金厦**限公司与永康市**限公司、浙江兰**限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

金厦**限公司（以下简称金**司）为与永康市**限公司（以下简称模具城公司）、浙江兰**限公司（以下简称兰**司）建设工程施工合同纠纷，于2009年4月14日向永**民法院提起诉讼。该院于2010年10月20日作出（2009）金**初字第541号民事判决。金**司不服，向金华**民法院提起上诉，该院于2011年3月30日作出（2011）浙金民终字第195号民事裁定，以一审法院未对全部证据进行认证即对案件事实作出认定，程序违法、认定事实依据不充分为由，裁定撤销（2009）金**初字第541号民事判决，发回重审。一审法院重审后，于2012年12月19日作出（2011）金**重字第1号民事判决。金**司、模具城公司、兰**司均不服，向金华**民法院提起上诉，该院经审判委员会讨论，于2013年9月9日作出（2013）浙金民终字第363号民事判决。金**司仍不服，向本院申请再审。本院经审查，于2014年7月3日作出（2014）浙民申字第387号民事裁定，决定本案由本院提审。2014年7月24日再审立案后，本院依法组成合议庭，于同年10月9日公开开庭审理了本案。金**司委托代理人吴**，模具城公司与兰**司共同委托代理人傅**、胡*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院查明：2008年7月10日，金**司与模**公司、兰**司签订《建设工程施工合同》一份，约定由模**公司、兰**司将永康模具城南区第一标段（13#、14#、15#、18#、19#、22#、23#楼）工程的土建、水电安装等所有施工图纸范围内的项目工程发包给金**司建设施工，合同价款暂定21870067元，合同还对工程履约保证金、工程款（进度款）支付方式和时间、双方的权利义务等内容进行约定。2008年7月18日，金**司与王**以企业内部员工经济责任制承包形式签订合同一份，合同约定金**司将模**公司、兰**司发包的工程承包给王**施工，风险由王**承担，由王**向金**司按工程总造价的3%计算交纳管理费和按工程完成总产值的0.2%计算上交金**司社会保障费。为此，金**司以文件形式任命王**为本案工程项目的负责人，负责工程的施工。模**公司、兰**司收到履约保证金100万元后，金**司按约定进场施工。王**以项目负责人的身份，在施工过程中承担管理工作。2008年11月21日，模**公司、兰**司将其应付给金**司的工程款100万元转为履约保证金，并办理保证金交付手续。2008年11月19日和21日，因模**公司、兰**司未按约定及时支付工程款，及对大宗材料价格进行签证确认，金**司以书面形式向模**公司、兰**司发送了限期付款、签证停工报告和停工报告。2008年12月29日，金**司发函给模**公司、兰**司，要求模**公司、兰**司在2009年1月5日前办理好工程施工许可证，否则将终止合同。2008年12月31日，模**公司、兰**司以办理工程施工许可证的责任在于金**司方为由回复予以拒绝。2009年1月6日，金**司停止施工。2009年4月8日，金**司向法院起诉，要求解除施工合同，由模**公司、兰**司支付所欠工程款600万元和机械闲置费、停工人工费、利润等各项损失100万元。2009年5月4日，模**公司、兰**司与王**协商后，王**对后续工程进行了施工，工程款也由模**公司、兰**司与王**结算，并直接交付给王**。在此期间，模**公司、兰**司共计支付给王**款、物价值共计9303405.81元。2009年8月12日，模**公司、兰**司取得了所建厂房的建设工程规划许可证。现本案涉诉的厂房已竣工，并经验收合格办理了房产证。2010年5月27日，经王**与模**公司、兰**司协商一致后，双方同意将未完工程转由浙江**限公司施工。王**因本案工程欠付王**、金华市**有限公司、邓**、李**等人或单位的钢材款、砂石款和工资，在债权人向法院主张权利起诉金**司，并在法院作出的判决书或调解书生效后，金**司已履行了法律文书确定的付款义务。金**司在重审中的诉讼请求为：1.解除金**司与模**公司、兰**司签订的《建设工程施工合同》；2.由模**公司、兰**司返还金**司履约保证金200万元，并从起诉之日起按中**银行贷款利率支付利息至付清日止；3.由模**公司、兰**司支付金**司工程款600万元（该数为暂定数，具体以鉴定为准），并从起诉之日起按月息10%（系10‰之笔误，再审中金**司已作更正）支付利息；4.由模**公司、兰**司赔偿金**司机械闲置费、停工人工费、利润等损失共计100万元；5.由模**公司、兰**司互负连带责任；6.本案诉讼费用由模**公司、兰**司负担。

