赵**与成龙**限公司、钟**建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申请再审人赵**与被申请人成龙**限公司（以下简称成**司）、一审被告钟**建设工程施工合同纠纷一案，义**民法院于2012年12月17日作出（2011）金**重字第4号民事判决，赵**不服，提起上诉。金华**民法院于2013年3月20日作出（2013）浙金民终字第252号民事判决后，赵**仍不服，向本院申请再审。本院经审查，于2013年10月12日作出（2013）浙民申字第609号民事裁定，决定本案由本院提审。本院于2013年10月25日再审立案后，依法组成合议庭，于同年11月29日公开开庭审理了本案。赵**委托代理人陆军伟，成**司委托代理人何**，钟**委托代理人厉建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2007年1月26日，成**司聘任钟**为其江苏分公司负责人。2007年2月6日，成**司江苏分公司取得营业执照，负责人为钟**，经营范围为承接总公司业务。

2007年7月10日钟**与赵**签订《承诺协议书》一份，其内容为：经双方协商，我分公司与赵**签订的上海河济施河工程项目合同，按业主要求承诺保证在2007年7月30日进场施工。如不能按时进场施工，除业主赔偿承担的经济损失外，我将另承担所交前期费用的损失费，同时保证在07年8月10日前退回本金贰佰肆拾万元整；并按年利息2%计息。如按时在7月30日前进场施工的，双方另行协商在原合同四个标段的基础上再增至四个标段，管理费税金等费用改为土建项目12.5%、水电项目22.5%计取。另承担支付业主各项费用及开支每标段合计为伍拾万元，总计肆佰万元整。现已收到人民币壹佰捌拾万元整；前二次各叁拾万元整，共陆拾万元整，总共合计贰佰肆拾万元整（以收款收据为准）。余款壹佰陆拾万元整在开工前一天付清进场，该肆佰万元费用在工程完工后不能退回，此协议经双方签字生效。钟**及赵**在协议上签字。

2007年6月5日，成**司与上海河**限公司（以下简称上**公司）签订《建设工程施工合同》一份，约定由成**司承建上海**分公司工业园内的三十二幢厂房工程。

2007年7月12日，甲方成**司、南**公司与乙方赵**签订《工程项目管理责任承包合同》，由成**司将承建的上**公司淮安施河厂房工程分包给赵**，约定工程名称：上海**分公司生产基地、平间；工程内容：土建；质量标准：合格；……；安全、文明施工标准：安全生产、文明施工，无重大安全事故。乙方支付甲方履约保证金240万元（该240万元数字有涂改痕迹），工程竣工验收合格，工程技术资料移交备案完毕后退还乙方等内容。该合同成**司南**公司代表一栏由钟**签字，加盖成**司江苏分公司的印章。同日，赵**出具承诺书一份，保证严格执行《工程项目管理责任承包合同》中的义务等内容。

赵**交款给钟**的日期，收据上的时间为2007年6月13日30万元（注*系付上海**公司施河厂房工程，“保证金”三字被划去。收款人栏注*成**司南京分公司钟**，加盖私章），6月23日30万元（注*系付河济施河厂房，“保证金”三字被划去。收款人栏注*成**司南京分公司钟**，加盖私章），7月11日180万元（注*系付上海河济施河工程项目前期费用。收款人栏注*钟**，加盖私章）。赵**通过银行付款给钟**部分，现有证据2007年7月11日从李**账户取款949000元，同日钟**在农行义乌账户转存入1699000元，同日从该农行账户转入钟**在江苏淮安楚河区施河分理处农行账户140万元。

后，钟**出具签署日期为“2007年8月10日”的《承诺书》一份，该承诺书载明：成龙**分公司承诺：保证在2007年8月30日前返还赵**已交付的保证金本金240万元，并支付自2007年7月11日起的利息损失，利息损失按年利率20%支付，逾期加倍支付利息损失，逾期年利率为40%。

2007年10月18日，钟**向赵**出具《借条》一份，载明：“今借到赵**人民币2715000元（已包括到2007年11月份的利息），2007年12月1日起计息，月息三分，每月15日支付。以前的有关协议票据无效。成**团南京分公司钟**”。赵**于2008年3月14日将该借条复印件交给成**司并备注：已付07年12月及08年1月份利息。

