陈**、章**与温州**设公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

再审申请人陈**、章**为与被申请人温州**设公司（以下简称住宅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服温州**民法院（2013）浙温民终字第1478号民事判决，先后向本院申请再审。本院经审查，于2014年6月11日作出（2014）浙民申字第63号民事裁定，由本院对本案提审。本院于2014年8月7日再审立案后，依法组成合议庭，于9月12日公开开庭审理了本案。再审申请人陈**及其委托代理人陈**，再审申请人章**，被申请人住宅公司的委托代理人张**、邵**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

住**司于2012年5月4日向一审温州市鹿城区人民法院起诉称：章**系住**司的退休职工。2000年，住**司将自己总包的温州市鱼鳞浃商贸综合楼6#地块的土建施工工程分包给陈**、章**。2004年7月31日，双方就工程款项进行了结算。2009年10月，住**司根据税务局的要求更换了财务软件，在更换软件的过程中发现，2003年1月27日住**司拨付给被告的100万元工程垫资款在原有的财务系统软件中被错误地记在了其他工程项目上，致使双方在2004年7月工程结算时没有计算这100万元，导致其多支付被告工程款100万元。该款项被告理应返还，其曾多次要求返还无果。故请求法院依法判令：两被告陈**、章**立即归还多支付的工程款100万元，并承担本案诉讼费用。

陈**辩称：一、住宅公司的诉讼时效已超过二年，多付的100万元是2003年发生的，住宅公司未提供证据证明是2009年才发现的；二、住宅公司起诉没有事实依据，住宅公司诉称错领的100万元是垫资款，根据鉴定报告，垫资款并未多领；三、住宅公司要求返还多支付的工程款100万元，系基于工程承包合同，应当由合同的相对人承担义务，陈**不是合同相对人，不承担责任。

章**辩称：住宅公司诉称的垫资款系陈**经手领取，与章**无关，陈**领取上述款项后作何用途不清楚；陈**领取的100万元，领款凭证上注明是退还垫资款，但是章**并没有注资；章**系住宅公司原来的员工，涉案工程是陈**还有另外8人（陈**、陈**、陈**、陈**、陈**、陈**、陈**、杨**）挂靠住宅公司承包经营的，我是工程的项目经理。

经住**司申请，一审法院依法委托温州东瓯**责任公司对住**司与陈**、章**之间关于建设鱼鳞浃商贸综合楼工程往来款进行审计鉴定。该事务所于2013年6月20日出具《鉴定报告》，意见如下：涉案工程住**司收入27445103.34元，付出28184580.06元，鱼鳞浃工程结算结果住**司多付给承包者章**等739476.72元。住**司于2003年1月30日将陈**领的鱼鳞浃工程退垫资款100万元错入中天大厦工程帐户，审核属实。

一审法院查明

一审法院经审理查明：章**系住**司的退休职工。2000年12月28日，温州建**司一公司（后相关合同权利义务由住**司承受）与章**签订一份《工程施工承包合同》，双方约定：住**司将鱼鳞浃村商贸综合楼6#地块工程任务委托章**承包施工，工程建筑面积2.3万平方米，工程造价2695万元，工期752日。该工程竣工后，住**司于2004年7月31日出具《施工结算单》与章**进行工程结算，2004年8月7日双方工程款结算完毕。2003年1月27日陈**向住**司领取涉案工程的垫资款100万元。住**司在财务处理时，将此款记入其他应收款中天大厦（蔡兴）工程帐户，2004年7月与章**进行工程竣工结算时，该100万元未列入结算。经一审法院委托，温州东瓯**责任公司对涉案工程往来款进行审计鉴定，该事务所于2013年6月20日出具《鉴定报告》认为：涉案鱼鳞浃工程住**司收入27445103.34元，付出28184580.06元，鱼鳞浃工程结算结果住**司多付给承包者章**等739476.72元。住**司于2003年1月30日将陈**领取的鱼鳞浃工程退垫资款100万元错入中天大厦工程帐户，审核属实。另查明，2011年4月8日，住**司曾向该院起诉章**、陈**，要求两被告归还上述款项。经该院审理，住**司未能举证证明温州建**司一公司的合同权利义务由其承受，故裁定驳回了住**司的起诉。