一审另查明，金**司提供的证据并不能证明王**系其内部职工的事实。经鉴定，至金**司主张权利、向法院申请鉴定之日（2009年4月8日）止的工程量为7914023元；至2010年6月9日止的工程量为11664033元。

一审法院认为

一审法院认为：王**借用金**司资质，承建本案工程的事实清楚，证据充分，予以认定，本案所涉工程系由王**施工完成，故相关的工程款应由王**所得而非金**司。但建设工程施工合同和补充协议系由金**司与模**公司、兰**司之间签订，根据合同相对性原则金**司享有诉权，至于金**司与王**之间的纠纷可以通过内部承包责任书的约定另案处理。王**与模**公司、兰**司于2010年5月27日协商一致后，将未完工程转由浙江**限公司施工的行为，应认定为作为发包人的模**公司、兰**司与实际施工人王**经协商，双方一致同意解除建设工程施工合同的行为，对该解除行为并不违反有关法律的规定，予以准许。因本案涉诉工程已经有关部门鉴定，质量合格，并已取得了房产证，故应认定金**司方承建的工程合格，金**司方要求模**公司、兰**司支付工程款的主张应予支持。但根据计算，金**司方实际施工完成的工程量为11664033元，而模**公司、兰**司已支付了12303405.81元，以上二项相抵，已多付了639372.81元，对多付部分，金**司应予以返还。对金**司交纳的履约保证金200万元，在双方协商同意解除合同后，发包人应予以返还。对金**司要求发包人赔偿机械闲置费、停工人工费、利润等损失的请求，虽存在因发包人不及时支付工程款，导致金**司在2009年1月6日至5月4日期间停工，但对该停工损失的计算，金**司没有提供具体的计算方法，故对该损失无法予以支持。综上，金**司的诉讼请求，部分予以支持，模**公司、兰**司的辩解部分有理，部分予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决：一、准予浙江**限公司解除与永康市**限公司、浙江兰**限公司双方签订的建设工程施工合同和补充协议。二、由永康市**限公司、浙江兰**限公司返还浙江**限公司履约保证金200万元，扣除多付的工程款639372.81元，计款1360627.19元及逾期付款利息（自2009年4月14日起，按中**银行同期贷款利率计算至判决确定付款之日止），限判决生效后十日内付清。三、驳回浙江**限公司的其他诉讼请求。如果两被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费74800元，由浙江**限公司负担63500元，由永康市**限公司、浙江兰**限公司负担11300元；鉴定费81600元，由浙江**限公司负担69360元，由永康市**限公司、浙江兰**限公司负担12240元。

二审上诉人诉称

金**司不服一审判决，提起上诉称：一、一审判决自相矛盾。一审判决一方面认定金**司与模**公司、兰**司签订了本案的建设工程施工合同和补充协议，并判决准予解除该合同，另一方面却违法认定王**借用金**司的资质，挂靠金**司承建本案工程，该两事实系相互矛盾，不能并存，无效的合同自始无效，不存在解除的问题。二、本案工程由金**司施工完成，事实清楚，证据充分。金**司起诉后王**个人与模**公司、兰**司达成协议施工的工程，与金**司无关，与本案也无关。本案工程在资金、技术、设备、人力等方面全由金**司提供。王**当时也只是项目部负责人，有任命文件、判决书、调解书等证明。另外，金**司规定了工程承包人的社会保险、工资报酬等待遇，并都按规定执行，应认定王**在金**司起诉前系公司员工，只是在金**司决定终止合同、解散项目部、向法院提起诉讼后，王**才非金**司员工，并由其向金**司出具了相应证明，也证实本案不存在借用资质或挂靠经营等事实。三、一审判决对部分证据认定错误，金**司在一审中提供的所有证据都是真实合法的，应予认定。金**司要求工程款汇入公司账号的文件，金**司由陈*等编制的施工方案，提供的项目部人员证书，技术员黄**在工程当中签字的文件，材料进场单都是真实有效的，与模**公司、兰**司提供的证据能够相互印证。（2009）1号会议纪要虽然是复印件，但与证据四签收单相印证，且原件在模**公司、兰**司处，如认为虚假，应由其提供比对文件。模**公司、兰**司提供的付款凭证不应认定，更不应在本案工程款中扣除：所有款项均系金**司起诉后支付，是否真实由王**签收也不能认定，且其中大部分系借款，与工程款无关。根据鉴定意见，金**司起诉后王**施工的工程款只有100余万元，而模**公司、兰**司提供的材料款、工资就超过了工程款，该事实可以证明上述证据虚假。四、根据合同相对性原则，金**司与模**公司、兰**司之间签订的合同，相关权利义务应由合同双方享有承担，与合同外的第三人无关。一审判决违法突破合同相对性，存在错误。请求撤销一审判决二、三项，依法改判支持金**司的全部诉讼请求。