成龙**分公司的印章由总公司派专人保管。2008年10月31日，该分公司注销登记。

经成**司申请，该院委托鉴定，2010年9月7日西南政**定中心出具西政司法鉴定中心（2010）鉴字第1456号司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检标注落款时间为“2007年8月10日”、负责人署名“钟**”的《承诺书》上“钟**”签名字迹墨迹老化程度低于送检的落款日期为“2007年6月1日”的《工程项目管理责任承包保证书》、“2007年7月10日”的《承诺协议书》上标称时间同期样本字迹的老化程度。成**司交纳鉴定费11400元。2010年10月29日，西南政**定中心关于上述鉴定意见向该院出具说明函一份，载明上述鉴定意见表明：送检检材与样本的老化程度至少相差6个月。

经成**司申请：1.对《工程项目管理责任承包合同》上的保证金数额有无涂改，是否赵**或钟**的指纹进行鉴定；2.两个案件中的两份需检材料上的两枚指印是否是同一人所捺印进行鉴定；3.两个案件保证金数额上的指印是否同时形成、保证金上的指印与该合同上的其他印章等是否是同时形成（或是否使用同一个印泥）进行鉴定。该院委托金华精诚司法鉴定所进行鉴定，鉴定意见为：落款日期“2007年7月12日”的《工程项目管理责任承包合同》原件第一页正文中保证金数额“240”手写字迹处有涂改痕迹；“240”手写字迹处红色指印与北**出所“2008年10月07日16时50分至2008年10月07日18时25分”《浙江省义乌市公安局询问笔录（第一次）》第1页原件中“钟**”签名字迹处红色指印是同一人所捺印。成**司交纳鉴定费26400元。

另，2007年9月13日成**司起诉上**公司，诉状中称成**司与上**公司于2007年6月5日就淮安市楚州区施河镇厂房三十二幢的工程签订了《建设工程施工合同》，约定该厂房由成**司总承包，合同中就保证金、开工时间以及不能开工的甲方责任作了约定。合同签订后，成**司就全面作出准备，等待上**公司开工令，然而上**公司到目前为止都没有具备开工条件。鉴于上述事实，成**司认为，上**公司的行为已违反了合同中双方约定的开工时间，同时，成**司的合同目的也无法实现，因此起诉请求判令：一、解除2007年6月5日签订的《建设工程施工合同》；二、被告返还保证金271.6万元；三、被告赔偿保证金的利息，并继续支付至实际履行完毕之日止；四、被告支付违约金240万元（从2007年6月29日至2007年9月13日止）。因案外人刘*（上**公司董事长）涉嫌刑事犯罪，该民事案件实体未处理。

上**公司、刘*等收取钟**款项情况如下：2007年5月10日16000元，同年5月20日180万元，同年5月29日40万元，同年6月3日30万元，同年6月6日20万元，合计2716000元。

2008年10月7日，钟**夫妇在成**司抢夺一份钟**写的报告，撕毁后被钟**妻子贾**吞进肚子。北**出所做了笔录。其中钟**陈述所抢的报告内容是双方终止合同关系的报告。成**司刘**陈述，报告内容是钟**承认去年他从赵**和王会中两人处分别借到240万元和120万元，共计360万元，这些钱都是打到钟**个人账户上，没有打到公司过，以后如果在这一问题上发生的任何债权债务由其个人承担，与公司无关。

庭审中，赵**陈述其与钟**之间有个人债务，个人债务发生在2007年8、9月，是现金交付，钟**至今未还，其也没有主张权利。

2010年4月15日江苏省**民法院（2008）淮中刑二初字第3号刑事判决认定，刘*于2007年5月至同年6月，骗取成**司钟**暂收款等各项费用220万元。刑事判决同时认定，2007年4月，骗取成**司吕**报名费、保证金等费用共计154.5万元。被害人沈*、钟**等人陈述证明，他们与上**公司签订建设工程施工合同，并按上**公司要求向该公司交纳了各种费用后，直至案发上**公司也没有履行合同，被骗取的钱亦未返还。

