方收取钢结构工程总价2.8%的总包配合费。第7项约定：总包方收到配合费共计26.29万元后，总包方应出具收据。虽然该262920元总包配合费体现在鉴定报告中，但依据分包合同，应由分包方支付，且事实上分包方已经向贝**司支付了大部分配合费，故该总包配合费不应由迅**司承担。3、二审认定迅**司已实际支付的工程款为10633391.36元，与事实不符。迅**司已实际支付的工程款为12573246.37元。二审判决及一审判决均忽略了贝**司一审答辩中曾自认其收到的工程款为10967164.19元的事实。且蒋**与其他人所签字的已付工程款，应予认定为是迅**司所付工程款。此外，董**等五人的砂石料和水泥砖款112679元，也是实际用于工地的，应予以认定。4、二审判决认定食堂工程造价按鉴定实际造价计算，而非双方合同约定的造价计算，缺乏事实和法律依据。二审判决按照鉴定报告认定食堂的工程造价为757978元，但鉴定报告完全是按照图纸计算出来的，没有按食堂实际工程量的增减来鉴定，双方也没有约定计价依据，故鉴定报告不能作为定案依据。事实上，食堂工程的造价，双方明确约定：一是贝**司提供的最后一份决算书《工程结算汇总表》，贝**司自认食堂工程造价为643000元；二是鉴定过程中，2012年2月23日，法院、鉴定人员、双方当事人在场的情况下，三方明确《现场协调纪要》第一条第一项，也注明按合同无异议；贝**司的《补充证据二》第18页、第21页也确定为643000元。鉴定报告所确定的造价与贝**司自认的造价存在较大的差距，从常理分析，鉴定结论并不能真实反映实际的工程量，而作为施工人的贝**司所自认的工程造价无疑更具有真实性。5、二审判决认定贝**司承担延期90日的损失，并根据工程造价下浮15%计算，系认定事实不清。本案因设计变更原因，导致所涉工程量减少和造价减少，工期应相应缩减。双方合同约定工期为276天，从2008年10月15日开工，实际完工2010年2月8日，实际超工期203天。即便按照一、二审判决认定的2010年1月14日工程验收之日为完工之日，实际超工期亦有167天，而只判决贝**司承担90天的工期延误损失，有违公平原则。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误。二审判决厂房工程下浮15%没有事实和法律依据。且原合同总价和甲供部分不应下浮，如要下浮也只能是增减工程进行下浮，二审计算方式有错；总包配合费不应计算在总工程价款中，也不应由迅**司支付。同时食堂造价应为协议价643000元。对蒋**代表贝**司收款15万元应作为已付款项，多支付工程款应予以返还。工期延误损失费过低。请求：1、维持（2013）浙杭民终字第148号民事判决第一项。2、撤销（2013）浙杭民终字第148号民事判决第二、三、四、五、六项，查明事实，依法改判，贝**司返还迅**司多支付的工程款139059.44元和延误工期损失。

再审被申请人辩称

贝**司答辩称：1、迅**司提出的“按原合同约定的总造价下浮27.53%结算工程款”观点无事实和法律依据。⑴双方签订的《建设工程施工承包合同》约定的土建工程造价是1480万元，该价款为固定价款。因*和公司原因，原图弃之不用，工程量减少，双方又签订了《补充合同》，合同中约定“最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定的结算价为准”，该约定是对《建设工程施工承包合同》原计价条款的重新确定，实际上是变更了原计价方式。如果双方不能协商一致确定结算价，应根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”即按照浙江省建设工程定额标准（2010年）计价，不存在任何下浮比例，更不能下浮27.53%。⑵双方签订的《建设工程施工承包合同》约定的合同价格是根据预算而作出的投标价格，在合同第一部分第五条、第三部分第六条12.1款约定：采用明确的固定价格1480万元作为工程总价。正如迅**司在申请书上所说的本案土建预算价为20422045元，下浮27.53%后，最终报价确定为1480万元。因而该合同固定价格是1480万元，不存在再下降27.53%的情形。更没有约定按鉴定造价下浮27.53%计价，只是在补充条款中约定增减工程量部分的造价按“工程报价与预算书造价同比例下浮”。退一步讲，即使按迅**司所说的下浮27.53%计价，也只是在1480万元为基准的工程量增减部分下浮27.53%。根本不存在适用全部工程造价下降27.53%的计价。⑶工程建设定额计价是建设工程造价的计算依据，是按照科学的方法确定建筑安装工程费用的。其由直接费（包括直接工程费、措施费）、间接费（包括规费、企业管理费）、利润、税金四部分组成的。而直接费、间接费、税金占全部工程造价的86%，利润仅占14%。涉案工程标的最终按司法鉴定造价为13905821元，如果按一审法院及迅**司的观点，贝**司承接该工程不仅没有一分钱的利润，而且还要亏损13.53%（188万元）的成本。2、总包配合费262920元是司法鉴定报告中依据相关规定和建筑钢结构分包合同中的约定计算的，土建工程与钢结构工程必须产生配合费用，应属于工程总造价的一部分，理应由发包方***司支付。不管分包合同三方如何约定，至今分包方没有支付配合费给总包方，当然应由迅**司支付。3、食堂工程造价应按鉴定造价计算。因双方没有约定食堂工程计价方式，故按鉴定实际造价计算符合相关法律司法解释的规定。4、一、二审判决认定贝**司工程延期90天不客观，酌情认定也属主观臆断。虽然从2008年10月15日开工到2010年1月14日工程竣工验收超工期167天，但工期延误的原因和责任在迅**司，不应由贝**司赔偿工期延误损失。⑴迅**司在开工后重新更换了设计图纸，影响工期。2008年10月15日开工，但到2008年12月1日，迅**司将原图纸作废，重新更换了设计图纸。贝**司不仅白白浪费了材料和劳务，工期上也影响了45天，该45天应属迅**司责任，应由其承担。⑵因工程款（进度款）未及时支付，按施工合同26.4条的规定，可停止施工。如果严格按合同约定不付款即停止施工，工期延误大大超过167天。⑶按施工合同8.1、8.3条规定，发包人应将施工所需水、电、电讯线路从施工场地外部接至专用条款约定地点，未能履行8.1条义务，导致工期延误或给承包人造成损失的，发包人赔偿承包人有关损失。而本案迅**司至2008年11月才将工地用电接至现场，此行为直接导致了工期延误。综上所述，二审认定事实基本清楚，适用法律得当，为减少讼累，维护生效判决的既判力，应当驳回迅**司的再审申请。