一审法院认为

一审法院认为：《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”。本案中，住**司于2004年7月31日出具《施工结算单》与章**进行工程结算，2004年8月7日双方工程款结算完毕。在此期间，住**司知道或者应当知道涉案工程存在入帐错误，但从2004年8月7日起至2011年4月8日六年多的时间内未向被告主张，住**司在债权受到侵害的情况下，未能采取相应的措施积极主张自己的权利，同时不能提供有效证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形。故住**司的起诉已经超过诉讼时效。陈**的抗辩理由成立，予以采纳。该院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条的规定，于2013年7月22日作出（2012）温鹿民初字第733号民事判决：驳回温州**设公司的诉讼请求。案件受理费13800元、鉴定费62200元，共计76000元，由温州**设公司负担。

二审上诉人诉称

宣判后，住宅公司不服，向温州**民法院提起上诉称：章**、陈**多收取其100万元，应当归还。2009年住宅公司应温州市地方税务局要求安装财务管理软件时才发现该100万元错误记帐，2011年4月8日向一审法院起诉，在二年诉讼时效之内，一审判决认定其超过诉讼时效，没有事实和法律依据。请求撤销一审判决，判令章**、陈**立即归还住宅公司多支付的工程款100万元，本案一、二审诉讼费用、鉴定费用均由章**、陈**负担。

二审被上诉人辩称

陈**辩称：陈**作为被告系主体不适格，合同的相对人并非陈**。整个工程的垫资款是500万元，住宅公司退还给陈**是449万元，陈**领取的垫资款100万元，住宅公司要求返还没有依据。本案已经经过审计，双方对《鉴定报告》都没有异议，确认多付工程款是739476.72元，并非住宅公司所说的100万元。且住宅公司起诉已经超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。

章**辩称：陈**垫资多少我到现在不清楚，住宅公司还给陈**多少垫资款我也不清楚。据我了解，陈**的垫资款大概是150万元，有350万元是住宅公司垫的，陈**垫资多少住宅公司也没有明确的帐单拿出来。这个工程我是项目经理，我和陈**他们8个人是股东。我认为退还的垫资款有部分是退给住宅公司的。对一审判决没有异议，请求维持原判。

二审法院查明

二审法院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。二审期间，陈**对章**陈述的他们是涉案工程项目的9个股东之一没有异议。

二审法院认为

二审法院认为：民事诉讼时效制度的建立，其目的在于促使权利人行使权利，而非使侵权人获取不当利益。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，陈**反驳住宅公司诉讼请求所依据的事实即住宅公司已经超过诉讼时效，则陈**对此有责任提供证据加以证明。多付的100万元虽发生在2003年，但陈**并无证据证明住宅公司在当时或向其提出返还请求之前知道或者应当知道权利被侵害。即，陈**提出时效抗辩，应提交证据证明时效起算点，并证明住宅公司向其主张权利时已经超过诉讼时效期间，但陈**没有提供证据予以证明，应由其承担举证不能的不利后果。一审法院在此情形下，仍以推定方式认定住宅公司超过诉讼时效不当，应予以纠正。

本院认为

同时，根据温州东瓯**责任公司的审计鉴定结论，陈**取得的该100万元除折抵部分工程款外，其余部分属于不当利益，应向住宅公司返还。章**虽主张涉案工程还存在其他承包人，但并未提供证据予以证明，不予支持。依现有证据仅能认定陈**与章**共同承包。则应由陈**、章**共同向住宅公司返还739476.72元。综上，对住宅公司的其他上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿民初字第733号民事判决。二、陈**、章**于判决生效之日起十日内支付温州**设公司739476.72元。三、驳回温州**设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元、鉴定费62200元，共计76000元，由章**、陈**负担。二审案件受理费13800元，由温州**设公司负担。