赵**于2009年11月19日以成**司为被告起诉至一审法院，请求解除工程承包合同，判令被告返还保证金240万元整，并支付利息（按约定的年利率40％从2007年7月11日起计付至实际履行日止，计算到2008年10月11日止利息为120万元）。一审法院审理后判决确认赵**与成**司江苏分公司签订的《工程项目管理责任承包合同》已解除，驳回赵**的其他诉讼请求。赵**不服，向金华**民法院提起上诉。该院经审理认为，因与赵**签订《工程项目管理责任承包合同》的具体经办人系钟**，240万元也是由赵**直接交给钟**，钟**是否将该款交与成**司或者业主，其与成**司的实际关系如何，其是否为责任主体，尚需钟**作为诉讼主体参加诉讼才能查清，故原判遗漏诉讼主体，系程序违法，可能影响案件实体处理，因此裁定发回一审法院重审。在重审中，赵**诉请解除工程承包合同；判令成**司、钟**共同返还保证金240万元，并赔偿损失按约定年利率40％计取，从2007年7月11日开始计付至实际履行之日止。

一审法院认为

一审法院认为：根据合同法规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。2007年7月12日《工程项目管理责任承包合同》，虽然成**司并未成立南京分公司，但加盖了江苏分公司的公章，该合同成立。江苏分公司已经注销，故成**司为本案适格的诉讼主体。因该合同已无实际履行之可能，赵**主张解除合同的诉请，予以支持。

本案的关键是钟**与赵**签署合同及出具收据的行为性质，对成**司是否具有约束力？该院认为成**司不承担责任，其理由如下：一、赵**未尽合理注意义务：1.《工程项目管理责任承包合同》中，加盖了江苏分公司的公章。但收取款项的收据上没有成**司或其分公司的公章或者财务章。2.赵**的款项直接付给钟**，而不是成**司或者其分公司。3.日期为2007年7月10日承诺书上亦没有成**司或者其分公司的公章。二、本案疑点多：1.2007年8月10日《承诺书》，承诺人成**司江苏分公司，负责人钟**，也没有加盖公章，该承诺书经鉴定日期为倒签。2.赵**与钟**签订合同时间是2007年7月12日，钟**支付款项给上**公司刘*等是2007年5月10日16000元，同年5月20日180万元，同年5月29日40万元，同年6月3日30万元，同年6月6日20万元。该付款情形与钟**关于收到款项都支付给上**公司的陈述有矛盾，上述收款时间与赵**付款给钟**以及钟**出具收款收据的时间有出入。而且款项用途是保证金还是前期费用，前后不一致。3.2008年10月7日，钟**夫妇在成**司抢夺一份钟**写的报告，因为该证据没有其他材料佐证，采信成**司刘**陈述、推定对成**司有利的结论比较合理。4.重要证据出现改动。其一，2007年7月12日合同中保证金数额240万元，经鉴定有涂改，经涂改液涂后，加盖很浓的指印，故从正面看为240万元。其二，日期为2007年8月10日的《承诺书》，经鉴定形成时间晚于2007年8月10日后六个月，则承诺书中载明的承诺返还保证金的时间早在承诺书形成之前，与常理不符。赵**确认王会中案的承诺书与本案中承诺书系同一天形成，故上述签署时间赵**应在场，明知钟**将时间倒签。结合赵**的承诺书来看，不能排除赵**与钟**存在恶意串通损害他人合法权益的可能，故该承诺书对成**司不具有约束力。5.赵**与钟**之间有民间借贷关系，赵**还未向钟**主张权利；根据赵**3次付款给钟**的数额、时间，按照约定的月息三分计算，与借条载明的数额大体相当。

综上，成龙**分公司作为企业法人的分支机构，应具备相应财务管理制度，赵**应知企业收取相应款项应由企业财务部门收取并出具相应的票据，且如此巨额之款项赵**更应谨慎对待，应交给江苏分公司的财务部门，至少由其出具相应的正式票据或加盖公司的财务章或江苏分公司公章。现赵**认可是以现金及转账方式将240万元交给钟**个人。钟**出具240万元的收据，未有加盖公司财务章，亦不是公司出具的正式票据，不属于经营行为，不能认定系江苏分公司的行为。因此，钟**收款的行为不是职务行为，也不构成表见代理，应由其个人承担责任。双方对利息起算时间和利率有约定，但约定的利息高于中**银行同期同类贷款基准利率4倍的部分，不予支持。赵**要求成**司返还保证金及支付利息的诉请，依据不足，该院不予支持。成**司起诉上**公司的案件，因实体上没有处理，无法认定事实真相，也与查明的事实不吻合。钟**经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可缺席判决。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十八条、第四十九条、第九十四条、第九十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条，《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十八条之规定，该院判决：一、解除赵**与成**司（南京分公司）于2007年7月12日签订的《工程项目管理责任承包合同》。二、钟**于本判决生效之日起15日内返还赵**保证金240万元及从2007年7月11日起按中**银行同期同类贷款基准利率4倍计付利息至本判决确定的履行之日止。三、驳回赵**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35600元，由钟**负担。鉴定费37800元，由赵**与钟**各半负担。