二审被上诉人辩称

模具城公司、兰**司针对金**司的上诉共同答辩称：一、金**司没有与王**签订劳动合同、没有为王**缴纳社保，王**与该公司不存在劳动关系，也非该公司的在册职工。首要的前提不具备，即使有一定的资金、技术支持，也不能改变借用资质的性质。金**司提供的《关于对项目部负责人工资及其他福利待遇的通知》不能成为认定王**与金**司存在劳动关系的证据。二、王**与金**司之间实质是借用资质的挂靠施工关系，王**系本案工程的实际施工人。金**司于2008年7月18日与王**签订的《永康模具城南区第一标段项目部经济责任制承包合同》证明金**司仅按工程总造价3%收取管理费以及按工程完成总产值的0.2%收取社会保障费，项目施工产生的盈余归王**所有，亏损由王**承担的事实，结合工程施工过程中，领付款、领料、施工方案变更、材料价格签证确认等行为的签名仅有王**，而从来没有出现金**司任命的项目经理陈*签署的资料；从工程开工到结束，陈*也从未来项目工地；在金**司起诉后，王**作为金**司的项目负责人，仍在继续施工，之后又将剩余工程转包等行为看，王**与金**司签订的项目部经济责任制承包合同实质就是一份挂靠施工、借用资质的合同。金**司将案涉工程承包给王**施工后，金**司也没有充足证据证明其在资金、技术、设备、人力方面给予了全部支持。所谓的资金支持都是金**司在被诉后不得已支付。这种现象也是挂靠施工最常见的现象，是被挂靠企业的最大风险所在。三、案涉工程系由王**施工完成，实际施工人有权要求发包人支付工程款。发包人支付上述款项后，金**司无权再向发包人主张工程款及利息。请求依法驳回金**司的上诉请求。

模**公司、兰**司也不服一审判决，提起上诉称：一、一审判决第二项计算错误。模**公司、兰**司实际支付的工程款为一审提供的工程款清单中所列12810863.3元减去2009年8月8日无票据165847.50元，加上重审过程中支付给徐**的540420元，应为13185435.8元，本案实际完成的工程量为11664033元，发包人多付1521402.8元，一审认定多付工程款639372.81元，二者差额由以下四笔构成：1.2009年9月9日的商品混凝土165847.5元，有领料单为证，一审判决未将其列入已付款。2.因2009年8月8日的165847.5元无票据证实，应当从清单中删除该笔款项。而一审判决在认定支付款项数额时不仅删除了该笔，还在计算完总工程款后重复减了165847.5元，存在错误。3.2009年11月1日至2010年5月7日的水电费9915.05元，有确认单为证，但未予认定。4.发包人于2012年2月17日和4月1日支付给徐**的工程款540420元，根据金华**民法院（2011）浙金民终字第1311号民事判决，应当视为已支付的工程款。发包人已经在重审过程中提供了判决书和付款依据，一审判决却未予认定。二、工期履约保证金100万元依照约定无需返还，文明施工保证金和工程质量保证金合计100万元应予返还。根据2008年7月10日双方签订的《建设工程施工合同》及《永康模具城南区第一标段土建、水电安装工程施工合同补充条款》（以下简称《补充条款》），约定工期为210个工作日，约定的竣工日期为2009年3月4日，本案施工结束日是2010年6月9日止，工期延误达15个月，且工程还未完工。依照《补充条款》第二条的规定，工期履约保证金100万元无需返还。发包人模**公司、兰**司多付工程款1521402.8元减去应返还的文明施工保证金和工程质量保证金合计100万元，金**司应退还工程款521402.8元。请求：一、依法撤销一审判决第二项，改判金**司退还模**公司、兰**司工程款521402.8元。二、本案一、二审案件受理费均由金**司承担。在二审庭审中变更上述第一项请求为：依法撤销一审判决第二项，改判模**公司、兰**司支付给金**司工程款19017.2元。计算经过如下：本案经鉴定实际完成工程量为11664033元，已付工程款为13185435.8元，因此多付工程款1521402.8元。该多付工程款减去应退给金**司的工程质量保证金100万元（另工期履约保证金不退），金**司应返还多付工程款521402.8元（即上诉状载明的上诉请求数额）。现对支付给徐**的工程款540420元将另行向金**司主张，故本案应由模**公司、兰**司支付给金**司工程款19017.2元。