再审庭审中，贝*公司提交一组证据材料：“甲方用模板挡料”4页，拟证明迅**司向贝*公司购买模板档料的材料款85401.24元。同时还申请证人陶*出庭作证，陶*是迅**司项目部人员，他签字确认收到这些材料。迅**司认为贝*公司提交的该组证据不属于新证据，另外，从严格意义上讲，该组证据系贝*公司在原一审提交的证据上进行了添加。对陶*的身份，无法确认。该组证据与本案没有关联。

本院认为

本院经审查，贝**司再审中提交的该组证据与其一审提供给一审法院的证据10基本一致，但在第1～3页的下方有添加“浙江迅**限公司厂房项目部经手人陶*”内容，第4页有部分数据发生变化。一审法院对贝**司提交的该组证据不予认定。本院认为，二审中贝**司对一审法院就该组证据的认定并未提出异议，也未申请证人出庭作证，再审期间申请证人出庭作证，本院不予准许，对该组证据亦不予采纳。

迅**司未提交证据材料。

经审理，本院对原一、二审法院查明的除双方当事人争议外的其他事实依法予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩主张和理由，本案再审争议焦点为：一、厂房工程造价的下浮比例如何确定；二、钢结构配合费262920元由谁支付；三、迅**司已支付工程款如何认定；四、食堂工程造价如何确定；五、原一、二审确定工期延误90日是否妥当。本院具体分析如下：

一、关于厂房工程造价的下浮比例如何确定问题。

迅**司认为二审判决认定厂房工程不应按鉴定造价下浮27.53%，并确定下浮比例为15%，缺乏事实依据，适用法律错误。

经审查，双方当事人于2008年10月2日签订的《建设工程施工承包合同》约定工程价款为2980万元，其中土建1480万元，钢结构1500万元。根据双方当事人的再审诉辩和庭审陈述，合同约定的厂房土建部分工程造价1480万元，是根据贝*公司投标报价的20422045元让利27.53%后确定的。

本院认为，双方当事人在《建设工程施工承包合同》中约定的土建部分工程造价1480万元，系贝**司自行将其投标报价20422045元让利或下浮27.53%后确定的。之后由于迅**司原因，原设计施工图作废而改用沈阳中**限公司的设计施工图，双方又于2008年12月1日签订一份《补充合同》，约定“暂定厂房工程总造价为2300万元。最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定的结算价为准”。该《补充合同》事实上变更了《建设工程施工承包合同》中据以确定造价下浮的设计施工图及相应的工程造价，故贝**司依据原设计施工图作出的预算以及投标报价已不能适用于实际施工的工程。而双方在《建设工程施工承包合同》中所约定的“厂房工程中如有增减工程量的，均以2008年8月迅**司招标时提供的施工图纸为准，增减造价以‘工程报价与预算书造价同比例下浮’”，也系针对原设计施工图进行施工而发生工程量增减时所按照工程造价与预算书造价同比例下浮的约定。由于原设计施工图已作废，故其适用的前提条件亦已不复存在。就《补充合同》所约定的暂定造价2300万元的构成，双方尤其是迅**司并未就土建部分与钢结构部分造价各为多少以及相应的工程量如何减少作出具体的说明，且《补充合同》仅约定“最后结算总造价以实际工程的减少，双方协商确定的结算价为准”，并未明确约定结算的具体依据及方法。至于迅**司再审中提出的贝**司提供的主厂房造价为11893952元的结算书中自认下浮27.53%的问题，经审查，贝**司在其制作的厂房土建部分工程造价为11893952元结算资料中提出的下浮27.53%，是以1480万元为基准，就其施工的工程量减少部分所进行的下浮，并不是按照总工程造价下浮27.53%。