二审上诉人诉称

宣判后，赵**不服，向金华**民法院提起上诉称：一审判决由钟**承担返还保证金240万元的责任认定错误。1.一审判决已经明确赵**与成***分公司之间建立了承包合同关系。2.上述承包合同是钟**经手签订，其中有保证金条款约定，赵**向分公司负责人钟**支付保证金没有过错。3.一审判决由钟**返还保证金已经明确了赵**支付给钟**的240万元是保证金性质，而支付保证金的行为是履行与江苏分公司承包合同关系的行为，其行为的权利义务应由成**司承担。4.赵**将240万元保证金交付钟**，是基于其身份为江苏分公司负责人，而且钟**代表江苏分公司与赵**签订承包合同的行为让赵**相信钟**收取保证金是一种职务行为，赵**有理由相信其具有代成**司收取保证金的权限。5.根据2007年9月13日成**司起诉上**公司返还保证金案件的证据材料，钟**也是个人账户支付上**公司保证金，成**司起诉主张返还保证金表明其认可钟**个人账户支付保证金行为代表公司。可见该工程履行过程中分公司经营都是通过钟**个人账户收取保证金，从个人账户支付，而且成**司是明知的。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销义乌市人民法院（2011）金**重初字第4号民事判决第二项，依法改判由成**司连带承担返还保证金并支付损失。

二审被上诉人辩称

成**司答辩称：一、赵**一审提供的三份《收款收据》对成**司不具有约束力。1.成**司及其江苏分公司没有授权或追认钟**向赵**收取款项或出具《收款收据》。《收款收据》是钟**以个人名义出具，钟**的行为不构成表见代理，是其个人行为，责任应由其个人承担。2.赵**认为其交付了款项给钟**，但是没有证据证明钟**确实收到该款并用于成**司。3.上**公司的项目是成**司于2007年6月5日承包，不是江苏分公司承包，江苏分公司是否有权代表成**司将该工程给他人经济责任承包并没有确定。江苏分公司与赵**签订的《工程项目管理责任承包合同》时间是2007年7月12日。在此之前，钟**没有理由代表成**司江苏分公司向赵**收款。鉴于2007年7月12日签订的《工程项目管理责任承包合同》加盖了成**司江苏分公司印章的事实，说明赵**充分认识到仅凭钟**的签名不足以认为其有权代表成**司。三份《收款收据》其中两张的保证金三个字特别划去，也没有加盖成**司的印章，由此推断赵**主观上不可能认为其交付的款项是保证金，也不可能认为该款是交付成**司的。一审查明赵**与钟**之间另外有民间借贷关系，借款本金数额与赵**的诉请本金额相近，借款时间相近，赵**至今没有向钟**主张权利。赵**与钟**至今也无法举证证明借款与所谓的保证金具有各自不同的交付事实。由此，足以认为赵**的所谓保证金的诉请实为钟**个人借款的恶意转嫁。4.赵**在一审时提交的《承诺书》，经鉴定证明是事后炮制。钟**在一审庭审时也承认《承诺书》上标注的时间2007年8月10日与实际出具时间不一致。由此，《承诺书》不具有客观真实性。二、钟**没有任何款项以江苏分公司的名义支付上**公司。钟**个人的款项被刘*私人骗走，受害人是钟**个人，不是成**司。综上，成**司没有收到赵**的款项，钟**即便收到了款项也没有上交成**司或以成**司的名义交付上**公司，属于其个人行为。钟**以个人名义出具《收款收据》和编造虚假《承诺书》的行为不构成表见代理，请求驳回上诉，维持原判。