金**司针对模具城公司、兰**司的上诉答辩称：发包人在本案工程中实际没有支付金**司一分工程款，名义上是付了300万元的工程款，可是这300万元包括金**司应交付的200万元保证金，另外100万元是金**司出具借条的借款，不属于工程款，因此不可能存在多付工程款的问题。所谓的支付给王**的一些款项，对其真实性有异议。即使真实，一审判决计算到金**司的工程款内是错误的。如果发包人确实支付给了王**，应由其向王**追偿，而不能向金**司追偿。此外，综观全案违约方是模具城公司、兰**司，金**司没有任何违约，所以不存在没收履约保证金的问题。综上，请求驳回模具城公司、兰**司的上诉请求。

二审中，金**司、模**公司以及兰**司均未提交证据。金**司申请二审法院调取王**的三个银行账号来往明细，拟证明其起诉后王**继续施工，之后支付的款项系与建设方串通，付款不真实。金**司对法院调取的证据真实性无异议，认为所涉款项与本案无关联，系金**司起诉之后发生的业务，款项来往账目可以证明建设方与王**串通，付款是形式的。模**公司、兰**司对法院调取的证据的真实性无异议，认为从银行往来账目可以反映出付款是真实的，王**收到以上款项后取出用于支付相应的材料款和工人工资，如果没有取款反而不真实。如果没有支付工程款，王**不可能后续施工，不存在模**公司、兰**司与王**串通的事实。二审法院认为，因双方当事人对上述证据的真实性无异议，应予以确认，但不能证明金**司所主张的模**公司、兰**司与王**串通的事实。

二审法院查明

二审法院查明：一审判决对支付工程款数额的认定有误。金**司实际施工完成的工程量为11664033元，模具城公司、兰**司已支付工程款为12645015.86元，模具城公司、兰**司返还金**司履约保证金200万元，扣除多付的工程款980982.86元，计1019017.14元。浙江**限公司已变更为金厦**限公司。

二审法院认为

二审法院认为：金**司未提供充分证据证明王**是其员工，其与王**不存在劳动关系。从2008年7月18日金**司与王**签订的《永康模具城南区第一标段项目部经济责任制承包合同》来看，该工程承包给王**施工，工程竣工结算后，工程总造价扣除有关费用后，盈余归王**所有，亏损由王**向金**司承担一切赔偿责任。扣除的费用包括由王**向金**司按工程总造价的3%计算交纳管理费和按工程完成总产值的0.2%计算上交社会保障费等，故应认定王**是实际施工人。王**借用金**司的资质，以金**司的名义与模具城公司、兰**司签订建设工程施工合同及补充协议，应认定无效。无效合同自始没有法律约束力，故也不存在合同解除问题。金**司上诉认为合同无效就无需解除的上诉理由成立。一审法院判决解除双方签订的建设工程施工合同及补充协议不当，应予以纠正。但金**司上诉认为工程是其完成的，并无充分证据证明，其提出已支付钢材款、砂石款和工资等，但这些是王**因本案工程欠他人或单位的款项，债权人向法院主张权利起诉金**司，法院作出的判决或调解书生效后，金**司才清偿，并不是金**司主动支付。且这些证据也证明金**司认可王**的行为，更证明王**是实际施工人。从证据上看，王**实际施工完成的工程量为11664033元，且已经过鉴定，故金**司认为是自己完成工程的上诉理由不能成立，不予支持。本案双方所签订的建设工程施工合同及补充协议虽认定无效，但建设工程经竣工验收合格，并已办理了房产证，故金**司要求支付工程款应予支持。支付工程款的凭证上均有王**签名认可，而王**的行为是代表金**司的，但一审法院在计算已支付工程款时有误，予以纠正。模具城公司、兰**司上诉提出一审法院计算有误的上诉理由成立，予以支持。但其认为履约保证金依照约定无需返还金**司的上诉理由不能成立，不予支持。二审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决：一、撤销永康市人民法院（2011）金**重字第1号民事判决；二、由永康市**限公司、浙江兰**限公司在本判决生效后十日内返还金厦**限公司人民币1019017.14元及赔偿利息损失（从2009年4月14日起，按中**银行同期同档次贷款基准利率计付至判决确定的履行之日止）；三、驳回金厦**限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费74800元，由金厦**限公司负担66570元，由永康市**限公司、浙江兰**限公司负担8230元。鉴定费81600元，由金厦**限公司负担72620元，由永康市**限公司、浙江兰**限公司负担8980元。二审案件受理费74800元，由金厦**限公司负担66570元，由永康市**限公司、浙江兰**限公司负担8230元。