基于以上分析以及双方当事人在并未就变更施工图后建设的工程造价下浮比例作出明确约定的情况下，迅**司仍主张鉴定造价也应按照贝**司投标报价时的下浮比例下浮27.53%，无合同依据。且鉴定机构在对厂房工程造价的鉴定中，对有相应“投标价”的项目，单价按“投标价”计算；无“投标价”的项目，按照《浙江省2003定额及其补充定额》计价。在此情况下，如对鉴定造价再按下浮27.53%计算亦将造成双方利益失衡。二审法院根据本案实际情况，酌情确定下浮比例为15%，得当，本院予以认同。故对迅**司该主张本院不予支持。

二、关于钢结构配合费262920元由谁支付的问题。

经审查，在工程造价司法鉴定中，将钢结构配合费列入了工程总造价中，一、二审法院亦将钢结构配合费列入工程总造价中，且分别按照27.53%和15%进行了下浮。

本院认为，按照建筑工程施工惯例，分包工程的配合费计入工程总造价并由发包方支付给总包方。根据迅**司与贝**司、金**司三方签订的《建筑钢结构分包合同》，钢结构配合费由金**司支付给贝**司。迅**司虽认为金**司已向贝**司支付了大部分总包配合费，但未提交相关证据予以证明，而贝**司也否认金**司向其支付配合费的事实。鉴于钢结构工程系由迅**司分包给金**司，在无证据证明金**司已经支付给贝**司配合费的情况下，从保护承包人利益考虑，直接由迅**司向贝**司支付配合费并无不可，且迅**司对一审判决将钢结构配合费计入工程总造价中并由其支付亦未提出上诉。故对***司再审中提出的其不应承担钢结构配合费的主张，本院不予支持。

三、关于迅**司已支付工程款如何认定的问题。

再审庭审中，迅**司确认其对已付工程款的异议主要是以下两部分款项：1、蒋**及其与陆建成签字部分的款项4笔15万元；2、董**等五人砂石料和水泥砖款5笔112679元。

再审中，迅**司没有就上述款项应由贝**司支付提交新证据予以证明。关于迅**司主张的有蒋**及其与“陆**”签字的4笔款项计15万元。从迅**司提交的工程款明细表及所附凭证看，均是向迅**司出具的借条，其中1张是蒋**2009年4月27日向迅**司借到3万元的借条，另外3张分别是2009年5月8日、5月25日、6月30日向迅**司出具借到款项各为5万元、5万元、2万元的借条，借款人为蒋**和“陆**”，但“陆**”的签字非其本人所签。而蒋**的身份及借条所涉金额是否用于涉案工程，均无证据予以证明。因此，一、二审对以上4笔款项不予认定并无不当。关于迅**司主张的董**等五人砂石料和水泥砖款共5笔计112679元。根据迅**司一审提交的工程款明细表及所附凭证，系该五人分别向迅**司的借款，借条落款时间均为2011年5月5日，此时工程早已竣工，故***司主张该部分款项为工程材料款的理由难以采信，一、二审不予认定并无不当。综上，本院认为，原审认定迅**司已支付工程款10633391.36元正确。

四、关于食堂工程造价如何认定的问题。

双方于2008年12月18日签订的合同中，约定食堂工程由贝**司中标承建，造价暂定50万元整。尽管贝**司在提交的结算报告中曾认可食堂造价为643000元，但迅**司并未同意贝**司提交的该结算报告。由于合同中约定的是暂定价，且也未约定结算依据及方法，故一、二审按照鉴定机构的鉴定意见确定食堂工程造价，并无不当。二审判决对迅**司该主张不予支持，得当。

五、关于原一、二审确定工期延误90日是否妥当的问题。

本案工程存在工期延误属实，但考虑到设计施工图完全变更、迅**司存在延期支付工程款以及施工过程中发生安全事故被相关部门处罚等原因，工期应作相应的顺延。一、二审酌情确定贝**司延误工期90天，并承担相应的工期延误损失得当。迅**司该再审理由本院不予支持。

综上，迅**司的再审理由均不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持杭州**民法院（2013）浙杭民终字第148号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十一日