再审裁判结果

陈**、章**不服前述生效判决，先后向本院申请再审。

陈**再审申请称：一、被申请人住宅公司起诉已超过诉讼时效，二审将此举证责任错误地分配由陈**承担，导致错判，应予纠正。住宅公司起诉时称2003年1月27日错付了100万元，但其第一次起诉时间为2011年2月15日，早已超过诉讼时效。即使以住宅公司与章**工程结算之日（2004年7月31日）起计算，也已过诉讼时效。对此，住宅公司仅口头陈述其在2009年10月更换财务软件时才发现，但无证据支持。据此，一审认为住宅公司“不能提供有效证据证明存在诉讼时效中止、中断的情形”而驳回其诉讼请求，正确。二审中，住宅公司提供了地税部门出具的软件说明、用户手册等证据，以证明其起诉未超过诉讼时效，虽然二审认为此证据“均不属于二审程序中的新证据，不予采纳”，但又错误地将“时效起算点”的举证责任倒置由陈**承担，并认定住宅公司起诉未超过诉讼时效。该认定违背了谁主张谁举证的原则。住宅公司认为时效没有过，应提供证据予以支持，但无法提供，而住宅公司在二审提供的证据也已被二审否定，依法应承担举证不能的不利后果。二、本案《工程施工承包合同》的双方当事人为住宅公司与章**，二审判决陈**返还工程款739476.72元，系主体错误。签订涉案合同的双方当事人为住宅公司与章**，工程完工后亦是由住宅公司与章**进行结算，结算后住宅公司通知章**领取工程尾款。依据合同相对性原则，即使工程款存在多领情况，也应由合同相对人章**承担合同责任。二审判决陈**返还多领的合同款项，于法无据。退而言之，即使不顾合同相对性，由工程承包人共同偿还多领的工程款，也应将工程的共同承包人追加为本案共同被告，共同承担。一审中，章**答辩时也承认，涉案工程承包人除陈**、章**外，尚有另外7人，即陈**、陈**、陈**、陈**、陈**、陈**、杨**。二审既要求工程的共同承包人共同偿还多领的工程款，又未将工程的共同承包人列为本案当事人，程序不当，主体错误。陈**和章**在庭审中均确认本案一共有9个承包人，二审法院对双方确认的事实没有确认，而对没有证据确认陈**是共同承包人的事实又予以确认，故将陈**列为本案的当事人，存在主体不当。三、住宅公司主张返还的100万元，与本案查明多支付的工程款739476.72元，其性质、金额均不相同，二审未能查明事实，致超出该公司的请求范围而进行判决。住宅公司要求返还的100万元系2003年1月27日计错帐的100万元垫资款（即保证金）。首先，经核对及《鉴定报告》显示，2003年1月31日至6月30日，鱼鳞浃村经济合作社（系涉案工程建设单位）先后返还住宅公司保证金500万元，2003年1月31日至2004年1月31日住宅公司归还保证金449万元（已包括本案错帐的100万元），未返还余额51万元。故上述保证金性质的款项收支清楚，陈**不仅没有多领，住宅公司尚欠陈**51万元。其次，一、二审期间，住宅公司均主张要求返还的金额为100万元，而根据《鉴定报告》，工程款多付给承包者章**739476.72元。对此《鉴定报告》明确认定，此款由章**于2004年8月31日提供瓯海**限公司的钢材发票找补了684984.51元，该发票开具的时间系结算后，钢材的用途系与涉案工程无关的另一工程项目。二审对多付的款项究竟是工程款还是保证金，金额是100万元还是739476.72元，均未查清。甚至将由章**个人领取的另一工程款684984.51元未从739476.72元中扣除，而由陈**与章**共同承担返还责任。既违背事实又显失公平。四、本案不排除住宅公司与章**串通一气，将章**多领的工程款转由与陈**共同承担之嫌。一审时，住宅公司与章**均承认章**系公司原来的员工（项目经理），又经《鉴定报告》确认，工程结束后，余额684984.51元由章**一人领走，现住宅公司以陈**于2003年1月30日领取的100万元垫资款要求返还，提起诉讼，意图非常明显，即意欲转嫁陈**为款项返还义务人。且庭审中，该双方配合默契，指向明确，不排除恶意串通之嫌。综上所述。二审判决认定事实不清，程序违法，适用法律不当，又超出住宅公司的诉讼请求，径行判决，导致错判。请求撤销二审判决，发回重审；或查明事实，维持一审判决；或改判陈**不承担支付739476.72元的责任。