钟**答辩称：首先，关于一审法院认定的2007年7月12日合同中南京分公司的问题，该“南京分公司”是笔误，应为成龙**分公司。其次，钟**与赵**签订的合同对成**司应有约束力。虽然收款收据上并无分公司的印章，但并不能否认钟**是代表江**公司收到了赵**的款项。钟**与江**公司之间的内部管理问题及财务管理问题，与赵**并无关系。关于一审法院认定的本案疑点问题：2007年8月10日《承诺书》虽经司法鉴定认定是倒签，但该承诺与本案并无关系，因为江**公司收到赵**的240万元是确实的。另，赵**与钟**签订合同的时间与钟**支付上**公司刘*款项的时间及钟**收到赵**款项的时间并不矛盾，均为先付款后签合同。再次，关于2008年10月7日钟**夫妇在成**司抢夺钟**写的报告，一审法院采纳了刘**的陈述，因并无其他证据佐证，刘**的陈述应不予采信。最后，一审法院认为江**公司作为企业法人的分支机构，应具备相应的企业法人制度，且企业的款项应交给财务部门，出具相应票据。但是，由于成**司的问题导致赵**交付的款项不到位，与赵**无关。钟**的收款行为应是职务行为，构成表见代理，本案应由成龙**分公司承担法律责任。

二审法院查明

二审期间，双方当事人均未提交新的证据材料。经审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。

二审法院认为

二审法院认为：综合各方的上诉请求和理由以及答辩意见，本案二审的争议焦点主要在于，钟**出具收据的行为对成**司是否具有约束力。对此，该院认为一审法院认定赵**未尽合理注意义务的理由充分，认定该案存在的五项疑点也确实存在，由此认为成**司不承担责任并无不当。对于赵**关于其按合同约定向钟**支付保证金没有过错、其支付保证金的行为系履行合同行为以及钟**具有代成**司收取保证金的权限等意见，鉴于赵**的支付行为发生在合同订立之前；承包合同中的保证金条款存在涂改；钟**出具的三张收据未加盖公司印章亦不是公司出具的正式票据；钟**出具的承诺书未加盖公司印章、时间系倒签等事实的存在，且赵**对此未能作出合理解释，也未能提供有效证据证明钟**收取相关款项确系职务行为，故对该意见不予采纳。钟**关于其收款行为是职务行为、构成表见代理等答辩意见，与上述认定事实不一致，且其未提供充分证据证明其所主张之事实，对该意见亦不予采纳。综上，赵**所提上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35600元，由上诉人赵**负担。

再审申请人称/抗诉机关称

判决生效后，赵**仍不服，向本院申请再审称：钟**收取240万元款项系职务行为，构成表见代理，相应的法律后果应由成**司承担。一、钟**系成**司江苏分公司负责人，其签订合同、收取240万元款项的行为应认定为职务行为。赵**有理由相信钟**是代表成**司收取保证金，将240万元保证金交给钟**就是交付给成**司。二、原判已经认定本案赵**与成**司之间的工程承包合同关系。三、赵**与成**司之间的承包合同已经确认钟**收取240万元保证金的事实。钟**收取240万元在签订合同之前，合同明确约定保证金为240万元，可见成**司已对240万元保证金作出确认，收款收据中注明了“上海河济施河厂房工程项目保证金”等相似字样，赵**已尽注意义务。四、原审已经确认240万元款项的性质为保证金，成**司负有返还义务。五、钟**个人账户代成**司收取保证金的事实为成**司明知，且符合交易习惯。成**司起诉上**公司返还保证金案件中，成**司提供的证据反映该工程的保证金是通过钟**的个人账户支付给上**公司的，且成**司对收取赵**支付的240万元保证金是完全知情和认可的，因此钟**个人账户收取保证金的行为是职务行为，应当由成**司承担返还义务。六、对于钟**向赵**出具240万元所谓的借条，该借条上明确注明成**司江苏分公司钟**。即使该借条存在，也只能是钟**代表成**司向赵**借款，因为公司债务不能转化为个人债务。如果按成**司主张系钟**的个人债务，那么该债务与成**司无关，但成**司又为何持有借条复印件并向法院提交。这说明成**司认可钟**代其收取保证金的行为。该笔债务不应认定为债务转移，欠款主体始终是成**司，并未转移给钟**，因为权利人对权利的放弃必须明确提出，而不能推定。本案赵**从未放弃对成**司的权利，并一直向成**司催讨，因此应由成**司承担付款义务。请求撤销金华**民法院（2013）浙金民终字第252号民事判决，改判支持赵**一审诉讼请求。