再审申请人称/抗诉机关称

金**司仍不服，向本院申请再审称：一、本案原审判决系地方保护主义与徇私枉法的产物。1.金**司与发包人于2008年7月10日签订《建设工程施工合同》，合同总造价2187万元。金**司交付发包人履约保证金200万元，组织施工完成工程量800余万元，发包人只支付了300万元（其中100万元是以借款名义支付，如果不计算在内，发包人相当于只是返还了200万元保证金，而对800万元工程款分文未付）。因发包人未办理工程规划许可证、施工许可证，不依约支付工程进度款，金**司决定停止施工、撤销项目部，并于2009年4月向一审法院起诉请求解除合同、鉴定工程量、支付工程款并赔偿损失。法院受理后一拖再拖，一直等到发包人办出了工程规划许可证等相关证件后才开庭审理，给了发包人补正时间使合同有效，并作出合同继续履行、驳回诉请的判决。2.金**司上诉，二审法院发回重审。重审时，一审法院将非合同相对方，且双方一直没有争议的起诉前王**的行为系金**司职务行为的事实（双方争议的是起诉后王**的行为是否还是金**司的职务行为）要求金**司举证证明，并违法认定为本案系王**借用金**司的资质承包工程，判决解除合同。3.金**司上诉后，二审法院规避了对法院查明事实的表述，对法律关系性质认定错误，更违背了合同相对性原则，将起诉后模**公司、兰**司与王**之间的经济往来认定为系支付给金**司的工程款，属于徇私枉法。二、在发包人补办出工程规划许可证等证件后，施工合同有效。本案不属于借用资质，金**司与发包人签订合同在前，金**司与王**的合同在后。工程施工中，资金、技术、设备、人力等全由金**司提供。工程的人、财、物、责、权、利全归金**司。金**司签订了合同，支付了履约保证金，组建了项目部，购买并支付了原材料，包括钢筋、商品混凝土、沙石料等大量原材料，支付了民工工资，租赁了钢管等设备。在发包人拖欠工程进度款，被材料商追诉的情况下，妥善全面履行了义务。三、对于王**的行为：在本案起诉前，王**行使的工程管理行为系履行金**司职责的行为；在金**司提起本案诉讼后，王**的行为系其个人行为，与金**司无关。四、金**司浙金厦函（2008）44号《关于要求将工程款汇入我公司指定账户的函》真实有效，对模**公司、兰**司有约束力，其未经金**司认可，将款项支付给他人（包括王**）的行为与金**司无关。王**的借条、领条都不代表金**司，其真实性也无法认定。五、退一万步讲，即使本案王**是实际施工人，原审判决也属错误。根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则向发包人主张权利，其立法目的是为了解决拖欠农民工工资问题，显然，本案不符合该条件。按照该规定，发包人也只是在拖欠工程款范围内承担连带补充责任。本案工程施工的原材料、民工工资等已全部由金**司支付，不存在拖欠外部民工工资、材料商材料款等问题。金**司施工了800万余元工程量，在工程中投入700余万元。作为发包人的被告，在金**司已经起诉的情况下，绕开合同相对性，故意不将工程款支付给承包人，反而支付给案外人王**，存在串通。此外，金**司起诉之后发包人的付款行为既与本案没有关联也不真实，不应认定。请求：撤销二审判决，依法改判：一、解除金**司与模**公司、兰**司之间的《建设工程施工合同》；二、由模**公司、兰**司返还金**司履约保证金200万元，并支付自起诉之日至实际履行之日止按中**银行同期贷款利率计算的利息；三、由模**公司、兰**司支付金**司工程款4914023元，并支付自起诉之日至实际履行之日止按月息千分之十计算的利息；四、由模**公司、兰**司赔偿金**司损失100万元；五、一、二审诉讼费用由模**公司、兰**司负担。