针对陈**的再审申请，住宅公司答辩称：一、住宅公司起诉未超过诉讼时效，二审判决正确。住宅公司多付给陈**的工程款是在2009年10月份才发现的，时效应当从2009年10月开始计算。陈**抗辩住宅公司起诉时效已过，则应对抗辩所依据的事实进行举证。既然陈**无法提供证据证明时效起算点，那么二审以举证不能判其承担不利后果符合法律规定。住宅公司二审中提供的地税部门出具的软件说明、用户手册等，二审没有认定为新证据。虽然住宅公司认可二审法院举证责任分配的认定，但认为住宅公司二审中提供的证据属于新证据，二审法院应当采纳，可以证明住宅公司在2009年更换财务软件时（因地税有关部门的要求）才发现这100万元帐记在另一个项目名下的事实。按照工程流程，如果这个项目没有清算，这笔帐是发现不了的。这些证据可以证明住宅公司至此知道这100万元错帐的事实。二、根据现有证据只能证明陈**和章**两人系涉案工程的实际承包人，至于陈**主张的还有其他7位股东，但在一、二审期间均未向法院提供这方面的证据。故二审判决陈**和章**共同向住宅公司返还739476.72元，合法合理。三、二审判决陈**与章**共同返还739476.72元并未超出住宅公司的请求范围。住宅公司的一审诉讼请求是要求返还100万元工程款，并未特指是垫资款。经过审计确认住宅公司多付的工程款为739476.72元，法院据此判决陈**支付739476.72元的工程款完全在住宅公司的诉讼请求范围内。《鉴定报告》已经明确，500万元中的余款51万元，已经包括在最后的总价中，总价结算后，需要陈**、章**返还的739476.72元已扣除其他款项，不存在陈**所谓的住宅公司还欠51万元。四、陈**称本案不排除章**与住宅公司串通一气，将章**多领的工程款转由与陈**共同承担之嫌，这种怀疑没有事实依据。综上，二审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，恳请驳回陈**的再审申请。

章**庭审中述称：坚持其再审申请理由。

章**再审申请称：一、住宅公司的起诉已经超过诉讼时效，二审将此举证责任错误地分配给章**承担，导致错判，应予以纠正。住宅公司起诉称“2003年1月27日错付了100万元”，但其第一次起诉时间为2011年2月15日，早已超过了法律规定的二年诉讼时效。住宅公司无任何证据证实其的确存在诉讼时效中断、中止的事实依据。仅凭其单方陈述的“2009年10月更新财务软件时才发现”这一理由显然缺乏事实依据，也完全不符合常理。证明本案存在诉讼时效中断、中止的证明责任在住宅公司，而不是章**。二、本案二审认定的法律关系以及案由均错误。章**与住宅公司系内部承包法律关系，因此，本案应适用合同法关于承包经营的法律规定。因内部承包而发生纠纷，法律关系并不是建设工程施工合同，而本案以“建设工程施工合同”来定案由，定性错误。三、本案诉讼程序违法，缺少必要的共同诉讼主体。在章**与住宅公司的内部承包关系中，章**的身份是项目经理，只是众多承包人的代表而已，本工程的实际承包人是陈**在内的9个人。章**等是挂靠住宅公司进行承包经营的，即便要诉讼，也要将其余的实际承包人全部纳入诉讼中才能真正查明事实真相，才符合民事诉讼的程序规定。庭审中，章**纠正：陈**等8人挂靠在住宅公司，我是公司员工，叫我代管，我没有挂靠。四、涉案的100万元款项是由陈**领取的。根据《鉴定报告》，住宅公司所谓的100万元是支付给陈**的（该款是由陈**领取），并非支付给章**。因此，即便是错误支付也应当由陈**承担责任，不应由章**承担。五、住宅公司主张返还的100万元，与本案查明的多支付工程款739476.72元，其性质、金额均不相同，二审法院未查明事实，同时超出住宅公司的诉讼请求进行判决。首先，住宅公司一、二审中均主张返还100万元。而根据《鉴定报告》，多付给承包者章**的工程款为739476.72元，对此，《鉴定报告》明确认定，此款由章**于2004年8月31日提供瓯海**限公司的钢材发票找补了684984.51元，该发票即是章**等提供的材料发票领取工程承包的利润。2、从住宅公司提供的证据来看，住宅公司要求返还的100万元系2003年1月27日计错帐的100万元垫资款（即保证金）。根据《鉴定报告》显示，鱼鳞浃村经济合作社先后返回给住宅公司500万元，而在此之后，住宅公司与章**等的内部承包人之间就本工程的所有财务帐目早已结算清楚，并不存在多余领取等情况。综上，二审认定事实错误，程序违法，适用法律不当，超出住宅公司的诉讼请求进行判决。故请求撤销二审判决，发回重审；或者查明事实后，维持一审判决，驳回住宅公司的全部诉讼请求。