成**司答辩称：一、钟**向赵**收取240万元并出具收据的行为是钟**个人行为，对成**司不具有约束力，责任应由钟**个人承担。1.钟**收取的240万元款项不是保证金。三张收据中，两张上面的保证金字样已划去，另一张写*是前期费用。2.从时间上看，钟**支付上**公司刘*款项在本案三张收据时间之前。钟**收取赵**支付的款项并没有被骗。钟**没有将款项交给成**司或用于成**司的相关事务，而是其个人占有。与此同时，成**司江苏分公司与赵**还没有签订合同，成**司没有理由向赵**收取款项。因此，钟**收款并出具收据的行为属于个人行为。3.从2007年7月10日钟**与赵**签订的《承诺协议书》内容看，钟**向赵**收取的款项属于其个人业务费用，根本没有进入成**司的财务。《工程项目管理责任承包合同》中没有约定赵**有向成**司缴纳该业务费用的义务。因此，钟**收取240万元属于其个人商业受贿行为，不是职务行为。4.成**司与赵**签订《工程项目管理责任承包合同》时间是2007年7月12日，在此之前双方没有任何合同关系，赵**没有义务交付成**司保证金。由此，赵**如果按合同约定需要缴纳保证金，时间也应在7月12日之后。赵**于6月13日、6月23日、7月11日交付钟**的款项从性质上看不可能是该合同约定的保证金，应当是为了能承接到上**公司工程项目而给钟**的个人贿赂。因钟**最后无法将工程交由赵**施工，又无法退回收取的贿赂款，才将该款项的性质转化为民间借贷关系。因此该款项的性质与《工程项目管理责任承包合同》约定的保证金性质完全不同。5.根据《工程项目管理责任承包合同》约定，成**司正在实施的管理规定作为合同的组成部分，赵**有义务熟悉相关规定，并确保在工程管理工作中遵照执行和落实。成**司关于分公司制度的管理文件明确规定分公司发生的任何资金往来必须通过分公司银行账户，有关票据票证必须经财务专职人员审核并加盖财务专用章，其他任何人包括分公司负责人均无权代表分公司收取现金、出具收款欠款凭证，否则一切概由当事人承担。由此，赵**有义务遵守该规定。若交付保证金就应按规定汇入成**司账户，除此之外的交付方式对成**司无效。成**司与赵**之间没有因该合同而发生保证金收付事实。在签订该合同之前钟**与赵**私人之间收付的款项不是该合同约定的保证金。二、钟**向赵**收取240万元的行为不构成表见代理，本案是钟**与赵**串通恶意转嫁个人借贷债务的虚假诉讼。1.赵**在与成**司江苏分公司签订《工程项目管理责任承包合同》之前，根本没有理由可以相信钟**能代表成**司。2.钟**向赵**出具的《借条》的复印件，成**司作为证据提交法院。2008年3月14日，赵**到成**司询问有没有未支付钟**的款项，有的话帮忙扣一下钟**向其借的240万元及利息。赵**在借条复印件上书写了支付利息的情况后将复印件交给成**司作为代扣款依据。赵**、钟**在原审各次庭审中有关该借条的陈述，足以说明本案钟**出具收款收据的款项与钟**2007年10月18日出具借条的款项是同一笔款项，并不是保证金。本案实为赵**与钟**将贿赂款转为借款，而后虚构成保证金，利用钟**曾经担任成**司江苏分公司负责人的经历，企图将借款债务转嫁给成**司承担。三、本案与保证金有关的证据是赵**、钟**制作的标注2007年8月10日的《承诺书》以及《工程项目管理责任承包合同》中数据经涂改的保证金条款，其他证据未涉及保证金事由。而上述证据被查证是伪造的或违背客观常理的，这充分印证了本案是钟**与赵**为了转嫁个人借款债务而提起的虚假诉讼。四、钟**被骗的钱与赵**交的钱没有任何关联性。根据钟**与赵**签订的《承诺协议书》，240万元是给钟**个人的，而且如果工程承包成功，应该是400万元，而不仅仅是240万元。赵**现主张款项是保证金，是想把借款的行为转变为保证金，转嫁到成**司。因为赵**一审中已经陈述是个人借款，现转变为保证金转嫁到成**司没有理由。保证金是按照合同交付的保证金，但是合同签订后根本没有支付任何费用，所以保证金和借款不是一回事。综上，请求驳回申请再审人赵**的再审请求。

再审被申请人辩称

钟**答辩称：赵**和钟**个人之间没有发生过任何联系。钟**代表成**司江苏分公司收到赵**的保证金，该行为是职务行为。请求驳回赵**要求钟**个人承担责任的诉讼请求。

再审中，各方当事人均未提交新的证据材料。经审核各方当事人在原审提出并经庭审质证的证据及陈述，本院对原审查明事实予以确认。另查明，2007年7月12日《工程项目管理责任承包合同》第二条第2项约定该工程项目管理责任承包价为：甲方（成龙**分公司）与建设单位最终决算总价扣除土建12.5％、水电22.5％管理费等费用后的款项。