再审被申请人辩称

模**公司、兰**司共同答辩称：一、本案是典型的实际施工人借用金**司资质进行施工的案件。1.金**司没有与王**签订劳动合同、没有为王**缴纳社保，王**与金**司不存在劳动关系，王**并非金**司的在册职工。2.王**与金**司之间实质是借用资质的施工关系，王**系本案工程的实际施工人。金**司于2008年7月18日与王**签订的《项目部经济责任制承包合同》是典型的借用资质合同，金**司收取管理费，且不承担经营风险、不提供资金，项目施工产生的盈余和亏损均由王**享受和承担，管理人员的配备、工程预算编制责任及费用、工程结算审定责任及费用、工程保修等均由王**负责和承担。结合工程施工过程中，领付款、领料、施工方案变更、材料价格签证确认等行为的签名仅有王**，而从来没有金**司任命的项目经理陈*签署的资料；从工程开工到结束，陈*也从未来项目工地；在金**司起诉后，王**作为金**司的项目负责人，仍在继续施工，并没有配合金**司停工，之后又将剩余工程转包等行为看，王**与金**司签订的《项目部经济责任制承包合同》实质就是一份挂靠施工、借用资质的合同。金**司没有证据证明其将案涉工程承包给王**施工后，在资金、技术、设备、人力方面给予了支持。二、案涉工程系由王**施工完成，工程款应由王**所得，而非金**司。模**公司、兰**司向王**支付上述款项后，金**司无权再向模**公司、兰**司主张工程款及利息。且在工程施工过程中，如果模**公司、兰**司不预支工程款，王**就以停工相要挟。此外，每笔款项均有证据支持，金**司如认为虚假，应提供证据证明。模**公司、兰**司从未有拖延支付工程款。金**司主张机械闲置费、停工人工费、利润等损失100万元，没有相关事实依据及计算依据。相反，金**司存在严重的逾期完工事实，由此给模**公司、兰**司造成的损失难以估量。模**公司、兰**司在支付工程款问题上没有恶意。2008年11月27日关于工程款汇入公司账户的函，模**公司、兰**司在诉讼前未收到，金**司也未提供证据证明该函件已经送达模**公司、兰**司。且模**公司、兰**司有充分理由认为该函件是金**司事后为起诉而伪造的，金**司落款为2008年11月27日的函，编号是浙金厦函（2008）44号，而落款为2008年11月26日的《关于永康模具城南区第一标段工程要求及时签证材料价等事宜的函》，编号却是47号。双方在施工合同中也没有对工程款的支付进行特别约定，金**司起诉后，如果王**不再施工，模**公司、兰**司的烂尾工程很难找到下家继续施工，最终造成工期长期延误的损失方还是模**公司、兰**司。金**司为了收取管理费，随便借用资质给他人为模**公司、兰**司施工，其为确保自己的利益不受损失，就千方百计找理由起诉解除合同，但由此对模**公司、兰**司造成的恶果，金**司完全没有考虑。正因为王**不是金**司的员工，其不会为金**司的行为所左右，才发生一边起诉一边继续施工的事实。在这种情形下，模**公司、兰**司对金**司起诉后提供的关于工程款汇入公司账户的函不予认可，这完全是其权利。三、提请法庭注意，本案二审判决已经全案执行，金**司已经领取执行款137万元。此外，模**公司、兰**司先行垫付给徐**工程款51万余元。综上，本案金**司与王**之间的纠纷应以其双方签订的经济责任制承包合同的约定进行处理。模**公司、兰**司无需再支付款项给金**司，请求驳回金**司的再审请求。