针对章**的再审申请，住宅公司庭审中答辩称：一、诉讼时效问题，与对陈**的答辩一致。二、法律关系及案由问题。二审法院认定的法律关系及案由正确，符合法律规定，章**的理由不能成立。三、诉讼程序问题。章**承认他和陈**是实际承包人，同时他认为另外还有7人。陈**在再审申请书中也讲到在一、二审中要求追加另外7人。一、二审没有追加另外7人为共同被告，是因为陈**和章**缺乏事实和法律依据不足，所以一、二审法院没有追加，直接把陈**和章**作为一审被告。四、涉案100万元款项领取问题。该100万元领取是事实，怎么结帐在《鉴定报告》中也已经明确。五、住宅公司主张的100万元和多支付的工程款739476.72元问题。二审法院判决返还739476.72元，是在查明事实的基础上，并且按照《鉴定报告》，已经明确说明该100万元和739476.72元是怎么来的。二审法院对此认定正确。综上，请求驳回章**的再审请求。

陈**庭审中述称：一、诉讼时效，与章**的观点一致。二、法律关系，建设工程施工合同纠纷案件，应当列施工合同的双方当事人进行审理。二审判决既没有按照合同相对性原则进行审理，又没有把全部的承包人追加为当事人进行审理。本案应当按照建设工程施工合同纠纷审理，陈**不是合同相对人，不应列为本案的当事人。三、100万元性质和金额，住宅公司在一、二审中提出的主张和依据是不足的。本案既然是合同纠纷，应当审查的是工程款是否有多领，多领多少，由合同相对人承担，而非内部关系。

再审庭审中，陈**提交一份结算清单复印件，拟证明陈**等人内部分配利润时是按照工程收入进行分配的。该收入和《鉴定报告》中确定的收入是一致的，只相差了100多元。《鉴定报告》中的工程造价是27445103.34元，我们分配的金额是27444942元。参加算帐的人是陈**、章**、陈**、陈**、陈**5个人。

章**对该份结算清单不予承认，并表示没有参加过这个结算。住宅公司表示不清楚结帐的事实，同时认为陈**他们算帐，至少可以说明陈**是本案实际承包人之一。

本院经审核认为，陈**提交的该份证据系复印件，章**对该份证据不予承认，真实性无法确认，且该份证据拟证明的是陈**、章**等人内部就工程结算款的分配等，与本案争议的住宅公司要求返还款项不具有直接的关联性，故本院不予采纳。

经再审审理，对原一、二审法院查明的事实，双方均无异议，本院依法予以确认。

本院认为：根据双方当事人的诉辩主张和理由，本案争议焦点为住宅公司起诉是否已过诉讼时效。民法通则第一百三十五条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。本案住宅公司于2004年7月31日出具《施工结算单》与章**进行工程结算，同年8月7日双方工程结算完毕的事实清楚。鉴于双方已对涉案工程结算完毕，故2004年8月7日应作为住宅公司应当知道权利被侵害的起算点。从住宅公司与章**2004年8月7日工程结算完毕至住宅公司2011年4月8日第一次起诉，间隔达6年之久，已超过法律规定的二年诉讼时效期间，且住宅公司不能提供有效证据证明该期间存在诉讼时效中止、中断的情形，故住宅公司起诉已过诉讼时效。陈**在一审答辩时提出了住宅公司起诉已过诉讼时效的抗辩，系就消极事实所作的抗辩，故不应将诉讼时效抗辩的举证责任分配给陈**，一审法院将该举证责任分配给住宅公司应为得当。二审将诉讼时效的举证责任分配给陈**，不符合举证责任分配原则，于法不符，本院依法予以纠正。综上，陈**该再审理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、撤销温州**民法院（2013）浙温民终字第1478号民事判决；

二、维持温州市鹿城区人民法院（2012）温鹿民初字第733号民事判决。

二审案件受理费13800元，由温州**设公司负担。

裁判日期

二〇一四年九月十九日