本院认为

本院认为：本案争议在于，对钟**向赵**收取并出具收据的240万元款项，成**司是否负有返还责任。对此，赵**主张钟**收取的240万元，系2007年7月12日成**司江苏分公司与赵**之间签订的《工程项目管理责任承包合同》中约定的保证金240万元。钟**作为江苏分公司负责人其收取款项是职务行为，或者说构成表见代理，在之后未实际承包工程的情况下，应由成**司返还保证金240万元。成**司则辩称钟**收取的240万元不是《工程项目管理责任承包合同》项下保证金，而是赵**为了能承接到工程而支付钟**的个人业务费用。因赵**最后未能实际承包工程，才将款项性质转化为民间借贷关系。而本案是钟**与赵**串通转嫁个人借贷债务的虚假诉讼，成**司无需承担任何责任。本院认为，赵**向钟**支付240万元系基于其与钟**个人的约定，与成**司（江苏分公司）无关，成**司不应承担返还责任，具体理由如下：

1.钟**向赵**收取的240万元款项，从性质上看，属于前期费用（支付业主的各项费用及开支），不是成龙**分公司与赵**之间《工程项目管理责任承包合同》项下保证金。首先，从240万元收据内容看，一张明确为前期费用，另两张已划去“保证金”字样，因此款项与保证金无关。其次，2007年7月10日钟**与赵**签订的《承诺协议书》约定：“……如不能按时进场施工，除业主赔偿承担的经济损失外，我将另承担所交前期费用的损失费，同时保证在07年8月10日前退回本金贰佰肆拾万元整；并按年利息2%计息。如按时在7月30日前进场施工的，双方另行协商在原合同四个标段的基础上再增至四个标段，管理费税金等费用改为土建项目12.5%、水电项目22.5%计取。另承担支付业主各项费用及开支每标段合计为伍拾万元，总计肆佰万元整。现已收到人民币壹佰捌拾万元整；前二次各叁拾万元整，共陆拾万元整，总共合计贰佰肆拾万元整（以收款收据为准）。余款壹佰陆拾万元整在开工前一天付清进场，该肆佰万元费用在工程完工后不能退回，此协议经双方签字生效”。据此，钟**收取的240万元系约定由赵**承担的前期费用或者说是支付业主的各项费用及开支，在工程完工后不予退回。而成龙**分公司与赵**之间《工程项目管理责任承包合同》中约定的保证金240万元，是工程完工后达到约定条件情况下应予返还的款项。

2.钟**收取240万元前期费用系基于其个人与赵**之间的约定。2007年7月10日，钟**与赵**签订《承诺协议书》时，双方约定工程八个标段除管理费税金等费用按土建12.5%、水电项目22.5%计取外，另由赵**承担业主各项费用及开支每标段50万元，合计400万元。但第三天，即7月12日，赵**与成龙**分公司正式签订的《工程项目管理责任承包合同》中除管理费有相同约定外，对上述“业主各项费用及开支”并未提及。结合再审庭审中钟**、成**司均确认钟**实际与成**司是挂靠关系的事实，上述《承诺协议书》中“业主各项费用及开支”的承担应属钟**个人与赵**之间的约定。否则，正式合同既未约定该款项也未将《承诺协议书》内容并入，与常理不符。

3.《工程项目管理责任承包合同》保证金条款中“240万元”的数额经鉴定有涂改痕迹，因此，保证金真实数额无法确定。而且，除了钟**出具收据的240万元款项外，赵**未能提供证据证明另行支付了保证金。

4.各方当事人对2007年10月18日钟**向赵**出具的《借条》的真实性均无异议，且再审中均确认《借条》中涉及借款即为案涉钟**收取的240万元款项。而对于钟**出具的2007年8月10日《承诺书》，该承诺书载明由成龙**分公司返还赵**240万元保证金，因钟**自认签署时间有出入，并结合前述关于240万元款项性质的分析，本院对其真实性不予确认。上述《借条》反映出钟**向赵**收取的前期费用240万元在工程未实际承接的情况下转化为钟**欠赵**之个人债务。

综上，赵**提出的再审请求和理由不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，实体处理得当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

再审裁判结果

维持金华**民法院（2013）浙金民终字第252号民事判决。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月十八日