再审中，模具城公司、兰**司向本院提交了一组新的证据材料，包括金**司与王**之间的财务往来记录一页、两份借款合同、两份承诺书，均系复印件，来源于金**司申请再审时向我院立案庭提交的材料。拟证明：1.金**司就本案项下的工程以王**为往来单位作为记账对象。因工程发生的款项是金**司与王**之间的借款、利息，及出借资质导致追究民事责任的代偿款项，因此，金**司没有对工程出资。2.金**司提起诉讼，模具城公司、兰**司把工程款结算给王**后，金**司还于2009年12月24日向王**提供20万元的借款。3.以金**司名义支付的100万元保证金，实际上其中12万元是王**交来的现金，88万元是金**司借给王**，经金**司交给发包人。出借过程中，月息为千分之十八。在王**以金**司名义实际施工采购材料后，相关单位以金**司为被告起诉，金**司被动地支付了款项，相应记账也是“代王**付”。即使金**司在案涉合同项下有投入，也是投给了王**，没有实际投入到工程，其应向王**主张权利。

金**司质证认为：模具城公司、兰**司提出的金**司没有提供资金支持，本案应认定为挂靠关系的证明目的不能成立。理由如下：首先，对于保证金问题，收到王**12万元，王**向公司借款88万元，是王**与金**司之间的关系，法律不禁止内部承包人与公司发生借款关系，模具城公司、兰**司是对外的第三人。第二，金**司支付2008年至2009年4月8日前发生的买卖合同关系产生的调解款，系认可王**在金**司起诉前的行为作为公司行为，对之后的不予认可。第三，关于2009年12月24日支付王**借款20万元，系王**向金**司称金**司与发包人之间的债务没有结清，给他资金由他帮助追讨，所以支付了20万元的借款。上述证据不能证明模具城公司、兰**司提出的金**司没有出资及与王**成立挂靠关系的证明目的，反能证明金**司对外确实对工程投入了资金。

本院认为

本院认为：对上述证据的真实性可予以确认，但与本案的关联性将结合全案证据综合判定。

经审核双方当事人在原审提出并经庭审质证的证据及其所作陈述内容，以及再审证据，本院认定以下事实：

2008年7月10日，金**司与模**公司、兰**司签订《建设工程施工合同》一份，约定由模**公司、兰**司将永康模具城南区第一标段（13#、14#、15#、18#、19#、22#、23#楼）工程的土建、水电安装等所有施工图纸范围内的项目发包给金**司建设施工，合同价款暂定21870067元。同日，双方还签订《补充条款》一份，约定本工程的履约保证金为200万元，该《补充条款》还对工程款（进度款）支付方式和时间、工程造价结算方式等内容作出了约定。2008年7月18日，金**司作为甲方，王**作为乙方签订《永康模具城南区第一标段项目部经济责任制承包合同》一份，约定由乙方王**按2008年7月10日《建设工程施工合同》及《补充条款》等约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，工程质量、安全、工期等各项指标均应达到《建设工程施工合同》约定的标准。该《经济责任制承包合同》约定核算方式为：本工程项目经济上实行独立核算，风险承包。在甲乙双方未结算之前，工程资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。工程竣工结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担一切赔偿责任：1.工程建造实际成本，包括材料款、人工工资等实际用于工程建设的支出；2.上交的税金及有关规费等（包括开取外经证所交的税金）；3.甲方管理费，按工程总造价的3%计算（包括借款增收的管理费）；4.按工程完成总产值的0.2%上交公司社会保障费；5.质安奖励基金按《工程质安管理奖罚条例》提取；6.支付甲方委派财务、质安人员管理费用（5万元／每人·每年）；7.公司下达的有关项目部员工教育培训所需费用；8.与承接工程相关的施工经营活动所需要的费用。在上述核算方式约定之后附有以下“说明”：上交公司费用指标说明：本上交指标为乙方不向甲方借款为前提，如确需借款，经甲方审核同意后，原则上不超过工程造价5%比例借资；借资的工程项目上交的费用按甲方《资金借贷与担保管理办法》中的有关条款执行。合同还对甲、乙双方权利义务作出了具体约定。为此，金**司以文件形式任命王**为本案工程项目的负责人，负责工程的施工。模**公司、兰**司收到履约保证金100万元后，金**司按约定进场施工。王**以项目负责人的身份，在施工过程中承担管理工作。2008年11月21日，模**公司、兰**司将其应付给金**司的工程款100万元转为履约保证金，并办理保证金交付手续。包括上述100万元在内，金**司于2008年11月合计收到工程款200万元。2009年1月，金**司向发包人借款100万元。2008年11月19日及21日，因模**公司、兰**司未按约定及时支付工程款，及对大宗材料价格进行签证确认，金**司以书面形式向模**公司先后发送了《限期付款签证停工报告》和《停工报告》。2008年12月29日，金**司发函给模**公司，要求其在2009年1月5日前办妥工程施工许可证，否则将终止合同。2008年12月31日，模**公司回复办理工程施工许可证的责任在于金**司。2009年1月6日，金**司停止施工。2009年4月8日，金**司向一审法院提起诉讼（4月14日立案受理），要求解除其与模**公司、兰**司的施工合同，由模**公司、兰**司支付所欠工程款600万元和机械闲置费、停工人工费、利润等各项损失100万元。金**司起诉后，王**对后续工程进行了施工，工程款也由模**公司、兰**司直接支付给王**。2009年8月12日，模**公司、兰**司取得了所建厂房的建设工程规划许可证。2010年5月27日，经王**与模**公司、兰**司协商一致后，双方同意将未完工程转由浙江**限公司施工。现案涉厂房已竣工验收合格并办理了房产证。经一审法院委托鉴定，至金**司主张权利、向法院申请鉴定之日（2009年4月8日）止的工程量为7914023元；至2010年6月9日止的工程量为11664033元。另，浙江**限公司已变更为金厦**限公司。

本院认为：本案金**司于2008年7月10日与模**公司、兰**司签订《建设工程施工合同》及《补充条款》，约定由金**司承建永康模具城南区第一标段土建、水电安装等工程；同月18日，金**司与王**签订了《永康模具城南区第一标段项目部经济责任制承包合同》，约定由王**负责组织施工；金**司于2009年4月起诉请求解除合同，王**在诉讼阶段仍继续施工，现涉诉厂房已竣工验收合格并办理了房产证等事实清楚，模**公司、兰**司支付相应工程款的条件已成就。但有关金**司提出的支付欠付工程款及赔偿机械闲置费、停工人工费、利润损失等具体请求是否成立，涉及本案双方当事人及案外人王**三者之间法律关系及发包人向王**的付款行为如何认定的问题，在王**未参与本案诉讼的情况下，审查并判定金**司的上述请求成立与否无事实和法律依据。一、二审判决径行认定发包人存在多付工程款的事实，有可能会损害案外人王**的利益。基于此，对模**公司、兰**司在再审中提交的相关证据的关联性，本院不作评判。至于金**司提出的解除合同、返还履约保证金200万元的请求，因金**司与模**公司、兰**司之间的施工合同关系事实上已终止，已无判决解除合同之必要，相应地，金**司基于施工合同交纳的履约保证金200万元，模**公司、兰**司应予返还。据此，本院对一、二审法院关于履约保证金部分的处理依法予以维持。

综上，一、二审法院在王**未参与诉讼的情况下，径行认定发包人存在多付工程款的事实，并在模具城公司、兰**司应返还金**司的200万元履约保证金中扣除多付的工程款，存在不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销金华**民法院（2013）浙金民终字第363号民事判决和永康市人民法院（2011）金**重字第1号民事判决第一项、第三项及诉讼费负担部分；

二、变更永康市人民法院（2011）金**重字第1号民事判决第二项为：永康市**限公司、浙江兰**限公司在本判决书送达后十日内返还金厦**限公司履约保证金200万元，并支付该款项自2009年4月14日起至本判决确定的返还之日止按中**银行同期同类贷款利率计算的利息；

三、驳回金厦**限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费74800元，由金厦**限公司负担58180元，由永康市**限公司、浙江兰**限公司负担16620元；鉴定费81600元，由金厦**限公司负担63470元，由永康市**限公司、浙江兰**限公司负担18130元。二审案件受理费74800元，由金厦**限公司负担58180元，由永康市**限公司、浙江兰**限公司负担16620元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十月二十一日